Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю

Кримінально-правовий захист комерційної таємниці в Україні уособ люють ст. 231 і ст. 232 КК 2001 p., які зазнали деяких змін порівняно зі ст. 148-6 і ст. 148-7 попереднього КК (включені до нього у 1994 p.). Так, із диспозиції ст. 231 нового КК випливає, що зараз законодавець не розглядає використання відомостей, котрі становлять комерційну таємницю, як форму комерційного шпигунства. І з цим варто погоди тись, адже використання комерційної таємниці виходить за межі влас не шпигунської діяльності і фактично є її наслідком, результатом. Вод ночас, як і раніше, умисне розголошення комерційної таємниці особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, утворює самостійний склад злочину (ст. 232 КК), незважа-

ючи на те, що вказана поведінка за своїм характером І змістом може розцінюватись саме як комерційне шпигунство. Сферу застосування кримінально-правових норм про комерційну таємницю розширено, по-перше, за рахунок вказівки у них на заподіяння істотної шкоди суб'єкту господарської, а не підприємницької діяльності, по-друге, за рахунок відсутності у текстах ст.ст. 231, 232 КК 2001 р. конкретизації характе ру заподіяної шкоди (отже, вона може бути не лише матеріальною). Істотна шкода, параметри якої раніше чітко визначались на законодав чому рівні (примітка до ст. 148-4 КК 1960 p.), у новому КК трансформу валась в оціночну ознаку.

Інколи можна прочитати про те, що комерційне (промислове) шпигун ство є більш давнім явищем, ніж навіть військове шпигунство, і з'явилось ще у стародавні часи, коли одна людина, навчившись щось робити, поча ла приховувати секрети своєї майстерності, а небайдужий сусід у будь-який спосіб намагався вивідати ці секрети. З давніх-давен винороби, ювеліри, ковалі, каменярі та інші професіонали не афішували секрети власного виробництва; удачливі купці приховували інформацію про своїх постійних постачальників, очікувані угоди, нестандартні засоби впливу на контрагентів. У цеховій системі середньовіччя деякі секрети цеху охоро нялись не лише від сторонніх осіб, а й від учнів і підмайстрів.

Зарубіжні фахівці, ілюструючи тезу про стародавній характер промис лового шпигунства, наводять історичний приклад про римського імпера тора Юстиніана, який підірвав китайську торгівлю шовком на Близькому і Середньому Сході, організувавши викрадення шовковичних черв'яків. Відомий американський бізнесмен Дж. Д. Рокфеллер використовував кла сичні шпигунські методи для того, щоб випередити своїх конкурентів у боротьбі за родовища нафти у США у 70-х роках XIX століття1.

Ст. 543 Кримінального уложення Росії 1903 p., розміщена у главі 29 (назва глави — "Про розголошення таємниць"), передбачала покарання у вигляді арешту або грошової пені у розмірі до 500 рублів для служ бовців і робітників заводів, фабрик або інших промислових закладів, винних у розголошенні використовуваних у цих закладах прийомів ви робництва, які були ввірені їм як такі, що мають зберігатись у таємниці. Для наявності цього складу злочину не мало значення те, у який спосіб — усно чи письмово розголошувались відомості про засекречені прийо ми виробництва, як і те, чи заподіяло таке розголошення майнову шко ду власникові заводу чи фабрики. Однак у разі встановлення у поведінці винного мети заподіяння майнової шкоди підприємству або отримання майнової шкоди для себе покарання посилювалось до тюремного ув'яз нення на строк до шести місяців.

Під час функціонування у колишньому СРСР соціалістичної системи господарювання існування кримінально-правових норм про захист ко мерційної таємниці було позбавлено будь-якого сенсу. Адже в той час навпаки заохочувався широкий обмін передовим досвідом між підприємствами, а відповідні раціоналізаторські пропозиції по вдоскона ленню техніки і технологій в обов'язковому порядку запроваджувались на всіх аналогічних підприємствах галузі.

1Борьба с преступностью за рубежом. — 1995. — № 11. — С. 3-8

У ст. 231 КК 2001 р. встановлено відповідальність за умисні дії, спря мовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також за незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності.

