Беяицкий А.С. Вказана праця. — С. 46, с. 149-151

ст. 53 ЦК лише можуть бути визнані недійсними у судовому порядку. Вка зані угоди у цивілістиці належать не до нікчемних, а до заперечних угод, породжують права та обов'язки і у разі відсутності позову батьків (усино вителів) або піклувальників (зрозуміло, що подання такого позову у житті є швидше винятком, ніж правилом) цілком реально можуть використову ватись для легалізації майна, здобутого злочинним шляхом. З огляду на зазначене вище, суб'єктом злочину, передбаченого ст. 209 КК, як правило, треба визнавати особу, яка досягла 16-річного віку. Цей висновок є тим більше доречним, що у проекті Цивільного кодексу України з урахуванням сучасних соціально-економічних реалій пропонуються істотні зміни поряд ку реалізації неповнолітніми належних їм майнових прав. Так, згідно зі ст. 32 проекту ЦК повна цивільна дієздатність особи, яка стосується усіх її цивільних прав та обов'язків, може бути надана за встановленою проце дурою особі, якій виповнилось 16 років і яка працює за трудовим догово ром або бажає займатись підприємництвом (емансипація).

Особи, які не виконують об'єктивну сторону легалізації, але умисно сприяють їй шляхом дії або бездіяльності (наприклад, надають мож ливість скористатись банківським рахунком), можуть притягуватись до відповідальності як пособники із посиланням на ч. 5 ст. 27 КК. Зокре ма це стосується нотаріусів, банківських працівників, фінансових кон сультантів, працівників організацій — професійних учасників ринку цінних паперів. За наявності підстав вказані особи можуть визнаватись виконавцями розглядуваного злочину.

За ст. 209 КК як виконавець має відповідати той, хто для проведен ня легалізації використовує інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне. Так, посереднє ви конавство вбачається у поведінці керівника підприємства, який наказує підлеглому працівнику, що не здогадується про суть справи, провести фінансову операцію з грошовими коштами злочинного походження.

Службові особи суб'єктів первинного фінансового моніторингу, у тому числі банківських установ, які необережно порушують правила, вста новлені з метою запобігання та протидії легалізації за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 367 КК, можуть притягуватись до відповідальності за службову недбалість. Для наявності даного складу злочину слід встановити, що: 1) дії, невиконання чи неналежне вико нання яких інкримінується винному (наприклад, в частині перевірки достовірності платіжних документів клієнтів банку), входили до кола службових повноважень службової особи; 2) вона мала реальну мож ливість належним чином виконати свої обов'язки.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції РЄ 1990 p., кожен національний законо давець країни — учасниці Конвенції самостійно вирішує питання про визнання чи невизнання суб'єктом кримінальне караного відмивання осіб, які скоїли предикатні злочини. Л.М.Анісімов вважає, що ця міжнародно-правова норма принижує юридичне значення відмивання як хоч і пов'язаного з основним, проте самостійного злочину. Відзна чається, що Конвенція РЄ 1990 р. не покладає на держави зобов'язання посилювати відповідальність особи, яка відмиває доходи, одержані внаслідок вчинення нею злочину. Звідси робиться висновок про те, що

п. 2 ст. 6 Конвенції, дозволяючи особі повністю уникати відповідаль ності за відмивання своїх злочинних доходів, є перешкодою для подаль шого розвитку національного законодавства у даній сфері1.

З наведеними міркуваннями важко погодитись. На мій погляд, нор 
ма, згідно з якою кожен національний законодавець самостійно вирішує
питання про включення або невключения осіб, які вчиняють предикатні
злочини, у коло суб'єктів кримінальне караного відмивання, якраз і
підкреслює самостійний характер аналізованого злочинного діяння. Ад 
же виходить, що особа може відповідати за скоєння легалізації навіть у
тому разі, коли до вчинення злочину — джерела "брудного" майна вона
ніякого відношення не мала. А кваліфікація за сукупністю, яка застосо 
вується у разі визнання на законодавчому рівні суб'єктом відмивання і
того, хто вчиняє предикатний злочин, своїм наслідком може мати і по 
силення караності. До того ж п. 2 ст. 6 Конвенції РЄ 1990 р. позбавле 
ний будь-якої імперативності, оскільки дозволяє країнам — учасницям
Конвенції на власний розсуд вирішувати питання про суб'єкта ле 
галізації, а тому не може визнаватись перешкодою для розвитку
відповідного національного законодавства. *

Варто зазначити, що досвід зарубіжного законодавця в плані окреслен ня кола суб'єктів легалізації є неоднозначним. Наприклад, у Швейцарії злочинець, який здійснив відмивання власних коштів, відповідає і за ле галізацію, і за основний злочин (ст. 305 bis KK). У Німеччині особа, яка здійснила відмивання доходів, отриманих від вчиненого нею злочину, до законодавчих змін 1998 р. відповідала лише за предикатний злочин. Зараз така особа не карається за відмивання за умови, що їй вже було призначе но покарання за участь у попередньому діянні (п. 2 ч. 9 § 261 КК ФРН).

