Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю

Порівняно зі ст. 148-3 попереднього КК ("Порушення порядку занят тя підприємницькою діяльністю") ст. 202 КК 2001 р. містить істотні но вели: 1) кримінальна відповідальність за порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю пов'язується не з адміністра тивною преюдицією, а з отриманням доходу у великих розмірах, пара метри якого розкриваються у примітці до ст. 202 КК; 2) з урахуванням положень регулюючого законодавства уточнено, що злочином є здійснення без одержання ліцензії не підприємницької, а господарської діяльності; 3) сферу застосування кримінально-правової норми про відповідальність за здійснення без державної реєстрації підприємниць кої діяльності звужено за рахунок вказівки на те, що ця Діяльність по винна підлягати ліцензуванню; 4) як самостійну, альтернативну форму вчинення злочину виділено зайняття господарською та банківською діяльністю з порушенням умов ліцензування; 5) з огляду на специфіку конкретних сфер господарської діяльності у ч. 2 ст. 202 КК сформульо вано окремий склад злочину, пов'язаний із здійсненням банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ.

Відомий економіст Ф. Котлер, обґрунтовуючи доречність регулюван ня державою підприємницької діяльності, виокремлював три основні причини появи відповідних законодавчих актів: 1) необхідність захисту фірм одна від одної, тобто протидія недобросовісній конкуренції; 2) не обхідність захисту споживачів від обману з боку несумлінних підприємців; 3) необхідність захисту вищих інтересів суспільства від не-контрольованого, розгнузданого підприємництва1.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України, полягає в порушенні порядку регулювання підприємницької та іншої господарської діяльності, встановленого для здійснення контролю за нею, захисту державних і суспільних інтересів, прав і законних інте ресів громадян. Дана кримінально-правова норма покликана протистоя ти поширенню масштабів тіньової економіки, іманентне пов'язаної з ухиленням від оподаткування.

Автор не володіє відповідними статистичними даними щодо України, однак хотів би навести показові в аспекті, що розглядається, цифри, котрі були оприлюднені на конференції "Сучасні форми забезпечення економічної безпеки суб'єктів підприємництва в РФ", проведеній Торго вельно-промисловою палатою РФ і Російським агентством економічної безпеки2. Виявляється, що тіньовий сегмент ринку під умовною назвою "Ремонт квартир" у цій країні складає 14,5 млрд доларів США на рік, а

1 Котлер Ф. Основы маркетинга / Иер. с англ. — М.: Прогресс, 1990. — С. 168

2 Толстых Е. Большой лохотрон // Совершенно секретно. — 2001. — № 9

витрати на придбання будівельних матеріалів і проведення будівельних робіт дорівнюють 7,7 млрд доларам. Для порівняння: річний оборот ком панії "Лукойл" становить 12-14 млрд доларів. Витрати батьків на опла ту репетиторських послуг для дітей-абітурієнтів у розмірі близько 2 млрд доларів перевищують у понад два рази господарський оборот підприємства "Аерофлот" за рік.

Незареєстроване та безліцензійне підприємництво сприяє поширенню підроблених товарів, неякісних послуг, іншому обману споживачів. Страждає і добросовісна конкуренція як важлива засада ринкового гос подарства. Особи, які займаються незареєстрованим підприємництвом і які не сплачують встановлені законодавством податки, збори, інші обов'язкові платежі, перебувають у більш вигідному економічному ста новищі порівняно з легальними, сумлінними підприємцями.

З огляду на зазначене вище, навряд чи можна погодитись із тверджен нями про те, що проблема ухилення від державної реєстрації і ліцензуван ня підприємницької діяльності не виходить за межі цивільно-правових відносин, є сферою вільного розсуду фізичних і юридичних осіб, куди кримінальне право втручатись не»повинне, і що було б розумніше карати незаконне підприємництво у цивільно-правовому порядку1. Заохочуючи підприємництво, держава водночас здійснює за ним певний контроль. Свобода підприємницької діяльності, проголошена ст. 42 Конституції Ук раїни, цілком обґрунтовано передбачає наявність обов'язків і юридичної, у тому числі кримінальної відповідальності за їх недотримання.

З іншого боку, не можна не враховувати тієї обставини, що за останнє десятиріччя в Україні з'явилась досить численна категорія так званих "вимушених підприємців" — осіб, які, втративши у зв'язку із станов ленням ринкової економіки джерела для нормальної життєдіяльності, вимушені займатись дрібним, у тому числі незареєстрованим у встанов леному порядку бізнесом в сфері торгівлі, надання послуг, виробництва.

Суспільна небезпека порушення порядку зайняття банківською діяльністю і професійною діяльністю на ринку цінних паперів, виділеного законодавцем у спеціальну кримінально-правову норму (ч. 2 ст. 202 КК), крім зазначених вище чинників, зумовлена тим, що цей злочин посягає на стабільність і надійність вітчизняної банківської системи та національної грошової одиниці, коливає довіру до фінансово-кредитної системи і ринку цінних паперів, створює ґрунт для обману фізичних та юридичних осіб, які користуються послугами різних фінансових інститутів.

