Сфера применения Соглашения по тбт.

Группа постановила, что Соглашение по ТБТ не применимо в части Декрета, вводящего запрет на асбестосодержащие товары. Группа отделила этот запрет от исключений Декрета в целях анализа <1>. Канада опротестовала такое разделение, а также решение о неприменимости Соглашения по ТБТ. Более того, Канада утверждала, что "общий запрет" может рассматриваться как технический регламент в соответствии с приложением 1.1 к Соглашению по ТБТ. Апелляционный орган постановил, что мера должна рассматриваться в целом <2>. При рассмотрении в целом мера не является всеобщим запретом. Апелляционный орган установил, что основой определения "технического регламента" является определение одной или более характеристик товара как в положительной, так и в отрицательной форме - как требование или как запрет. Апелляционный орган постановил, что запрет на асбестовые волокна в соответствии с Декретом должен пониматься как запрет на товары, содержащие асбестовые волокна, и пришел к заключению, что Декрет, рассматриваемый как неделимое целое, предусматривает "характеристики" для определенных товаров (тех, которые могли бы в противном случае содержать асбест) и, соответственно, является "техническим регламентом" в соответствии с Соглашением по ТБТ <3>. Апелляционный орган подчеркнул, однако, что это не означает, что все внутренние меры, предусмотренные ст. III:4 ГАТТ, обязательно являются "техническими регламентами" <4>.

--------------------------------

<1> Доклад Группы: European Communities - Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products. WT/DS/135/R, September 18, 2000.

<2> Доклад Апелляционного органа. Пункт 64.

<3> Доклад Апелляционного органа. Пункт 75.

<4> Там же. Пункт 77.

 

Границы апелляционного пересмотра.

Апелляционный орган отметил, что определение границ апелляционного пересмотра на основании ст. 17.6 ДРС, которая ограничивает апелляцию "вопросами права, обозначенными в докладе третейской группы, и юридическим толкованием, данным Третейской группой", на практике является одним из достаточно неоднозначных и сложных вопросов. Апелляционный орган разъяснил, что он "проводил правовой анализ... только если фактические выводы группы и неоспоренные факты в докладе группы дают достаточное основание для проведения собственного анализа" <1>. В данном случае Группа не принимала решений на основании резолютивной части Соглашения по ТБТ. В связи с этим Апелляционный орган заключил, что положения Соглашения по ТБТ, на которые ссылается Канада, накладывают обязательства, отличные от обязательств по ГАТТ и дополняющие их, рассмотренные Группой. В этих обстоятельствах Апелляционный орган воздержался от рассмотрения жалобы Канады по существу Соглашения по ТБТ.

--------------------------------

<1> Там же. Пункт 78 (см. доклады апелляционных органов: Canada - Certain Measures Concerning Periodicals (Canada - Periodicals). WT/DS31/AB/R, adopted on July 30, 1997. DSR 1997:I, 449, at 469 ff; EC - Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones) (European Communities - Hormones). WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adopted on February 13, 1998. Paras. 222 ff; EC - Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products. WT/DS69/AB/R, adopted on July 23, 1998, Paras. 156 ff; Australia - Measures Affecting Importation of Salmon (Australia - Salmon). WT/DS18/AB/R, adopted on November 6, 1998. Paras. 117 ff, 193 ff and 227 ff; United States - Shrimp, supra, footnote 14. Paras. 123 ff; Japan - Measures Affecting Agricultural Products. WT/DS76/AB/R, adopted on March 19, 1999. Paras. 112 ff; United States - Tax Treatment for Foreign Sales Corporations. WT/DS108/AB/R, adopted on March 20, 2000. Paras. 133 ff; Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft, Recourse by Brazil to Article 21.5 of the DSU. WT/DS70/AB/RW, adopted on August 4, 2000. Paras. 43 ff; United States - Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten from the European Communities (United States - Wheat Gluten). WT/DS166/AB/R, adopted on January 19, 2001. Paras. 80 ff and 127 ff).

 

Аналогичные товары.

Апелляционный орган отметил, что с целью установления соответствия рассматриваемой меры требованиям ст. III:4 ГАТТ, безусловно, необходимо сравнить регулирование в отношении двух "аналогичных товаров". В этом отношении Группа установила, что определенные товары, содержащие асбест, "аналогичны" определенным товарам, не содержащим асбест (например, сравнение волокон хризотил асбеста с поливиниловым спиртом, целлюлозой и стекловолокном) <1>. По мнению Апелляционного органа, поступая таким образом и в целях сравнения аналогичности, Группа игнорировала такой фактор, как канцерогенность асбеста. Вместо этого Группа сконцентрировала внимание на факторах, перечисленных в докладе по делу "Корректировка пограничного налога": (1) свойства товара, (2) конечное назначение, (3) потребительские предпочтения и (4) тарифная классификация <2>.