Суспільна небезпека даного злочину зумовлена тим, що він, будучи проявом недобросовісної конкуренції, завдає шкоди правам і законним інтересам суб'єктів господарювання як учасників ринкових відносин, негативним чином впливає на науково-технічний прогрес і стабільність господарського обороту, позбавляє підприємців стимулів вдосконалюва ти форми і методи ведення своєї бізнесової діяльності.

Інститут комерційної таємниці сприяє поступальному розвитку здоро вих ринкових відносин і суспільства в цілому, захищає фінансові ресур си, вкладені у відповідні розробки і дослідження, забезпечує охорону ко мерційного успіху та пріоритетного становища на ринку, є вагомим фак тором економічного благополуччя господарюючих суб'єктів. В сучасній господарській практиці інформація, яка становить комерційну таємни цю, відіграє не менш вагому роль, ніж інші матеріальні та нематеріальні ресурси суб'єктів підприємництва. Відомо, що чимало корпорацій і фірм у світі своїм процвітанням і взагалі існуванням завдячують саме вмілому збереженню і захисту своїх комерційних секретів. Скажімо, на сьо годнішній день велика кількість технологічних секретів сконцентрована у фірмах, які виробляють електронну техніку. Хрестоматійним прикла дом, який ілюструє тезу про захист комерційної таємниці як передумову отримання максимального прибутку і наріжний камінь конкурентоспро можності фірми, є рецепти напоїв корпорацій Coca-Cola і Pepsi-Cola, які протягом багатьох десятиліть зберігаються у таємниці і дозволяють їх власникам бути монополістами у своїх областях. Тут доречно нагадати висловлювання відомого політичного і державного діяча минулого століття У.Черчілля: "Хто володіє інформацією, той володіє світом".

Не випадково у Законі України від 7 червн'я 1996 р. із змінами "Про захист від недобросовісної конкуренції" до дій, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності, віднесені, зокрема, неправомірне збирання комерційної таємниці (ст. 16), розголошення комерційної таємниці (ст. 17), схилення до роз голошення комерційної таємниці (ст. 18) і неправомірне використання комерційної таємниці (ст. 19). Варто нагадати, що під час розробки цьо го нормативного акта відбулося досить значне запозичення положень конкурентного законодавства Австрії, Німеччини і Швейцарії. Так, § 17 Закону ФРН від 7 червня 1909 р. із наступними змінами і доповнення ми "Про недобросовісну конкуренцію" передбачає кримінальну відповідальність за вчинюване з метою конкуренції, з корисливих мо тивів або з наміром завдати шкоди власнику підприємства розголошен ня ділових (комерційних і виробничих) секретів, їх неправомірне отри мання і використання. Характерною процесуальною особливістю, зумов леною можливою незацікавленістю підприємців у втручанні держави у конфлікт і застосуванні кримінально-правових норм, є закріплене у § 85 Закону ФРН про підприємства і § 404 Акціонерного закону ФРН прави-

ло, згідно з яким справа про розголошення комерційної таємниці може бути порушена тільки за клопотанням представника власника відповідних відомостей — наглядової ради чи іншого представника підприємства. За повідомленнями преси, подібна практика склалася і у СІЛА, де 70 % бізнесменів віддають перевагу приватним розслідуван ням, а не зверненню до органів державної поліції. Специфікою юридич ного переслідування осіб, винних у розголошенні комерційної таємниці, є те, що вони нерідко просто звільняються з роботи за вчинене ними по рушення умов контракту1. Таким чином, загальні інтереси соціально-економічної безпеки значною мірою приносяться у жертву інтересам збе реження репутації конкретної фірми. Підхід до кримінальних справ про розголошення комерційної таємниці як справ приватного обвинувачен ня, порушуваних або лише, або, як правило, за скаргою потерпілого, закріплено також у ст. 162 КК Швейцарії, § 205 КК ФРН, ст. 273 КК Нідерландів, ст. 287 КК Іспанії, ст. 33 КК Білорусі, ст. 194 КК Киргизії.

Безпосереднім об'єктом* злочину, передбаченого ст. 231 КК України, треба визнати засади добросовісної конкуренції в частині встановленого порядку обігу інформації, яка є комерційною таємницею, та її захисту, а також права і законні інтереси суб'єктів господарської діяльності.