У Російській Федерації судова і слідча практика до набрання чинності законодавчих змін від 14 липня 2001 р., за інформацією Е.А.Іванова, рухалась шляхом застосування ст. 174 КК щодо тих осіб, які здійсню ють легалізацію не власних злочинних доходів, а грошових коштів або іншого майна в інтересах інших осіб2. За даними інших авторів, на практиці спостерігалась ситуація з точністю "до навпаки": у більше як 90 % випадків до кримінальної відповідальності за легалізацію притя гувались особи, які вчиняли і основні (предикатні) злочини3.

Зараз особам, котрі не брали участі у скоєнні предикатних злочинів, присвячена окрема норма — нова редакція ст. 174 КК, в якій йде мова про вчинення у великому розмірі фінансової операції та інших угод з майном, завідомо придбаним іншими особами злочинним шляхом, з ме тою надання правомірного вигляду володінню, користуванню і розпоря дженню таким майном. А ст. 174-1 КК РФ передбачає караність ле галізації, яку здійснює та особа, яка внаслідок вчинення нею злочину отримала "брудне" майно. Тобто питання про суб'єкта відмивання знай шло чітке вирішення у законодавстві.

1 Анисимов Л.Н. Международно-правовые средства противодействия легализации (отмыванию)
доходов, полученных незаконным путем // Московский журнал международного права. — 2001—
№ 1. — С. 94

2 Иванов Э.А, Отмывание денег и правовое регулирование борьбы с ним. — М.: Российский
Юридический Издательский Дом, 1999. — С. 58

3 Ларичев В.Д., Орлова Е.А. Вказана праця. — С. 10

У п. 1 примітки до ст. 235 КК Білорусі вказується, що кримінальній відповідальності за відмивання не підлягає виконавець злочину, шля хом вчинення якого придбані матеріальні цінності, які легалізуються. § 1 ст. 299 КК Польщі передбачає покарання для того, хто вчиняє певні дії з платіжними засобами, пінними паперами, іншими валютними цінностями, майновими правами, рухомим або нерухомим майном, от риманими внаслідок вчинення злочину іншою особою.

В Україні на законодавчому рівні питання про виключення з кола суб'єктів кримінальне караної легалізації осіб, які безпосередньо або у співучасті вчинили предикатні злочини, однозначно не вирішується і є предметом судового і доктринального тлумачення.

У п. ЗО проекту постанови Пленуму ВСУ "Про деякі питання кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності" суб'єктом злочи ну, передбаченого ст. 209 КК, пропонується визнавати як особу, котра здобула злочинним шляхом грошові кошти та інше майно, так і будь-яку іншу особу, яка здійснює зазначені у диспозиції ст. 209 КК діяння з легалізації коштів і майна, здобутих злочинним шляхом.

А.С.Беніцький, визнаючи осіб, які вчинили предикатні злочини, суб'єктами відмивання, зауважує, що в окремих випадках суспільна не безпека легалізації може бути більш значною порівняно із суспільною небезпекою предикатного злочину. Такий висновок зроблено на підставі порівняльного аналізу санкцій кримінально-правових норм. Крім цього, науковець зазначає, що, якби законодавець вважав, що суб'єктом відми вання злочинних доходів є причетна особа, то диспозиція ст. 209 КК Ук раїни була б доповнена формулюванням: "Заздалегідь не обіцяне...", як це зроблено у ст.ст. 198, 256 і 396 КК України1.

З урахуванням відсутності у ст. 209 КК вказівки на ознаки спеціаль ного суб'єкта О.І.Перепелиця дійшов висновку, що суб'єктом легалізації на сьогоднішній день може бути як особа, котра вчинила первісний зло чин, так і той, хто не вчиняв цього злочину. Разом з тим в плані вдос коналення законодавства науковець, на мій погляд, доречно пропонує обмежити сферу застосування кримінально-правової норми про відповідальність за відмивання, по-перше, за рахунок закріплення у ній великих розмірів легалізованого майна, по-друге, за рахунок виключен ня з кола суб'єктів легалізації виконавців предикатного злочину. Цих осіб, на думку О.І.Перепелиці, можна було б залишити суб'єктами лише виділеного в окрему статтю КК відмивання, пов'язаного з проведенням експортно-імпортних операцій^.

