Статья XIV ГАТС и исключения, необходимые для защиты общественной морали.

США выразили озабоченность в отношении регулирования предоставления услуг по организации азартных игр через Интернет в связи с проблемами организованной преступности, отмывания денег, мошенничества и участия в азартных играх несовершеннолетних. Основной акцент в представленных аргументах и в решении Апелляционного органа делался на критериях ст. XIV(a) об общественной морали.

В этом случае не возникало вопроса о том, действительно ли федеральные законы США принимались в целях защиты общественной морали, как это декларировалось. Вопрос заключался в том, были ли эти меры необходимы. Группа пришла к выводу, что США не смогли продемонстрировать их необходимость. В частности, Группа установила, что, "отклонив приглашение Антигуа о проведении двусторонних или многосторонних переговоров, США не проявили добросовестного подхода в поисках возможных путей нахождения разумно достижимых альтернатив в рамках соглашений ВТО" <1>.

--------------------------------

<1> Доклад Группы. Пункт 6.531.

 

Апелляционный орган разъяснил, что ответчик не обязан доказывать отсутствие разумно достижимых альтернатив, а должен лишь представить информацию, необходимую для проведения теста касательно того, была ли принятая мера необходима. От ответчика не требуется полное и исчерпывающее изучение всех возможных альтернативных мер. Однако, если сторона, обращающаяся с жалобой, предлагает альтернативу, ответчик должен показать, почему такая альтернатива не является разумно достижимой.

В рассматриваемом случае Группа посчитала, что США не продемонстрировали необходимость своих мер, поскольку они не рассмотрели и не провели исчерпывающего изучения возможных альтернатив в ответ на предложение Антигуа о проведении консультаций <1>. Апелляционный орган не согласился с таким выводом и указал, что меры США были "необходимы" в значении ст. XIV(a) <2>.

--------------------------------

<1> Доклад Группы. Пункт 6.531.

<2> Доклад Апелляционного органа. Пункт 326.

 

Затем Апелляционный орган рассмотрел вопрос о том, отвечали ли меры США вводной части ст. XIV. Группа установила, что США не смогли показать, "что они применяют свой запрет на поставку таких услуг через Интернет последовательно и в равной мере как к услугам, поставляемым отечественными поставщиками, так и поставщиками из других стран" <1>. Апелляционный орган отклонил вывод Группы о том, что недостаточность доказательств дифференцированного правоприменения являлась свидетельством дискриминации. При этом он поддержал вывод Группы о дискриминации в отношении того, что "Закон о тотализаторе на скачках предоставляет исключение из запретов, предусмотренных Законом о проводной связи, о путешествиях и IGBA, только национальным поставщикам услуг по организации тотализатора на скачках" <2>. Апелляционный орган пришел к выводу, что США не продемонстрировали, что "запреты, содержащиеся в таких мерах, в равной степени применяются как к иностранным, так и к национальным поставщикам услуг по организации тотализатора на скачках", и заключил, что меры США не соответствуют положениям вводной части ст. XIV ГАТС <3>. Эти меры фактически создавали произвольную и неоправданную дискриминацию.

--------------------------------

<1> Доклад Группы. Пункт 6.607.

<2> Доклад Апелляционного органа. Пункт 369.

<3> Там же. Пункт 372.

 

3. Комментарии

 

Пункт 2 ст. 1 ГАТС определяет услугу как поставку услуг: (a) с территории одного члена ВТО на территорию любого другого члена ВТО; (b) на территорию одного члена ВТО потребителю услуг любого другого члена ВТО; (c) поставщикам услуг одного члена ВТО путем коммерческого присутствия на территории любого другого члена ВТО; (d) поставщикам услуг одного члена ВТО путем присутствия физических лиц члена ВТО на территории любого другого члена ВТО.

Категория "a" охватывает трансграничную поставку информации (так называемая свободная активная поставка услуги). Категория "b" охватывает трансграничную поставку услуг иностранным потребителям, которые самостоятельно перемещаются, чтобы воспользоваться такой услугой (свободная пассивная поставка услуг). Категория "c" охватывает поставку услуг потребителю путем постоянного присутствия и получения статуса юридического лица либо получения иного статуса, если такой статус предоставляет право для осуществления коммерческой деятельности на территории другого государства в соответствии с правом страны пребывания. Категория "d" охватывает случаи поставки услуг путем самостоятельного перемещения поставщика услуг за пределы страны его гражданства (например, юриста, бухгалтера). ГАТС действует как в отношении поставки услуг, так и в отношении поставщиков услуг, включая тем самым физических лиц в свое юридическое пространство. В этом одно из отличий ГАТС от ГАТТ - последнее регулирует торговлю товарами, не распространяя свое действие на поставщиков товаров.