Предметом аналізованого злочину є відомості, що становлять ко мерційну таємницю. Відповідно до ст. ЗО Закону від 27 березня 1991 р. із змінами "Про підприємства в Україні" комерційною таємницею підприємства визнаються відомості, пов'язані з виробництвом, техно логічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, відплив) яких може завдати шкоди його інтересам.

Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, поря док їх захисту самостійно визначаються керівником підприємства, ор ганізації або особою, яка займається приватною підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи. При цьому, однак, потрібно мати на увазі постанову КМУ від 9 серпня 1993 р. № 611 "Про перелік відомостей, які не становлять комерційної таємниці". Згідно з цим нор мативним актом, не вважаються комерційною таємницею: установчі до кументи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для пе ревірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інфор мація про забруднення навколишнього природного середовища, недотри мання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри за подіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відо мості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займа ються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинно-

1Когут Ю. Прогнозируется развитие шпионажа // Деловая Украина. — Август 1993 г. — № 60

го законодавства підлягають оголошенню. Підприємства зобов'язані по давати перераховані відомості органам державної виконавчої влади, кон тролюючим і правоохоронюваним органам, іншим юридичним особам відповідно до чинного законодавства за їх вимогою.

Ознайомлення з наведеним вище доволі широким переліком відомо стей дозволяє дійти висновку про те, що в Україні акцент у регулюванні правового режиму комерційної таємниці зроблено не стільки на відноси нах, пов'язаних з конкуренцією, скільки на стосунках суб'єктів госпо дарювання і держави в особі її контролюючих і передусім фіскальних органів. Це може мати досить несподівані наслідки з погляду практич ного звернення до ст. 231 і ст. 232 КК, фактично блокувати їх застосу вання. Спробую пояснити свою думку.

Наприклад, володіючи інформацією про контракти (укладені або ті, які планується укласти), можна отримати досить повне уявлення про фінансо во-господарське становище певної підприємницької структури, про стра тегічні і тактичні шляхи її розвитку. А тому цілком природно, що інфор мація про проведення переговорів і укладання договорів засекречується підприємством, складає його комерційну таємницю. Проте, з іншого боку, будь-який договір, який так чи інакше опосередковує рух грошових і то варно-матеріальних цінностей, має значення в плані визначення правиль ності оподаткування, тобто при бажанні може бути віднесений до даних, які (далі цитую постанову КМУ від 9 серпня 1993 р. № 611) необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів. Мабуть, те саме можна сказати про прийоми і методи податкової мінімізації — правомірної діяльності суб'єкта господарювання, яка ґрун тується на використанні недоліків і суперечливих положень чинного по даткового законодавства. Ця інформація цілком виправдано приховується від конкурентів, однак відповідно до зазначеної постанови КМУ навряд чи може претендувати на те, щоб називатись комерційною таємницею підприємства. С.Федоров і Д.Рева справедливо зауважують, що податкова служба, використовуючи розпливчасте, нечітке формулювання про дані, необхідні для нарахування і сплати податків, може отримати досить широ кий обсяг інформації, навіть якщо вона з точки зору керівника підприємства, становить комерційну таємницю1. Видається що наведені міркування переконливо засвідчують нагальну необхідність врегулювання питань, пов'язаних з комерційною таємницею, на законодавчому рівні.

З огляду на зазначене вище, заслуговує на підтримку пропозиція О.Е.Радутного скасувати взагалі заборону на віднесення будь-яких відо мостей до комерційної таємниці і зокрема постанову КМУ від 9 серпня 1993 р. № 611. Науковець справедливо зауважує, що виключення з поля правового захисту відомостей, названих у цьому нормативному акті, істотно послаблює позиції власника інформаційних ресурсів, порушує йо го права і законні інтереси, необґрунтовано розширює коло осіб, які мо жуть несумлінно (додам від себе — і безкарно) скористатись відповідни ми відомостями. Крім цього, часткове віднесення до комерційної таємниці даних, які зараз фігурують у згаданій постанові КМУ, зовсім не

1Федоров С., Рева Д. Конфиденциальная информация налогоплательщика: проблемы правово го регулирования // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 3. — С. 57

означало б абсолютну заборону на ознайомлення з ними — як і раніше, у встановленому законодавством порядку державні органи, у тому числі правоохоронні і контролюючі, інші юридичні і фізичні особи, наприклад, акціонери могли б витребувати ці відомості. Але право на ознайомлення з такими відомостями кореспондувало б підкріпленому кримінальним за коном обов'язку дотримуватись режиму і'х захисту1.