В юридичній літературі можна знайти твердження про те, що норма про відмивання не підлягає самостійному застосуванню і що для неї ха рактерним є тандем із статтями, які встановлюють відповідальність за корисливі та корисливо-насильницькі злочини3.

1 Беницкий А.С. Вказана праця. — С. 163

2 Перепелица А.И. Уголовно-правовые вопросы борьбы с отмыванием денежных средств или
иного имущества, добытых преступным путем // Новий Кримінальний кодекс України: Питання
застосування і вивчення: Матер, міжнар. наук.-практ. конф. Харків, 25-26 жовтня 2001 р. /
Ред. кол. Сташис В.В. (голов, ред.) та ін. — К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002. — С. 147-150

3 Аминов Д.И., Ревин В.П. Преступность в кредитно-банковской сфере в вопросах и ответах. —
М.: Брандес, 1997. — С. 67

На мою думку, визначаючи коло суб'єктів, спроможних відповідати за аналізованою статтею КК, потрібно виходити з того, що її суть і при значення полягає у тому, що діяльність, яка становить відмивання, по винна розглядатись як самостійна (відокремлена) підстава притягнення до кримінальної відповідальності, що не залежить від кримінально-пра вової оцінки діянь — джерела злочинних доходів і майна. Метою кримінально-правової норми про відповідальність за легалізацію в літе ратурі справедливо названо заборону для тих осіб, які не брали участі у вчиненні основного злочину, розпоряджатись отриманим внаслідок його вчинення майновим результатом, здійснювати економічні перетворення матеріальних цінностей, одержаних злочинним шляхом1.

Звідси логічно випливає висновок про те, що за ст. 209 КК має відповідати особа, котра не брала участі як виконавець або як співучас ник у первинному злочині, внаслідок вчинення якого здобуте майно — предмет наступної легалізації. При цьому необхідно, щоб непричетна до скоєння предикатного злочину особа знала про відповідне походження грошових коштів або іншого майна. Повністю погоджуюсь з думкою про те, що вістря закону про відповідальність за легалізацію миє бути спря моване не стільки на покарання, скажімо, злочинця-викрадача (для цьо го, як правило, вистачає санкції відповідної статті КК), скільки на ліквідацію умов вчинення широкомасштабних економічних злочинів ор ганізованими злочинними угрупованнями та корупції2. До того ж відповідно до ст. 81 КПК гроші, цінності та інші речі, нажиті злочин ним шляхом, передаються у дохід держави.

У листі ДПА України від 25 березня 2002 р. № 2444/5/35-4016, направ леному до ВСУ, вказується, що у разі реалізації такого підходу на прак тиці зусилля правоохоронних органів по виявленню злочинів, передбаче них ст. 209 КК, будуть зосереджені на пошуку організованих груп, які зай маються відповідною діяльністю і учасники яких не брали участі у вчи ненні предикатних злочинів, або на встановленні третіх осіб, які, не буду чи учасниками предикатних злочинів, вчиняють дії з відмивання, предме том яких є майно, здобуте злочинним шляхом. Робиться висновок про те, що викрити саме таких осіб на сучасному етапі досить проблематично.

На мій погляд, особа, яка вчинила предикатний злочин і наступні дії, що охоплюються поняттям легалізації, повинна нести відповідальність лише за вчинення первісного злочинного діяння, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, без додаткового інкриміну вання їй ст, 209 КК. Інший підхід, тобто кваліфікація за сукупністю, пев ною мірою не узгоджується з вимогами ч. З ст. 2 КК, яка, втілюючи прин цип под bis in idem, забороняє притягувати до кримінальної відповідаль ності будь-кого за той самий злочин більше одного разу. При бажанні пре дикатний злочин і легалізацію злочинних доходів можна розглядати як взаємопов'язані діяння, перше з яких виступає своєрідною передумовою (етапом) іншого. Крім цього, існує думка, що подальше розпорядження особою майном, яке вона здобула злочинним шляхом, має бути байдужим

1 Доля Л. Небезпека легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, одержаних злочин 
них шляхом // Право України. — 2002. — № 2. — С. 93; Клешщкий И.А. Вказана праця. — С. 44-45

2 Водабуев А., Литвинов А. Криминалистические особенности легализации доходов, полученных
 незаконным путем // Законность. — 2001. — №6. — С. 48

для кримінально-правової оцінки, яка обмежується інкримінуванням статті КК про відповідальність за предикатний злочин.