Бурное развитие Интернета за последнее десятилетие привело к возрастанию роли трансграничной поставки услуг при помощи электронных средств связи. В рамках ВТО электронная торговля определяется как "производство, распространение, маркетинг, продажа либо поставка товаров и услуг электронными средствами". Под электронной поставкой понимается операция, подпадающая под сферу действия ГАТС, в рамках которой услуга поставляется потребителю в формате цифровой информации. В 1998 г. члены ВТО приняли Декларацию о глобальной электронной торговле, в соответствии с которой была подготовлена Рабочая программа ВТО по электронной торговле в целях изучения всех торговых аспектов глобальной электронной торговли. В тексте ГАТС электронная торговля в качестве отдельного вида поставки не упоминается, поскольку сфера действия и применение ГАТС с технологической точки зрения нейтральны.

Спор между Антигуа и США о мерах, влияющих на трансграничное предоставление услуг в игорном бизнесе, является первым делом, рассмотренным в рамках ВТО, которое затрагивало поставку услуг посредством Интернета. При рассмотрении данного дела был сделан целый ряд важных выводов, имеющих огромное значение для понимания роли и места ГАТС в системе ВТО.

Во-первых, положения ГАТС применимы к электронной торговле и трансграничной поставке услуг посредством электронных средств связи. Специфические обязательства, указанные в перечнях ГАТС, распространяются на аналогичные трансграничные услуги, поставляемые через Интернет. Члены ВТО, которые хотят ограничить доступ иностранных услуг, оказываемых через почту, Интернет и другие "отдаленные" средства связи, в отношении соответствующих услуг не должны брать на себя обязательства в соответствии с первым способом поставки.

Во-вторых, в рамках способа поставки, указанного в ст. I ГАТС, услуга рассматривается "аналогичной" независимо от того, при помощи каких технических средств она поставляется (почта, Интернет и т.д.). Запрет по поставку услуги одним или несколькими техническими средствами представляет собой ограничение доступа на рынок, которое несовместимо с положениями ГАТС.

В-третьих, внутренние правила, направленные на регулирование качества оказываемых услуг, не противоречат ГАТС в случае, если они являются недискриминационными и не создают "излишних барьеров" в торговле услугами. Такие правила, направленные на улучшение качества услуг, предоставляемых через электронные средства связи из других стран, подпадают под действие ст. VI ГАТС. Право членов на регулирование таких вопросов неоднократно было подтверждено в рамках процедуры разрешения споров ВТО.

В-четвертых, рассмотренное дело создало новый прецедент в прочтении положений об исключениях ГАТС, близко следующих положениям об исключениях ГАТТ. Апелляционный орган посчитал, что практика применения ГАТТ может быть использована для толкования аналогичных положений ГАТС. Таким образом, анализ в отношении применения ст. XIV ГАТС, подобно анализу по ст. XX ГАТТ, требует двухуровневого подхода: во-первых, установления того, отвечает ли мера требованиям с точки зрения цели меры, предусмотренной одним из перечисленных условий, и, во-вторых, установления того, отвечает ли мера общим требованиям, сформулированным во вводной части статьи. И, наконец, данное дело прояснило роль подготовительных документов (travaux preparatoires) в контексте толкования ГАТС в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров.

Спор между Антигуа и США по поводу трансграничной поставки услуг в игорном бизнесе примечателен также тем, что его выиграл член ВТО с населением чуть более 70000 человек у члена, являющегося мощнейшей экономической державой современного мира.

 

4. Статус решения

 

Поскольку Антигуа и США не достигли договоренности о разумных сроках исполнения в соответствии со ст. 21.3(b) ДРС, 6 июня 2005 г. Антигуа и Барбуда обратились с просьбой о том, чтобы разумный срок был установлен путем обязывающего арбитража в соответствии со ст. 21.3(c) ДРС. 30 июня 2005 г. на основании запроса Антигуа и Барбуда Генеральным директором ВТО в соответствии со ст. 21.3(c) ДРС ВТО был назначен арбитр. 19 августа 2005 г. арбитр довел до сторон свое решение, на основании которого разумный период времени для выполнения рекомендаций устанавливается равным 11 месяцам и 2 неделям, т.е. начинается 20 апреля 2005 г. и заканчивается 3 апреля 2006 г.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Важность торговли для поддержания мира проверялась веками. В нынешнюю эпоху глобализации торговые отношения становятся все более сложными, переплетаясь и смешиваясь с другими сферами. Защита окружающей среды, здравоохранение, права трудящихся, добросовестная конкуренция и многое другое - все это имеет отношение к торговле, все влияет на торговлю и на все это влияет торговля. Поэтому вопрос урегулирования споров в области международной торговли является одним из наиболее актуальных. Международная торговля была бы попросту малоэффективной в отсутствие системы, обеспечивающей выполнение общеобязательных норм и правил.

За период с 1948 по 2005 г. процедура разрешения споров ГАТТ преобразилась в полноценный институциональный механизм разрешения международных споров, пользующийся безусловным авторитетом.