Звичайно, на сьогоднішній день керівник підприємства або приват ний підприємець фактично може вжити заходів щодо засекречування і тих відомостей, які наводяться у постанові КМУ від 9 серпня 1993 р. № 611. Але ця обставина, по-перше, не перешкоджатиме іншим суб'єктам у встановленому порядку вимагати надання відповідної інфор мації, і, по-друге, не впливатиме на відповідальність за ст.ст. 231, 232 КК (ця відповідальність, на мою думку, виключається, адже відсутній предмет злочинного посягання).

Комерційна таємниця — це будь-яка ділова інформація (за винятком згаданих вище обмежень), яка має для даного суб'єкта господарювання дійсну або потенційну цінність з економічних причин і розголошення якої може зашкодити його інтересам. Ці відомості за своїм правовим режимом відносять до інформації з обмеженим доступом (ст. ЗО Закону від 2 жовт ня 1992 р. "Про інформацію"), причому не просто до конфіденційної, а са ме до таємної інформації, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі. Відповідно до ст. 38 згаданого Закону власник інформації щодо об'єктів своєї власності має право здійснювати будь-які законні дії, призначати особу, яка здійснює володіння, використання і розпорядження інформацією, визначати правила обробки інформації та доступ до неї, а також встановлювати інші умови щодо інформації.

Ст. 191 проекту Цивільного кодексу України, ототожнюючи поняття службової та комерційної таємниці, вказує: "Підлягає захисту інформація, яка становить службову та комерційну таємницю, якщо така інформація має реальну та потенційну комерційну цінність через її невідомість третім особам, відсутність вільного доступу до неї на законних підставах і її во лоділець вживає заходів щодо збереження її конфіденційності. Службова та комерційна таємниця є об'єктом цивільного обороту"2. Подібне визна чення досліджуваного поняття наводиться у ст. 219 КК КНР. Згідно з цією нормою, під комерційною таємницею розуміється технічна і ділова інфор мація, яка публічно не відома, потенційно несе володільцю економічну ви году, має властивість практичного використання і щодо якої були вжиті заходи по збереженню секретності.

Комерційна таємниця може фіксуватись на будь-яких матеріальних носіях (папір, дискета, виріб, відеоплівка тощо), але деякі відомості, що складають комерційну таємницю, в принципі не можуть бути зафіксовані на матеріальних носіях (наприклад, це стосується певних виробничих на вичок). Зовнішньою ознакою віднесення того чи іншого матеріального носія інформації до комерційної таємниці зазвичай виступає відповідний

1 Радушии О.Б. Кримінальна відповідальність за незаконне збирання, використання та розго 
лошення відомостей, що становлять комерційну таємницю (аналіз складів злочинів): Дис.... канд.
юрид. наук. — Харків, 2002. — С. 93-94

2 Українське право. — 1996. — Число 2 (спецвипуск). — С. 87

гриф. Враховуючи те, що відомості, які становлять комерційну таємницю, захищаються відповідними правовими нормами, у тому числі в порядку кримінального судочинства, необхідним видається закріплення конкрети зованого переліку таких відомостей у документі, ухваленому належним органом управління суб'єкта господарювання. Вважаю, що без такого формального моменту застосування ст.ст. 231, 232 КК України виклю чається через відсутність предмета злочину, а отже і складу злочину.