Автор розуміє» що запропонований ним підхід у питанні про коло суб'єктів легалізації є обмежувальним тлумаченням кримінального зако ну, який прямо можливість кваліфікації за сукупністю не заперечує і на разі не розглядає відмивання лише як форму причетності до предикатно го злочину. Для того щоб закріпити викладену вище наукову позицію у законодавстві, потрібно доповнити аналізовану статтю КК нормою про те, що особи, які здобули майно злочинним шляхом і укладають щодо нього угоди або використовують його в господарській діяльності, не підлягають відповідальності за ст. 209 КК, а притягуються до відповідальності лише за злочинне вилучення майна. А для того, щоб суспільна небезпека пре-дикатних злочинів не поступалась суспільній небезпеці легалізації як різновиду причетності, коло предикатних злочинів доцільно обмежити, виключивши з нього принаймні злочини невеликої тяжкості. Як вже за значалось, на рівні Закону від 28 листопада 2002 р. це зроблено.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 209 КК, характери зується прямим умислом. На це вказує законодавча конструкція даного складу злочину, який належить до числа формальних, і використання законодавцем терміна "завідомість".

У п. 2 ст. 6 Конвенції РЄ 1990 р. і Директиві Ради Європейських Співтовариств від 10 червня 1991 р. "Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей" зазначається, що обізнаність, намір і ціль як елементи злочинів, що полягають у відми ванні, можуть визначатись з урахуванням об'єктивних, фактичних об ставин. Така рекомендація певною мірою нагадує традиційний для анг-ло-американської правової системи принцип абсолютної (суворої) відповідальності, що полегшує роботу правозастосовчих органів, проте фактично означає об'єктивну осудність (відповідальність без вини).

Якщо особа фактично використовує майно, здобуте злочинним шля хом, у формах, вказаних у ст. 209 КК, однак сумлінно помиляється що до його походження, застосування ст. 209 КК виключається. Для кваліфікації дій за цією статтею не вимагається точна обізнаність про характер та конкретні обставини вчинення предикатного злочину. Обізнаність особи про злочинне джерело майна, дії з яким визнаються кримінальне караними на підставі ст. 209 КК, встановлюється у кожно му конкретному випадку. У тому разі, коли особа вважає, що вона вчи няє фінансові операції або інші угоди з майном, здобутим злочинним шляхом, яке насправді не є таким, її дії за спрямованістю умислу мо жуть розцінюватись як замах на злочин (фактична помилка).

Згідно з п. З ст. б Конвенції РЄ 1990 р. країни — учасниці Конвенції беруть на себе зобов'язання криміналізувати дії, які означають відми вання, у будь-якому або у всіх із наведених нижче випадків, коли пра вопорушник: 1) повинен був припускати, що власність є доходом, здобу тим злочинним шляхом; 2) діяв з метою одержання прибутку; 3) діяв з метою продовження злочинної діяльності.

Таким чином, із тексту Конвенції РЄ випливає, що на розсуд країн — учасниць передається вирішення питання про доцільність встановлення

кримінальної відповідальності за відмивання злочинних доходів, вчине не за необережністю. Така відповідальність передбачена законодавством ряду країн, зокрема, США, ФРН, Нідерландів, Люксембургу, Ліхтен штейну, Іспанії, Швеції. Вважаю, що позитивне вирішення цього питан ня у КК 2001 р. в сучасних умовах, коли Україна робить лише перші кроки на шляху формування цивілізованого законодавства, присвячено го протидії легалізації "брудних" капіталів, було б проявом надмірної, соціальне необґрунтованої криміналізації.