Норми, подібні ч. 2 ст. 202 КК України, відомі зарубіжному криміна льному законодавству. Наприклад, ст. 252 КК Болгарії передбачає пока рання для того, хто, не маючи відповідного дозволу, здійснює банківські, страхові та інші фінансові операції, для проведення яких ви магається такий дозвіл. Кваліфікуючими ознаками злочину виступають заподіяння значної шкоди та одержання значного неправомірного дохо ду. Злочином визнається також здійснення банківської діяльності на за-

1Яковлев A.M. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности // Государство и право. — 1999. — №11. — С. 39-40; Роль гражданского и смежных с ним отраслей пра ва в предупреждении коррупционной и организованной преступности (Научно-практическая конферен ция, 29-30 октября 2001 г., ИГЛ РАН) // Государство и право. — 2002. — № 4. — С. 92

г.эншй підставі, але з використанням коштів, отриманих з порушенням встановлених правил.

Ст. 36 Федерального закону Швейцарії про боротьбу з відмиванням грошей у фінансовому секторі від 10 жовтня 1997 р. передбачає кримінальну відповідальність у вигляді штрафів для осіб, які здійсню ють діяльність фінансових посередників без дозволу або не будучи при писаними до органів саморегулювання. Згідно зі ст. 2 цього законодав чого акта до діяльності фінансових посередників віднесено, зокрема, проведення операцій кредитування (споживчі та іпотечні кредити, фак торинг, фінансовий лізинг тощо), надання послуг у платіжній сфері (емісія кредитних карток і дорожніх чеків, управління ними тощо), торгівлю банківськими металами, цінними паперами, що обертаються на біржі, та їх похідними, зберігання і управління цінними паперами.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 202 КК України, є порядок державної реєстрації та ліцензування підприємниць кої та іншої господарської діяльності, у тому числі банківської діяль ності і професійної діяльності на ринку цінних паперів. Вказаний поря док покликаний забезпечувати нормальний розвиток економіки і захи щати права та інтереси фізичних та юридичних осіб, фінансові інтереси держави (в плані створення передумов для нарахування і стягнення по датків, зборів та інших обов'язкових платежів, зокрема, плати за вида чу ліцензій). До речі, плата за видачу ліцензій, що справляється згідно з чинним законодавством, є одним із вагомих джерел поповнення дер жавної казни. Так, сума, яка надійшла до бюджету держави за видачу ліцензій, у 1999 р. склала 162 млн грн.1.

Додатковими об'єктами розглядуваного злочину, на мій погляд, вис тупають система оподаткування, засади добросовісної конкуренції, за конні інтереси споживачів.

Російські автори І.Пастухов та П.Яні, аналізуючи ст. 171 КК РФ і стверджуючи, що відносини у сфері оподаткування не є ні основним, ні додатковим об'єктом незаконного підприємництва, конкретних аргу ментів на користь своєї позиції, за винятком посилання на висловлюван ня Б.В.Волженкіна, не наводять2. Вважаю більш правильною позицію вітчизняного фахівця Н.О.Гуторової, яка розглядає злочин, передбаче ний ст. 202 КК України, як діяння, спрямоване на створення умов для несплати грошових коштів до державних фондів фінансових ресурсів. Водночас віднесення ст. 202 КК поряд зі ст. 212 і ст. 204 КК до норм, у яких передбачено відповідальність за посягання виключно на податкові відносини3, видається невиправданим^ Цей підхід не враховує тієї обста вини, що ст. 202 КК, крім всього іншого, встановлює караність злочин ної поведінки, пов'язаної з ліцензуванням, яке до оподаткування відно шення не має. Якщо виходити із запропонованої Н.О.Гуторовою кла сифікації кримінально-правових норм, то, мабуть, більш правильно бу ло б включити ст. 202 КК у групу норм, в яких відповідальність за по-

1 Трудно веровать в единственного Бога // Бизнес. — 28 августа 2000 г. — № 35

2 Пастухов И.Н., Яни Й.С. Неуплата налогов и незаконное предпринимательство: уголовная от 
ветственность. — М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез", 2002. — С. 82-83

3 Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Над. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 87

сягання на податкові відносини передбачено поряд з відповідальністю за посягання на інші відносини.

З об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 202 КК, може набува ти однієї з трьох альтернативних форм: 1) здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва діяльності, що містить ознаки підприємницької, у тому числі банківської діяльності, банківських опе рацій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій не-банківських фінансових установ; 2) здійснення без одержання спеціаль ного дозволу (ліцензії) видів господарської діяльності, які відповідно до законодавства підлягають ліцензуванню, у тому числі банківської діяль ності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних па перів та операцій небанківських фінансових установ; 3) здійснення за значеної діяльності з порушенням умов ліцензування.