За своїм змістом комерційна таємниця може охоплювати різноманітні відомості — як інформацію виробничого, технічного характеру (секрети виробництва, у тому числі новітні науково-технічні розробки — так звані ноу-хау (від англ. know how — дослівно "знаю як"), технології, плани модифікації і модернізації техніки, організація праці, виробничі потужності, ефективність їх використання, місцезнаходження виробни чих підрозділів і складських приміщень, запаси сировини і комплекту ючих, технічні відкриття і винаходи — малюнки, моделі, формули, про грами, методи, рецепти, креслення тощо), так і дані економічного, ко мерційного спрямування (наприклад, стосовно планів розвитку та реор ганізації підприємства, управління, взаємодії структурних підрозділів, стану ринків збуту і торговельного обороту, кількості і розміщення тор гових агентів, проведення рекламних акцій, відносин з постачальника ми, споживачами та посередниками, ціноутворення, тактики проведен ня і результатів переговорів, укладання договорів, їх змісту, форм і видів розрахунків, банківських операцій, кредитних відносин, власної безпеки суб'єкта господарювання, стимулів, які застосовуються до пер соналу для зміцнення трудової дисципліни і підвищення продуктивності праці, плинності кадрів та її причин).

Ряд авторів вважає, що комерційною таємницею можуть визнаватись відомості про ділове і навіть особисте життя керівників фірм, про ділові і моральні якості провідних фахівців, їх особисті взаємовідносини, ком прометуючі зв'язки, конфлікти і суперечки всередині колективу, на явність у працівників бажання зайнятись самостійним бізнесом, про по треби, звички, особливості, дружні та інші зв'язки клієнтів, здатні вплинути на прийняття ними рішень у сфері бізнесу1.

Оголошуючи ту чи іншу інформацію комерційною таємницею, керівники підприємств і приватні підприємці вимушені дотримуватись правила "золотої середини", згідно з яким надмірне засекречування ус кладнює діяльність господарюючого суб'єкта, може мати своїм наслідком зменшення прибутку, оскільки ринкові умови вимагають ши рокої реклами товарів і послуг. З іншого боку, зневажливе ставлення до захисту власних інформаційних ресурсів за умов жорсткої конкуренції здатне викликати банкрутство. Так, американські підприємці вважа ють, що втрата 20 % інформації у шестидесяти випадках із ста призво дить до розорення фірми на протязі одного місяця2.

1 Андрощук Г., Вороненке Л. Какие сведения могут составлять коммерческую тайну // Бизнес
Ияформ. — 1999. — № 9-10. — С. 15; Кулаков С. Защита конфиденциальной информации о пред 
принимательской и коммерческой деятельности. Коммерческая тайна // Бизнес. Бухгалтерия. —
27 марта 2000 г. — № 13; Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции).
Учебник. — М.: Изд-во РДЛ, 2000. — С. 222

2 Соловьев Э.А. Коммерческая тайна и ее защита. — М.: Изд-во "Ось-89", 2001. — С. 14

Іомерційну таємницю, тому числі в порядку акріплення конкрети-гхваленому належним ажаю, що без такого! КК України виклю-і складу злочину. •плювати різноманітні го характеру (секрети ічні розробки — так яаю як"), технології, адія праці, виробничі находження виробни-ировини і комплекту-мо делі, формули, про-ьані економічного, ко шів розвитку та реор-уктурних підрозділів, хггі і розміщення тор-х-ин з постачальника-ая» тактики проведен-Іів, їх змісту, форм і них відносин, власної астосовуються до пер-шення продуктивності

ю можуть визнаватись ників фірм, про ділові взаємовідносини, ком-релині колективу, на-Іним бізнесом, про по-"язки клієнтів, здатні

ррційною таємницею, пушені дотримуватись ше засекречування ус- І. може мати своїм І умови вимагають ши-вважливе ставлення до жорсткої конкуренції •.кі підприємці вважа-иладках із ста призво-

» - чмерческую тайну // Бизнес гинальной информации о пред-сна / Бизнес. Бухгалтерия. — к? регулирование конкуренции).

-Ось-89", 2001. — С. 14

 

До комерційної таємниці не належать відомості, які згідно з чинним законодавством підлягають оприлюдненню. Передусім це відомості, за гальнодоступність яких гарантується Конституцією і законами України і не може бути обмежена, наприклад, інформація, необхідна громадянам для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, інформація, приховування якої становить загрозу для життя чи здоров'я людей. Вказівка на відомості, які підлягають оголошенню, а отже не визнають ся комерційною таємницею, може міститися у різних нормативних ак тах. Скажімо, ст. 15 Закону від 10 грудня 1991 р. із змінами "Про то варну біржу", відносячи зміст біржової угоди до інформації, яка не підлягає оголошенню, водночас містить застереження — за винятком найменування товару, кількості, ціни, місця і строку виконання. На мою думку, відомості, з приводу яких законодавцем зроблене це засте реження, не повинні розцінюватись як комерційна таємниця навіть у то му разі, коли учасниками угоди прийнято рішення про віднесення за значених відомостей до комерційної таємниці.