В літературі можна знайти пропозицію доповнити ч. 1 ст. 209 КК вказівкою на таку мету, як приховування дійсних джерел отримання до ходів. Пропозиція ґрунтується на тому, що суспільна небезпека розглядува ного злочину полягає не тільки у легалізації, але й у вчиненні дій, спрямо ваних на приховання злочинного характеру походження відповідних до ходів1. Вважаю, що суспільна небезпека відмивання визначається пере дусім потраплянням "брудних** коштів у легальний обіг, у тому числі у ле гальний сектор економіки (де вони мають такий же вплив, як і ракова пух лина на організм людини), а не іншими факторами. Приховання джерела злочинних доходів зовсім не обов'язково пов'язане з їх використанням у ле гальній діяльності. Наприклад, особа може зберігати у себе вдома "брудні" гроші, змінити зовнішній вигляд майна, здобутого внаслідок вчинення зло чину, перемістити таке майно в інше місце, вжити продукти харчування, отримані злочинним шляхом. В результаті вказаних та їм подібних дій зло чинні доходи до легального обороту не потрапляють. Отже, приховання справжнього джерела "брудних" доходів є несуттєвою ознакою відмивання, оскільки воно безпосередньо випливає з діяльності, спрямованої на надан ня правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню зло чинними доходами. Наведеш міркування, як на мене, засвідчують не-вдалість закріпленого у ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 р. визначення легалізації, яке вказує на вчинення дій, спрямованих на приховування дже рел походження злочинних доходів, як на окрему форму їх відмивання.

Ст. 209 КК 2001 р. містить вказівку лише на завідомість злочинного походження майна і не передбачає будь-які мотиви і мету (це не сто сується створення організованої групи, оскільки такі дії переслідують мету легалізації). Зрозуміло, закріплення певної мети як умови притяг нення до кримінальної відповідальності за відмивання істотно утрудню вало б застосування даної кримінально-правової норми. Тут доречно на гадати, які дискусії в юридичній літературі викликала не зовсім вдала редакція ст. 229-12 попереднього КК (до речі, ст. 306 нового КК у цьо му питанні не відрізняється у кращий бік), а конкретно питання про ме ту продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів як ознаку суб'єктивної сторони злочину.

Аналізуючи склад злочину, передбачений ст. 229-12 КК 1960 p., Є.В.Фе-сенко як співавтор науково-практичного коментарю КК дійшов висновку

1Кальман О.Г. Кримінологічний аналіз відповідальності за легалізацію (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (ст. 209 Кримінального кодексу) // Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер, міжнар. наук.-практ. конф. Харків, 25-26 жовтня 2001 р. / Ред. кол. Сташис В.В. (голов, ред.) та ін. — К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002. — С. 209; Кальман О. Актуальні питання протидії легалізації доходів, одержаних зло чинним шляхом // Вісник прокуратури. — 2002. — № 2. — С. 12

про те, що прямий умисел і спеціальна мета притаманні для всіх трьох форм вчинення цього злочину, а не лише для використання коштів і май на, здобутих від незаконного обігу наркотиків1. М.П.Селіванов і М.С.Хруп-па також пишуть про те, що винний, набуваючи права власності на кошти, вкладеш у банк чи підприємство, купуючи об'єкти, що підлягають прива тизації, або обладнання, діє "з метою продовження наркобизнесу"2.

В. р.мойсик і А.А.Музика зауважили, що таке поширювальне тлумачен ня закону призведе до абсолютного унеможливлення його застосування, "оскільки злочинці ухилятимуться від відповідальності на підставі "щиро сердного зізнання*' у тому, що, використовуючи злочинне здобуті кошти, во ни й гадки не мали про продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів"3. Коментуючи надалі ст. 229-12 КК, Є.В.Фесенко вказував на труднощі доказування мети продовження незакон ного обігу наркотиків і вважав за доцільне внести зміну у диспозицію даної статті з тим, щоб відповідальність за перші дві форми використання коштів, здобутих від наркобізнесу, наставала незалежно від мети4. Як випливає з тексту ст. 306 КК 2001 p., це слушне міркування науковця залишилось по за увагою законодавця. А тому Є.В*.Фесенко вимушений знову констатувати, що із суб'єктивної сторони для всіх різновидів цього злочину характерні прямий умисел і наявність мети продовження незаконного обігу нарко тиків5. Видається, що нечіткість описання у ст. 306 КК ознак суб'єктивної сторони злочину є додатковим аргументом на користь виключення цієї нор ми з тексту кримінального закону.

