Глава 1. О свидетельствовании адвокатов вообще

Пятьдесят первая статья Конституции России не только никого не обязывает свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, но указывает, что федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания.
Буквальное понимание слов Конституции России об освобождении от обязанности давать свидетельские показания предполагает, что определённое лицо в оговорённых случаях освобождается от обязанности давать показания, если на то будет воля этого лица, то есть можно отказаться свидетельствовать без опасения быть подвергнутым наказанию со стороны государственной власти. Однако самоё освобождение не лишает такое специальное лицо возможности свидетельствовать добровольно, если на то будет его воля. Таким образом, компетентный государственный орган лишён права требовать от специального лица свидетельские показания, но может получить свидетельствования, если на то будет воля свидетеля. Поэтому, например, следственному органу не возбраняется обращаться за свидетельствованием к любому не обязанному свидетельствовать лицу. Сам факт такого обращения не будет нарушать ничьих прав. Человек в таких случаях сам будет решать, как ему целесообразнее поступить, сообразуясь с собственными жизненными интересами. При согласии свидетельствовать следственному органу надо будет всего лишь тщательнее отразить в процессуальных бумагах добровольность свидетельствования. На так называемое внутреннее убеждение такие показания будут иметь большее воздействие. А как же, человек имел право не свидетельствовать, а сам по собственной воле, без принуждения всё и рассказал.
Одним из таких федеральных законов, расширяющих круг лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом, является Уголовно-процессуальный кодекс России. Однако этот Кодекс не использует конституционную формулу освобождения от обязанности давать свидетельские показания. Кодекс в статье 56 предписывает, что не подлежит допросу в качестве свидетеля, в числе прочих обладающих особым публичным статусом лиц, и адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи.
Слова “не подлежат допросу в качестве свидетеля” имеют иной процессуальный смысл и назначение, нежели слова об освобождении от обязанности. Предписание Пятьдесят шестой статьи Уголовно-процессуального кодекса исключает всякую диспозитивность поведения, своеволие свидетельствовать или не свидетельствовать как самого особого публичного лица, так и, например, следственного органа обращаться за свидетельствованием и получать свидетельствование от такого лица. Потому что это не есть случай дозволения отказа от свидетельствования. Это случай, когда публичное лицо не может быть допрошено в качестве свидетеля. Такое свидетельствование в уголовно-процессуальном смысле недопустимо, то есть ничтожно. Не сведения ничтожны, а сам акт свидетельствования. Ибо доказательство, как сведение (аргумент), не может быть ничтожным: или оно доказывает, или опровергает тезис, тогда это доказательство, либо не имеет отношения к тезису, то есть бессмысленно, тогда оно не доказательство.
Более того, оговорённые в части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса (в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ) публичные лица вообще не должны вызываться на допрос.
Итак, есть утверждение (тезис) о запрете давать свидетельские показания оговорённым в части 3 статьи 56 Уголовно- процессуального кодекса публичным лицам под угрозой ничтожности свидетельствования, а может быть, даже под угрозой быть наказанным за нарушение правил профессионального поведения – как лица, которое свидетельствовало, так и лица, принявшего свидетельствование. Поборники адвокатского свидетельствования, руководствуясь присущими им моральными величинами, тут же заявят о ложности этого тезиса. Действительно, поначалу может возникнуть впечатление, что этот тезис содержит абсурд, то есть он противоречит множеству правоохраняемых жизненных интересов. Закономерен простодушный вопрос, а как быть, ежели оговорённое публичное лицо стало обладателем тайны о всемирном злодействе? Скрывать тайну и стать молчаливым пособником свершившегося злодейства? Или раскрыть тайну, если сам адвокат может “реально” подвергнуться опасности от такого злодейства? А как быть адвокату с адвокатской тайной? Долгие десятилетия обсуждается, как должен поступить адвокат, если ему стало известно о готовящихся, например, убийствах или диверсиях?
Разглядывая поставленные вопросы из глубины тишины адвокатского, депутатского или судейского кабинетов и с позиции всемирной борьбы добра и зла, ответ может быть только один. Зло должно быть пресечено, а добро должно восторжествовать. Но далее проявляются детали, обстоятельства, суждения, оценки, моральные величины, то есть всё то, что содержит в себе и около себя его величество “конкретный” случай. Когда юристы запутываются в рассуждениях и не знают ответа, они разрубают клубок мысли фразой “как суд решит”. А суд решит. Он обязательно решит. Как-нибудь да решит. Только, чур, не сетуйте потом на решения судов. Ведь все согласились на то, чтобы он решил хоть как-нибудь. Сами-то не знали решения или не захотели решать. Опять абсурд.
Конкретный абсурд требует конкретного логического преодоления. Содержащийся в тезисе о запрете свидетельствовать абсурд, коль это абсурд процесса, и должен быть преодолён процессуальными правилами без ущерба жизненным интересам. Иначе мы умножим абсурд.
Абсурд преодолевается феноменом так называемого “недопустимого доказательства”, близкого понятию оговора, хотя и не совпадающего с ним.
Например, показания перечисленных в части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса (в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ) публичных лиц нужно рассматривать как оговор, что, с точки зрения теории формальных доказательств, надо отнести к категории “недопустимых доказательств” (ср. статью 75 Уголовно-процессуального кодекса России в редакции от 18 декабря 2001 г. № 177-ФЗ). Это не показания свидетелей в процессуальном смысле. Это молва, слухи, сообщения осведомителей, анонимное послание. Кстати, исключительно по формальным признакам анонимное заявление о преступлении, например, не может служить поводом для возбуждения уголовного дела (статья 141 Уголовно-процессуального кодекса России в редакции от 18 декабря 2001 г. № 177-ФЗ). Так решил законодатель. Однако анонимное заявление и заявление о преступлении, сделанное известным лицом, по содержательному значению могут ничем не различаться. Хотя любое заявление о преступлении, в том числе и анонимное, должно проверяться. Что в интересах жизни и делается.
Сведения, содержащиеся в анонимном послании или в сообщении осведомителя, могут быть проверены. Более того, такие сведения могут помочь предотвратить готовящееся или раскрыть совершённое злодеяние. Но самоё такое сведение не есть доказательство. Само преступление оставляет доказательства, анонимное же послание не есть след от преступления. Только собранные в соответствии с процессуальным законом аргументы (доказательства) могут быть положены в основу доказывания в судебном процессе.
Показания адвоката не могут быть аргументами при доказывании ни при каких обстоятельствах. Они относятся к категории недопустимых доказательств. Свидетельствование адвоката – это, прежде всего, оговор. В первую очередь именно так надо его воспринимать. Ибо любое подобное свидетельство чревато оговором, так как содержит его в себе как свою потенцию. Нравственная цель адвоката (для торжества добра или во зло) не имеет значения для квалификации сообщённых им сведений как недопустимого доказательства и потенциального оговора. Доверитель не может освободить адвоката от свидетельского иммунитета. Свидетельствование адвоката на любых стадиях судебного расследования с разрешения доверителя не изменяет процессуальной сути показаний адвоката. Эти показания во всех случаях есть недопустимое доказательство, потенциальный оговор.