Положення про надання регулярної інформації відкритими акціонер ними товариствами та підприємствами — емітентами облігацій, затвер джене рішенням ДКЦПФР від 9 червня 1998-р. № 72 (у редакції рішен ня ДКЦПФР від 17 січня 2000 р. № 3), передбачає, що емітенти після прийняття звіту за рік Державною комісією з цінних паперів та фондо вого ринку зобов'язані опублікувати в одному з офіційних друкованих видань Верховної Ради України, КМУ чи ДКЦПФР інформацію про фінансово-господарську діяльність згідно з встановленою формою та по яснення до неї. Примірник номера друкованого видання, в якому опубліковано інформацію, емітент подає до ДКЦПФР.

Продовжуючи аналізувати поняття комерційної таємниці, зазначу, що
нею визнаються відомості, які не захищаються авторським і патентним
правом. З цього приводу М.І.Хавронюк пише: "На відміну від патента
(свідоцтва) в авторському і патентному праві комерційна таємниця
зберігається і не підлягає опублікуванню, авторське і частково патентне
право захищає форму відображення ідеї, а комерційна таємниця — безпо 
середньо її зміст, комерційна таємниця не обмежується патентноспромож-
ними ідеями, а містить у собі більш широкий спектр досягнень ділової
практики, ділових секретів"1. Зрозуміло, що власник конкретного секрета
виробництва може дійти висновку про недоцільність патентного захисту
свого ноу-хау, адже патент не охороняє інформацію, точніше не зберігає
зміст цієї інформації у таємниці, а лише забороняє її несанкціоноване ви 
користання. У зв'язку з цим в юридичній літературі зазначається, що чи 
мало рішень, які кваліфікуються як ноу-хау, є патентоспроможними, але
вони не реєструються з метою замаскувати сутність розробки і захищають 
ся інститутом комерційної таємниці2. Інформація, яка захищається пра 
вом інтелектуальної власності, не приховується від сторонніх очей і нале 
жить до відкритої інформації. Порушення прав на об'єкти інтелектуальної
 власності може тягнути відповідальність за ст. 177 КК України.

1 Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Злочини у сфері підприємництва. Навчальний
посібник. — К.: Атіка, 2001. — С. 310

2 Северин В.А. Правовая защищенность коммерчески ценной информации // Вестник Моск. ун 
та. Сер. 11. Право. — 2001. — № 6. — С. 61

Н.О.Саніахметова, звертаючись до законодавства США про торговель ну таємницю, пише про те, що у судовій практиці цієї країни повністю розкрита у патенті або конструкції товару інформація не вважається таємницею, якщо патент використовувався, а товар був публічно поши рений. У тому разі, коли патент чи збут товару не повністю розкрива ють таємницю або ідею, вони у цій частині захищаються законодавством про торговельну (комерційну) таємницю1.

На перший погляд, законодавче визначення комерційної таємниці підприємства є настільки широким і універсальним, що воно дозволяє охопити і банківську таємницю, однак банківська таємниця навряд чи може визнаватись різновидом комерційної таємниці; ці поняття не співвідносяться між собою як частина і ціле. На мою думку, стосовно діяльності банків потрібно розмежовувати власне комерційну таємницю самих банків, яку вони можуть мати як звичайні, самостійні суб'єкти господарювання, і банківську таємницю. Якщо коло відомостей, які складають його комерційну таємницю, самостійно визначається керівництвом банку у відповідному локальному нормативному акті, то перелік відомостей, які становлять банківську таємницю, фіксується за конодавцем у централізованому порядку, не потребує оформлення на рівні локальних правових документів і є єдиним для всіх банківських установ та їх клієнтів.