Найменування злочину, що розглядається, дозволяє дійти висновку про те, що у ст. 209 КК йдеться про таке залучення відповідного майна у побутовий і господарський обіг, яке поєднується з прагненням надати даному процесу правомірний вигляд. Це прагнення може поєднуватись із задоволенням власних потреб чи мотивів винної особи (наприклад, з бажанням отримати прибуток або допомогти тому, хто вчинив предикат-ний злочин, уникнути покарання за скоєне). Вважаю, що в аналізовано му складі злочину приховування справжнього злочинного джерела май на, з яким вчинюються угоди або яке використовується для здійснення господарської діяльності, бажання видати це майно за легальні доходи виступає як обов'язкова характеристика суб'єктивної сторони злочину. Як образно висловлюється І.Клепицький, необхідно врешті-решт зро зуміти, що відмивання грошей полягає не в тому, що злодій на кошти, нажиті злочинним шляхом, відремонтував короварню, а в тому, що він видав одержані внаслідок вчинення злочину доходи за доходи, начебто правомірно отримані від ведення сільського господарства6.

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. В.Ф.Бойка,
Я.Ю.Кондратьева, С.С.Яценка. — К.: Юрінком, 1997. — С. 883

2 Селіванов М.П., Хруппа М.С. Антинаркотичне законодавство України. Історія. Теорія. Комен 
тар. — К.: Юрінком, 1997. — С. 190

8Мойсик В.P., Музика А.А. Чи завжди коментар Кримінального кодексу є науково-практич ним? // Вісник Верховного Суду України. — 1997. — № 2. — С. 60

4 Уголовный кодекс Украины: научно-практический комментарий (отв. ред. Яценко С.С., Ша-
кун В.И.). — К.: Правові джерела, 1998. — С. 999

5 Фесенко Є.В. Кримінально-правовий захист здоров'я населення (коментар законодавства та су 
дової практики). — К.: Істина, 2001. — С. 107

вКлепицкий И.А. Вказана праця. — С. 44

Отже, у ст. 209 КК України спостерігається певна неузгодженість між диспозицією кримінально-правової норми та її назвою. Адже з тексту ст. 209 КК випливає, що мета легалізації розглядається законодавцем як суб'єктив на ознака лише третьої форми злочину — створення організованих груп.

П.Коляда, наголошуючи на необхідності обмежувального тлумачення ознак складу злочину, передбаченого ст. 209 КК, зазначає, що згадані у цій статті дії повинні обов'язково оцінюватись в аспекті мети їх вчинен ня. Якщо особа, скоївши первісний злочин, пов'язаний із заволодінням чужим майном, і вчиняючи надалі з цим майном відповідні угоди, праг не зберегти свої дії у таємниці, бажає уникнути будь-якого державного контролю за своєю поведінкою, відмивання відсутнє і ст. 209 КК засто суванню не підлягає. Особа притягується до відповідальності лише за статтею КК про відповідальність за предикатний злочин1.

Через відсутність бажання надати процесові легального вигляду та через відсутність формально правомірного характеру дій не утворюють складу зло чину, передбаченого ст. 209 КК, випадки використання майна, здобутого зло чинним шляхом, для продовження вчинення кримінально караних діянь (на приклад, для продовження зайняття підприємницькою діяльністю без дер жавної реєстрації). З цих самих міркувань важко погодитись з твердженням про те, що "специфіка відмивання незаконних коштів в Україні полягає не у впровадженні незаконних доходів у легітимну сферу кашталообороту, а на впаки — у їх вилученні з легітимної сфери у вигляді готівки, яка стає дже релом функціонування тіньового сектора економіки"2. З погляду криміналь ного закону вилучення коштів із легального обороту може бути чим завгодно (швидше всього розкраданням майна), але тільки не їх відмиванням.

На думку П.П.Андрушка, дії, передбачені ст. 204 КК ("Незаконне виго товлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів"), можуть поєднуватись з легалізацією грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, а тому за наявності підстав дії особи повинні кваліфікуватись за відповідними частинами ст. 204 і ст. 209 КК3. Погоджуючись з думкою про кваліфікацію за вказаною сукупністю зло чинів, водночас зроблю одне застереження. Вважаю, що у тому разі, коли кошти, отримані внаслідок реалізації незаконно виготовлених підакциз них товарів, і надалі використовуються для незаконного виготовлення та ких товарів, склад злочину, передбачений ст. 209 КК, відсутній. Такі дії лише формально охоплюються цією кримінально-правовою нормою, однак навряд чи можуть визнаватись відмиванням, оскільки не поєднуються із введенням коштів, здобутих злочинним шляхом, у легальний господарсь кий оборот і не приховують їх справжнє протиправне джерело.

У зв'язку з цим неправильною вважаю позицію Приморського районно го суду м. Маріуполя Донецької області, який вироком від 8 травня 2002 р. засудив Л. за ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 1 ст. 209 і ч. 1 ст. 216 КК. Зокрема Л.