--------------------------------

<1> Доклад Группы. Пункт 8.144.

<2> Доклад рабочей группы: Border Tax Adjustments, adopted on December 2, 1970. BISD 18S/97.

 

Апелляционный орган признал значение термина "аналогичные товары" неясным и начал анализ с рассмотрения контекста ст. III:4 ГАТТ, включая ст. III:2, и, во-первых, вследствие двойственной природы ст. III:2 Апелляционный орган заключил, что термин "аналогичные товары" означает нечто отличное от значения ст. III:4 <1>. Апелляционный орган сослался на общий принцип, сформулированный в ст. III:1, подразумевающий, что целью ст. III является предоставление "равных конкурентных условий для импортируемых товаров по отношению к отечественным товарам" <2>. Апелляционный орган, таким образом, установил, что "аналогичность" по ст. III:4 по существу означает определение природы и степени конкурентных отношений между товарами <3>.

--------------------------------

<1> Доклад Апелляционного органа. Пункт 96.

<2> Доклад Апелляционного органа. Пункт 97 (см. доклад Апелляционного органа: Japan - Alcoholic Beverages. WT/DS8, 10, 11/AB/R, adopted on November 1, 1996).

<3> Доклад Апелляционного органа. Пункт 99.

 

Апелляционный орган признал, что интерпретация термина "аналогичные товары" приведет к относительно широкому диапазону применения ст. III:4. С целью избежать этого Апелляционный орган заострил внимание на втором элементе, необходимом по ст. III:4, и постановил, что сторона, подающая жалобу, должна при этом доказать, что мера создает для группы аналогичных импортируемых товаров менее благоприятный режим, чем для группы аналогичных национальных товаров. Термин "менее благоприятный режим" выражает общий принцип в соответствии со ст. III:1, по которому внутреннее регулирование "не должно применяться... таким образом, чтобы создавать защиту для национального производства" <1>. Таким образом, по мнению Апелляционного органа, необходимо было установить два параметра дискриминации: во-первых, к аналогичным товарам применяется различный режим; во-вторых, для группы аналогичных товаров иностранного происхождения должен существовать отличный, и менее благоприятный, режим, чем для группы аналогичных национальных товаров. Следовательно, по мнению Апелляционного органа, недостаточно найти один аналогичный иностранный товар, для которого установлен режим, отличный от аналогичного национального товара. Необходимо, чтобы такой менее благоприятный режим распространялся на группу аналогичных товаров иностранного происхождения, по сравнению с группой аналогичных национальных товаров.

--------------------------------

<1> Там же. Пункт 100.

 

В применении теста для проверки "аналогичности товаров" Апелляционный орган ссылался на факторы, перечисленные в деле "Корректировка пограничного налога", но только в качестве "инструментов, помогающих проанализировать и изучить доказательства по делу. Они не являются ни исчерпывающими критериями, ни критериями, вытекающими из договора..." <1>. Группа, используя факторы по делу "Корректировка пограничного налога", не посчитала, что различия в химическом составе, не говоря уже о канцерогенности, были существенными в соответствии с этими факторами, и постановила, что товары были аналогичными <2>. Апелляционный орган не согласился с подходом Группы, сконцентрировавшей внимание только на первом из четырех факторов. Более того, Апелляционный орган отклонил доводы Группы о том, что если конечная цель использования двух товаров совпадает, то их свойства равноценны. Напротив, по мнению Апелляционного органа, физические свойства таких товаров могут существенно различаться, включая факт содержания асбеста. Кроме того, Апелляционный орган постановил, что доказательства, относящиеся к риску для здоровья, связанному с товаром, могут иметь прямое отношение к изучению "аналогичности". Апелляционный орган не согласился, что риски для здоровья должны рассматриваться как отдельный критерий, и постановил, что Группы должны рассматривать физические свойства товаров, влияющие на конкурентные отношения на рынке, включая риски для здоровья. Апелляционный орган пришел к выводу, что канцерогенность, или токсичность, представляет собой определяющий аспект физических свойств волокон хризотил асбеста <3>.

--------------------------------

<1> Доклад Апелляционного органа. Пункт 101.

<2> Доклад Группы. Пункты 8.130 - 8.144.

<3> Доклад Апелляционного органа. Пункт 114.