Достижения Органа по разрешению споров ВТО становятся более очевидными, если проследить эволюцию процедуры урегулирования споров ГАТТ. По сравнению с компетенцией ГАТТ, деятельность ВТО выходит далеко за рамки международной торговли промышленными товарами, распространяясь на сферу услуг, интеллектуальную собственность, правительственные закупки, сельское хозяйство и инвестиции. Решения ОРС уже не являются изолированными заключениями, имеющими значение исключительно только для спорящих сторон. В рамках системы разрешения споров ГАТТ 1947 проигравшая сторона могла заблокировать решение, поскольку для его принятия требовалось достижение консенсуса и большое число решений так и не было принято. В отличие от прежней практики подготовки докладов с целью достижения согласия между всеми договаривающимися сторонами, включая спорящие стороны, третейские группы ОРС освобождены от необходимости удовлетворить все стороны и могут сконцентрироваться на существе спора, а также свободном рассмотрении фактов в рамках права ВТО. Эти изменения стали следствием принятия правила о "негативном консенсусе" (консенсусе по умолчанию), в соответствии с которым доклады принимаются автоматически.

Создание равноправного механизма разрешения споров в рамках торгового режима укрепляет легитимность самого режима и дает новые стимулы к выполнению международных обязательств. Появление системы разрешения споров ВТО свидетельствует, что процесс урегулирования торговых споров постепенно обретает правовое русло.

По мере того как в международных отношениях все больше ощущается доминирование экономических факторов, система ВТО отходит от дипломатических процедур ГАТТ и ориентируется на применение правовых норм и объективное разрешение споров. Несмотря на то что в этой системе по-прежнему определенная роль принадлежит дипломатии, ОРС способствует укреплению роли судебного урегулирования в сфере международного права.

Апелляционный орган обладает многими характеристиками международного судебного органа и некоторыми чертами национального суда. Интенсивность его деятельности сопоставима с работой верховных судов многих стран, а на международном уровне сравнима лишь с Судом ЕС и Европейским судом по правам человека. Доклады третейских групп и Апелляционного органа носят обязательный характер для сторон по спору. Решения ОРС разъясняют обязательства по соглашениям ВТО для других членов, не являвшихся сторонами спора. Несмотря на отсутствие нормы stare decisis (обязывающей силы прецедентов) в ОРС при рассмотрении дел широко применяется богатый накопленный опыт разрешения споров ГАТТ. Прецедентное право ВТО охватывает не только вопросы применения соглашений системы ВТО, но также вопросы обычного международного права и общих принципов права. Толкование права ВТО в соответствии с нормами международного права и иными общими правовыми принципами повышает степень последовательности применения первого.

Третейские группы и Апелляционный орган обеспечивают форум для рассмотрения претензий независимо от экономической мощи и влияния сторон. Развивающимся странам предоставляется возможность оспаривать торговые меры экономически сильных государств, обычно доминирующих в процессе международных переговоров и принятия многосторонних решений. Российская Федерация вскоре также сможет защищать свои интересы в рамках Органа по разрешению споров ВТО, что откроет перед российскими компаниями новые возможности продвижения своих товаров и услуг на мировом рынке.

Вместе с тем ОРС все еще находится в начале пути своего становления. Своевременное выполнение рекомендаций и решений ОРС является необходимым условием для обеспечения прекращения спора и восстановления доверия к системе. Например, если бы государство в случае невыполнения решения ОРС обязано было бы выплачивать штраф, размер которого постепенно увеличивался бы с момента истечения разумного периода времени, решения ОРС выполнялись бы быстрее и охотнее. Однако отсутствие штрафов не в последнюю очередь связано с тем, что членами ВТО являются государства с разным уровнем экономического развития и, соответственно, разными возможностями по выплате штрафов.

В качестве альтернативы можно было бы использовать механизм временного приостановления членства в организации и (или) лишения права на участие в заседаниях Генерального Совета либо Министерских конференциях либо приостановления прав в области процедуры разрешения споров. Однако такие меры могут иметь крайне негативные последствия для многосторонней торговой системы, поскольку неучастие в переговорах ряда ключевых игроков в известной мере выхолащивает сами переговоры.

Наиболее привлекательной представляется идея приостановления прав в области участия в процедуре разрешения споров. Ведь, если член ВТО отказывается выполнять решение ОРС, он, очевидно, не должен иметь возможности инициировать процедуру разрешения споров в отношении других членов. В связи с этим было бы логичным приостановление права на запрос о проведении консультаций и учреждение третейской группы, получение разрешения о приостановлении уступок, участие в процедуре разрешения споров в качестве третьей стороны и участие в заседаниях ОРС.

Со временем будут расширены права частных лиц, так как, по сути, процедура разрешения споров ВТО направлена в первую очередь на восстановление нарушенных прав экономических операторов, которые непосредственно занимаются торговлей. А государства - члены ВТО являются проводниками интересов отечественных компаний и своих граждан. Будет совершенствоваться и сама институциональная структура ОРС, будут уточняться права и обязанности третейских групп и Апелляционного органа.

Потребность в объективном и профессиональном разрешения споров в рамках ВТО будет возрастать по мере повышения роли международной торговли в современном мире. И наоборот, доверие к ВТО во многом будет определяться эффективностью процедуры разрешения споров.