Ст. 60 Закону від 7 грудня 2000 р. "Про банки і банківську діяльність" містить визначення банківської таємниці. Під нею ро зуміється інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту. Банківською таємницею, зокрема, є: 1) відомості про стан ра хунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у НБУ; 2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди; 3) фінансово-економічний стан клієнтів; 4) системи охорони банку та клієнтів; 5) інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи — клієнта, її керівників, напрями діяльності; 6) відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи ко мерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація; 7) інформація щодо звітності по окре мому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню; 8) коди, що використовуються банками для захисту інформації. Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського на гляду, становить банківську таємницю.

Як бачимо, наведений вище перелік охоплює частково і ті відомості, які можуть визнаватися комерційною таємницею самого банку або його клієнта. З огляду на зазначене, треба погодитись з А.М.Ришелюком, який вважає, що поняття банківської таємниці не слід ототожнювати з поняттям комерційної таємниці. "Банківська таємниця підлягає кримінально-правовій охороні за ст. 231 лише у випадку, коли

1Саниахметова Н. Нарушения законодательства о защите от недобросовестной конкуренции и санкции за их совершение // Бизнес. — 20 июля 1998 г. — № 29

відповідні відомості одночасно є комерційною таємницею клієнта бан ку"1. Варто додати, що ст. 231 і ст. 232 КК можуть застосовуватись і у тих випадках, коли вчинюються неправомірні дії із власне комерційною таємницею самих банків. Незаконне розголошення або використання інформації, що становить банківську таємницю, особою, якій ця інфор мація стала відома у зв'язку з виконанням професійних чи службових обов'язків, якщо вказані дії не тягнуть за собою відповідальність за ст. 231 або ст. 232 КК, розцінюється як адміністративний проступок, пе редбачений ст. 164-11 КАП (дана стаття включена до КАП на підставі Закону від 4 жовтня 2001 р. "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за порушення банківського законодавства").

В літературі банківська таємниця тлумачиться як хоч і похідний від комерційної таємниці, проте відмінний від неї різновид професійної таємниці, пов'язаний із професійною діяльністю банків та інших кре дитних установ2.

Враховуючи те, що інститут банківської таємниці відіграє у забезпе ченні нормального функціонування економіки не менш важливу роль, ніж інститут комерційної таємниці, а також те, що банківська таємни ця є одночасно засобом захисту особи клієнта, його матеріального благо получчя та ділової репутації, сприяє зміцненню довіри до національної банківської системи, вважаю за необхідне доповнити диспозиції ст.ст. 231, 232 КК окремою вказівкою на банківську таємницю. Це доз волить забезпечити однаковий кримінально-правовий захист ко мерційної і банківської таємниці.

Комерційною таємницею не є відомості, що становлять державну таємницю. Відповідно до ст. 1 Закону від 21 січня 1994 р. (у редакції За кону від 21 вересня 1999 р.) "Про державну таємницю" державна таємни ця — це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою. У сфері економіки, науки і техніки до державної таємниці належить інфор мація: про мобілізаційні плани і мобілізаційні потужності господарства України, запаси та обсяги постачання стратегічних видів сировини і ма теріалів, а також зведені відомості про номенклатуру та рівні накопичен ня, про загальні обсяги поставок, відпуску, закладення, освіження, розміщення і фактичні запаси державного резерву; про використання транспорту, зв'язку, потужностей інших галузей та об'єктів інфраструк тури держави в інтересах забезпечення її безпеки; про наукові, науково-дослідні, дослідно-конструкторські та проектні роботи, на базі яких мо жуть бути створені прогресивні технології, нові види виробництва, про дукції та технологічних процесів, що мають важливе оборонне чи еко номічне значення або суттєво впливають на зовнішньоекономічну

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 616

2 Чумарин И.Г. Тайна предприятия: что и как защищать. — СПб: ООО "Изд-во ДНК", 2001. — С. 31

діяльність та національну безпеку України, тощо. Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений наказом Голови СБУ від 1 березня 2001 р. № 52.