Примечание. Всякое свидетельствование адвоката в судебном расследовании об оказанной им юридической помощи должно быть предметом расследования адвокатского суда.
Свидетельствование адвоката есть сведения, которые по своему доказательственному значению приравниваются к анонимному источнику информации, сплетне, оговору, донесению информатора и поэтому не могут быть использованы в качестве аргумента в судебном доказательстве.
Соответственно, если показания адвоката по своей ценности равны оговору, не могут оформляться как допрос свидетеля, не могут иметь процессуального назначения полученных от свидетеля сведений, то адвокат при предоставлении показаний не может предупреждаться об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Примечание. Также и свидетельствование доверителя (подзащитного) адвоката в отношении адвоката, не обязательно против адвоката, в государственных органах, например на предварительном расследовании, должно оцениваться, прежде всего, как оговор адвоката, донос, анонимное послание. Заявление доверителя (подзащитного) адвоката касательно юридической помощи в адвокатскую корпорацию есть форма разрешения юридических сомнений между адвокатом и доверителем по поводу профессиональной деятельности адвоката.

Если свидетельствование адвоката на предварительном следствии по обстоятельствам оказываемой им юридической помощи есть во всех случаях преступление им процессуального закона и непозволительное попрание адвокатской тайны, ничем не отличающееся от оговора, то как расценить функцию другого адвоката, который оказывает помощь адвокату-свидетелю во время допроса? Адвокат-помощник должен знать, что свидетельствовать адвокату недопустимо. Адвокат-помощник совместно с адвокатом-свидетелем нарушают правила свидетельствования.

ЧАСТЬ ВТОРАЯ.
“ДЕЛО ЙУКОСА” И НИСХОЖДЕНИЕ АДВОКАТОВ В БЕЗДНЫ ПРАВОСУДИЯ