 

Отклоняя доводы Группы, Апелляционный орган постановил, что ст. ст. III:4 и XX(b) являются самостоятельными положениями и тот факт, что воздействие на здоровье может рассматриваться по второму из них, не препятствует его рассмотрению также по первому. Было отмечено, что тот факт, что интерпретация ст. III:4 в рамках обычных правил интерпретации международного права предполагает менее частые обращения к ст. XX(b), но не лишает исключения, предусмотренные ст. XX(b), их силы <1>. Апелляционный орган не согласился с позицией Группы, отказавшейся рассматривать потребительские предпочтения на основании того, что этот критерий "не даст четких результатов" <2>. На членах групп лежит обязанность выполнить свою задачу даже в ситуации неопределенности. Апелляционный орган нашел убедительными доводы о том, что изучение потребительских предпочтений могло показать, что риск для здоровья играет существенную роль.

--------------------------------

<1> Доклад Апелляционного органа. Пункт 115.

<2> Доклад Группы. Пункт 8.139.

 

Апелляционный орган отклонил вывод Группы, что товары, содержащие асбест, аналогичны товарам, не содержащим асбест, и пришел к выводу, что располагает достаточной информацией для завершения анализа на основании установленных фактов и неоспоренных выводов Группы. Апелляционный орган изучил доказательства по четырем критериям: физические характеристики, конечное назначение, вкусы и предпочтения потребителей и тарифные классификации. Апелляционный орган нашел различия в физических характеристиках и подчеркнул их значение по отношению к другим критериям. Апелляционный орган установил, что Группа выявила лишь "небольшое число" совпадающих конечных назначений, но не установила, сколько еще совпадающих конечных назначений может существовать. В сочетании с тем фактом, что доказательства потребительских предпочтений отсутствовали, это означает, что требование доказательства, возникающее из физических различий, не было выполнено <1>. Более того, один из арбитров в своем мнении указал на наличие достаточных доказательств для утвердительного вывода о том, что волокна хризотил асбеста не аналогичны поливиниловому спирту, целлюлозе и стекловолокну <2>.

--------------------------------

<1> Доклад Апелляционного органа. Пункты 141, 147.

<2> Там же. Пункты 152, 153.

 

Статья XX(b).

Группа установила, что ЕС представили достаточные доказательства того, что товары из хризотил асбеста представляют угрозу для здоровья человека. Апелляционный орган оставил на усмотрение Группы как органа, изучившего факты, оценку качества и значения доказательств. Таким образом, Апелляционный орган оставил в силе решение Группы о том, что Декрет был направлен на защиту жизни и здоровья в соответствии со ст. XX(b) ГАТТ. В ответ на утверждение Канады о том, что Группа не провела объективной оценки доказательств в соответствии с требованиями ст. 11 ДРС, Апелляционный орган подчеркнул, что оценка доказательств проводилась в рамках дискреционных полномочий Группы.

Апелляционный орган затем перешел к рассмотрению того, являлась ли мера Франции необходимой в значении ст. XX(b). Канада утверждала, что Группа не установила величину риска и ошибочно допустила, что уровень защиты здоровья, предусмотренный Декретом, сдерживает распространение риска для здоровья, связанного с использованием асбеста <1>, а также ошибочно постановила, что "контролируемое использование" не являлось разумной альтернативой. Апелляционный орган установил, что ст. XX(b) ГАТТ не требует оценивать величину соответствующего риска, отметив, что риск может оцениваться как в количественном, так и в качественном выражении <2>.

--------------------------------

<1> Доклад Апелляционного органа. Пункт 165.

<2> Там же. Пункт 167.

 

Во-вторых, Апелляционный орган отметил, что члены ВТО имеют право на установление соответствующего уровня защиты (подразумевая Соглашение по СФМ). Апелляционный орган постановил, что Декрет по сути и содержанию отвечает достижению такого уровня защиты <1>. В то время как использование стекловолокна и других аналогичных товаров может быть сопряжено с определенным риском, Апелляционный орган нашел "совершенно законным стремление члена препятствовать распространению товара, сопряженного с высоким уровнем риска, одновременно разрешая использование вместо него менее рискованного товара" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. Пункт 168.

<2> Там же. Пункт 168.

 

Более того, Апелляционный орган сослался на дело "Корея - Говядина", утверждая, что, чем более важны защищаемые общие интересы и ценности, тем легче будет признать национальную меру необходимой <1>. Таким образом, Апелляционный орган оставил в силе решение Группы о том, что к Декрету применимы исключения по ст. XX(b).

--------------------------------

<1> Там же. Пункт 172.