Незаконні дії, предметом яких виступають відомості, які є державною таємницею, кваліфікуються не за ст.ст. 231, 232 КК, а за ст. 111 ("Дер жавна зрада"), ст. 114 ("Шпигунство"), ст. 328 ("Розголошення державної таємниці"), ст. 329 ("Втрата документів, що містять державну таємницю") КК або розглядаються як адміністративний проступок, передбачений ст. 212-2 КАП ("Порушення законодавства про державну таємницю"). Пе редача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інфор мацію, яка є власністю держави, має тягнути відповідальність за ст. 330 КК. Постановою КМУ від 27 листопада 1998 р. № 1892 із змінами затвер джено Інструкцію про порядок обліку, зберігання і використання доку ментів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять конфіденційну інформацію, що є власністю держави.

З об'єктивної сторони вчинення злочину, передбаченого ст. 231 КК, можливе у двох формах: 1) дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю (комерційне шпигунство); 2) незакон не використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, як що це спричинило істотну шкоду суб*єкту господарської діяльності.

Під комерційним шпигунством розуміється пошук і добування будь-яким, у тому числі протиправним або злочинним способом відомостей, які становлять комерційну таємницю. Це може бути, наприклад, викрадення будь-яким способом відповідних документів або предметів, ознайомлення з ними, їх купівля або придбання шляхом застосування насильства, за подіяння шкоди чи погроз, виготовлення копій документів, аналіз відкри тих джерел (рекламних матеріалів, доповідей на конференціях, сим позіумах, виставках тощо), прослуховування телефонних розмов, перлюс трація поштової кореспонденції, візуальне спостереження та підслухову вання усних розмов (у тому числі за допомогою застосування спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації), фотографування, кіно- або відеозйомка, проникнення до комп'ютерних систем, опитування певних осіб, видача себе за потенційного клієнта, партнера або інвестора і проведення переговорів, підкуп працівників підприємств-конкурентів.

Найбільш фундаментальне дослідження технічних засобів і прийомів здійснення комерційного шпигунства зробили фахівці Санкт-Петер-бурзької Лабораторії протидії промисловому шпигунству і кафедри радіоелектронної боротьби і захисту інформації Військового інженерно-космічного університету ім. Можайського, які багато років професійно займаються проблемами захисту інформації1

На відміну від ст. 148-6 КК 1960 р. ст. 231 нового КК не вимагає, щоб отримання відомостей обов'язково здійснювалось у формі правопору шень. І такий стан речей, очевидно, є недоліком аналізованої криміна-льно-правової норми, адже у ряді випадків діяльність зі збирання ко мерційної таємниці є соціальне корисною і цілком правомірною, здійснюваною на підставі імперативних приписів чинного законодавства

1Энциклопедия промышленного шпионажа / Ю.Ф.Каторин, Е.В.Куренков, А.В.Лысов и др. / Под общей ред. Е.В.Куренкова. — СПб.: ООО "Издательство Полигон", 1999, — 512 с.

незалежно від наявності чи відсутності згоди на це з боку власника інформації. Разом з тим про незаконність такої діяльності у ряді ви падків може свідчити та обставина, що ця діяльність здійснюється без згоди суб'єкта господарювання — власника комерційної таємниці.

На відміну від ст. 231 КК України ч. 1 ст. 183 КК РФ прямо перед бачає, що збирання відомостей, які становлять комерційну, банківську або податкову таємницю, має відбуватись шляхом викрадення доку ментів, підкупу або погроз чи іншим незаконним способом. Ч. 1 ст. 200 КК Казахстану до незаконних способів збирання відомостей, які склада ють комерційну або банківську таємницю, крім викрадення документів, підкупу або погроз, відносить перехоплення у засобах зв'язку, незакон не проникнення у комп'ютерну систему або мережу, а також викорис тання спеціальних технічних засобів. Так само вирішується питання у ст. 269 Модельного Кримінального кодексу держав — учасниць СНД. Німецьке конкурентне право розглядає як недобросовісну конкуренцію будь-який спосіб досягнення конкурентних цілей (у тому числі заво-лодіння комерційною таємницею конкурента), що суперечить добрим звичаям (guten Sitten), тобто усталеним правилам звичайної підприємницької поведінки. Ст. 219 КК КНР кримінальне караним виз нає отримання комерційної таємниці за допомогою крадіжки, виманю вання, примушування або іншим неправомірним способом.

Комерційне шпигунство — це цілеспрямована поведінка винної осо би, котра може діяти з власної ініціативи або, як