1 Коляда П. "Випрані" гроші — 2. Проблеми застосування у практичній діяльності ст. 209
Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 25-31 травня 2002 р. — № 21

2 Гаркуша B.C., Убога І.Й. Запобігання та протидія процесам відмивання доходів незаконного по 
ходження // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник.
Том 25 / За ред. А.І.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 545

3 Андрушко П.П. Коментар до статті 204 Кримінального кодексу України. — 3-9 листопада
2001 р. — № 44

визнано винним у тому, що він 7 тис. грн., отриманих внаслідок реалізації 2 тис. пляшок водно-спиртової суміші, використав для придбання нової партії спирту, підроблених акцизних марок, а також для покриття інших витрат, пов'язаних з подальшим виробництвом фальсифікованої горілки. У даному разі стаття КК про відповідальність за відмивання інкримінова на безпідставно. У підготовленому ВСУ Узагальненні розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяльності, перед бачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК України, звідки взято на ведений приклад, правильно звертається увага на таке положення. Якщо особа внаслідок збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв отрима ла грошові кошти, які надалі використані для продовження незаконного виготовлення алкогольних напоїв (наприклад, для придбання сировини), її дії не потребують додаткової кваліфікації за ст. 209 КК, оскільки з погля ду відповідальності за цією статтею підприємницька чи інша господарська діяльність не повинна бути незаконною.

Подібним чином розмірковує і П.П.Андрушко, який вказує, що вико ристання коштів, здобутих злочинним шляхом, у тіньовій економіці, тоб то при здійсненні незаконної, у тьму числі злочинної діяльності (напри клад, при незаконному виготовленні зброї та бойових припасів), не утво рює передбаченого ст. 209 КК складу злочину, оскільки у даному разі відповідному майну не надається легальний статус. "Виняток становить лише використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів з метою про довження їх незаконного обігу, відповідальність за яке передбачено ст. 306"1. На мій погляд, посилання на ст. 306 КК як на певний виняток із загального правила у розглядуваному контексті є не зовсім коректним. Адже, як вже зазначалось, використання наркодоходів з метою продов ження незаконного обігу наркотиків, не будучи введенням майна у ле гальний оборот, навряд чи може розцінюватись як відмивання.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 209 КК є по вторність та вчинення його за попередньою змовою групою осіб.

Повторність має місце у тому разі, коли аналізований злочин вчиняє особа, яка раніше вже скоювала діяння, передбачене ч. 1 або ч. 2 ст. 209 КК. Не має значення те, чи засуджувалась винна особа за скоєння попереднього злочину. Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було знято або погашено.

Формулювання ч. 2 ст. 209 КК "ті самі дії, вчинені повторно" означає, що у даному разі йдеться про повторність лише тотожних злочинних діянь і не передбачено посилення відповідальності за повторність однорідних зло чинів. У зв'язку з цим якщо легалізації майна, здобутого злочинним шля хом, передувало використання коштів, здобутих від незаконного обігу нар котичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 306 КК), ця обставина не може слугувати підставою для кваліфікації вчиненого за ч. 2 ст. 209 КК за ознакою повторності. Відсутня повторність

1Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 453

як різновид множинності злочинів у тому разі, коли у скоєній легалізації "брудних" доходів вбачаються ознаки продовжуваного злочину (скажімо, має місце "смарфінг" — структурування, або ситуація, коли особа, прид-баваючи нерухомість для її наступного продажу, надалі, як і заплановано, реалізує майно, або випадок, коли особа, реалізуючи єдиний умисел, з од ним і тим самим майном, здобутим злочинним шляхом, послідовно вчиняє декілька діянь, альтернативно вказаних у ч. 1 ст. 209 КК).

У ч. 2 ст. 28 КК зазначається, що злочин визнається вчиненим за по передньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домови лися про спільне його вчинення. Таким чином, для інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки відмивання треба встановити, що всі учасники групи — співвиконавці володіють ознаками суб'єкта цього злочину і що домовленість між ними була досягнута до початку виконання об'єктив ної сторони легалізації злочинних доходів.

Заслуговує на підтримку пропозиція А.С.Беніцького передбачити як кваліфікуючу ознаку відмивання вчинення дій, поєднаних з незаконним відкриттям або використанням за межами України валютних рахунків та з фіктивним підприємництвом1. Дана пропозиція докладно аргумен тується вченим з погляду цілей та призначення покарання, а також кримінально-правового вчення про різновиди одиничного злочину.

Окремо розглянемо питання про розмежування легалізації грошових коштів та іншого майна, здобутого злочинним шляхом (ст. 209 КК), і прид бання або збуту майна, здобутого злочинним шляхом (ст. 198 КК). По-пер ше, дані злочини відрізняються один від одного за об'єктом: легалізація, бу дучи господарським злочином, посягає на встановлений порядок здійснен ня підприємницької та іншої господарської діяльності, а розміщена у розділі VI Особливої частини КК 2001 р. ст, 198 передбачає караність діян ня, об'єктом якого вважається встановлений порядок придбання і відчу ження майна, що забезпечує право власності. Принагідне зауважу, що май но в плані відповідальності за ст. 198 КК може бути здобуте злочинним шляхом, не пов'язаним з порушенням права власності, наприклад, шляхом одержання хабара або вбивства на замовлення. В різний час об'єктом зло чину, передбаченого зараз ст. 198 КК, крім права власності, називались інтереси правосуддя, громадський порядок в частиш дотримання правил придбання, відчуження і користування майном, громадська безпека.

По-друге, не дивлячись на те, що і в ст. 198, і в ст. 209 КК мова йде про певні дії з майном, завідомо здобутим злочинним шляхом, порівнювані кримінальне карані діяння відрізняються і за предметом. У цьому пара графі книги наводиться і обґрунтовується положення про те, що предме том легалізації є майно, яке не лише прямо, а й опосередковано отримане злочинним шляхом. Так, якщо особа на грошові кошти, отримані в резуль таті вчинення злочину, придбаває цінні папери, які згодом обмінює на інше майно, то це не перешкоджає застосуванню ст. 209 КК (за умови усвідомлення винним злочинного характеру первісного походження ви дозміненого надалі майна). До предмета злочину, передбаченого ст. 198 КК

1Беницкий А.С. Легализация доходов, добытых заведомо незаконным путем, как сложное пре ступление // Вестник Луганского института внутренних дел. — 2000. — JS6 3. — С. 121-124

(ст. 213 КК 1960 р.), У судовій практиці і доктрині відносять тільки те май но, яке отримано в результаті вчинення злочину безпосередньо.

В юридичній літературі висловлена думка про те, що порівнювані зло чини відрізняються один від одного, у тому числі тим, що на відміну від ст. 209 КК грошові кошти не виступають предметом злочину, передба ченого ст. 198 КК1. На мій погляд, правий Л.Л.Кругліков, який, співставляючи ст. 174 і ст. 175 КК РФ, доводить, що гроші за певних умов все ж можуть бути предметом такого злочину, як придбання або збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом2.

По-третє, відмінність між злочинами, описаними у ст. 198 і ст. 209 КК, полягає в ознаках об'єктивної сторони. Об'єктивну сторону першого з цих посягань становить придбання, збут і зберігання відповідного майна. Об'єктивна сторона легалізації характеризується іншими діями — вчинен ням фінансових операцій та інших угод з майном, а також використанням його для здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності. При цьому потрібно враховувати, що придбання і збут майна, які фігуру ють у ст. 198 КК України і які за певних умов можуть розглядатись, скажімо, як вчинення цивільно-правової угоди, не повинні набувати ознак відмивання майна. Ст. 236 КК Білорусі прямо передбачає, що відповідальність за заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання або збут матеріальних цінностей, завідомо здобутих злочинним шляхом, настає за цією статтею за умови відсутності легалізації (відмивання).

А.С.Беніцький зауважує, що у тому разі, коли під час передачі майна, здобутого злочинним шляхом, у повному обсязі дотримуються вимоги цивільного законодавства щодо оформлення угод, то такі дії утворюють ле галізацію3. Таким чином, для наявності відмивання у вигляді угоди треба встановити, що дотримані вимоги цивільного законодавства щодо оформлен ня такої угоди. Водночас потрібно мати на увазі таке: недотримання простої письмової форми угоди тягне її недійсність лише у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 45 ЦК). Звідси випливає, що в інших випадках недотри мання простої письмової форми не тягне за собою недійсність угоди, тобто її вчинення може визнаватись легалізацією майна, здобутого злочинним шля хом. Про ще одну причину, з якої значення формальних моментів в плані встановлення ознак кримінальне караної легалізації не варто переоцінюва ти, йде мова у відзиві кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка (провідної ор ганізації) на дисертацію А.С.Беніцького "Легал<