Для перших двох форм і частково для третьої характерним є поєднан ня активної поведінки винної особи (діяльності) та її бездіяльності у ви гляді невиконання вимог закону щодо державної реєстрації підприємницької діяльності та ліцензування господарської діяльності. На думку Я.О.Лантінова, описання суспільне небезпечного діяння у ст. 202 КК варто уточнити, вказавши у ній на ухилення винного від ви конання покладеного на нього позитивним законодавством правового обов'язку — здійснити державну реєстрацію перед початком проваджен ня підприємницької діяльності, отримати ліцензію на певний різновид господарської діяльності або дотримуватись умов ліцензування при здійсненні такої діяльності1. Дана пропозиція, суть якої полягає у закріпленні у кримінальному законі бездіяльності як форми злочинної поведінки, є цікавою у науковому плані, однак з погляду практичного правозастосування вона навряд чи змінить ситуацію на краще. Слід ска зати і про те, що при описанні першої форми аналізованого злочину за конодавець допустив редакційну неточність, яка потребує усунення, — у ч. 1 ст. 202 КК мова повинна йти про "здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва діяльності..."(далі — за текстом).

У тому разі, коли державна реєстрація суб'єкта підприємництва або ліцензування конкретного різновиду господарської діяльності здійснені шляхом давання-одержання хабара, ст. 202 КК застосуванню не підля гає, оскільки вказана діяльність уповноваженими державними органами легітимізована. У подібних випадках кримінально-правову оцінку вчи неному слід давати з посиланням на норми КК про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності.

Відповідальність за ст. 202 КК настає за умови, що порушення поряд ку зайняття господарською або банківською діяльністю було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах, тобто причинове зумовило одер жання цього доходу. Видається, що саме таке тлумачення кримінально го закону дозволить обґрунтовано не застосовувати його у тих випадках, коли порушення умов ліцензування, хоч і передувало одержанню дохо ду, проте не знаходилось з останнім у причиновому зв'язку.

1Лантінов Я.О. Стаття 202 КК України як прояв державної регламентації вільності підприємництва за чинним кримінальним законодавством України // Вісник господарського судо чинства. — 2002. — № 3. — С. 201-202

Державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності відбу вається в порядку, встановленому ст. 8 Закону "Про підприємництво" і Положенням про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяль ності, затвердженим постановою КМУ від 25 травня 1998 р. № 740 із змінами. Положення про контроль за додержанням порядку проведення державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності органами державної реєстрації затверджено наказом Держпідприємництва від 18 квітня 2001 р. № 62.

Державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності проводить ся за наявності всіх необхідних документів за заявочним принципом про тягом не більше п'яти робочих днів. Органи державної реєстрації зо бов'язані у цей термін внести дані з реєстраційної картки до Реєстру суб'єктів підприємницької діяльності та видати свідоцтво про державну реєстрацію встановленого зразка з проставленим ідентифікаційним кодом (для юридичних осіб), який надається органам державної реєстрації орга нами державної статистики, або ідентифікаційним номером фізичної осо би — платника податків та інших обов'язкових платежів.

Як відомо, визначення підприємницької діяльності міститься у ст. 1 Закону від 7 лютого 1991 р. "Про підприємництво" (статтю викладено в редакції Закону від 22 лютого 2000 р. "Про внесення змін до статті 1 За кону України "Про підприємництво"). Під підприємництвом розуміється безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отри мання прибутку, яка здійснюється відповідними суб'єктами. Основними новелами даного визначення є вказівка на безпосередність зайняття підприємництвом і закріплення формальної характеристики — фізичні та юридичні особи мають бути зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності у встановленому законодавством і висвітленому вище порядку.

Як і раніше, не існує нормативного визначення поняття систематич ності — оціночної ознаки, правильне тлумачення якої має важливе зна чення для кваліфікації дій особи за ст. 202 КК. Принагідне зауважу, що п. 14.4 Інструкції ГДПІ від 21 квітня 1993 р. № 12 із змінами "Про при бутковий податок з громадян" розмежовує, не вказуючи, в чому саме по лягає відмінність, громадян, які займаються підприємницькою діяльністю, осіб, які систематично провадять незалежну професійну діяльність, та громадян, які отримують інші доходи від регулярної діяльності. Запропонована в літературі пропозиція доповнити визначен ня підприємництва такими ознаками як наявність у діяльності підприємця професіоналізму та подання передбаченої декларації про до ходи1також навряд чи дозволить розмежувати вказані вище три кате горії осіб, що важливо і з точки зору правильності оподаткування, і з по гляду адміністративне- та кримінально-правової оцінки їхніх дій.

Для визнання злочином приватнопідприємницької діяльності, яка прикривалась формою державного, кооперативного або іншого громадсь кого підприємства, установи чи організації (ст. 150 КК УРСР 1960 p.,

1Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные призна ки // Хозяйство и право. ^- 1997. — № 3. — С. 78-79

виключена з Кодексу на підставі Закону України від 7 липня 1992 p.), необхідно було встановити, що виготовлення продукції або надання різного роду послуг носило систематичний характер або здійснювалось у значних розмірах (п. З постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 25 червня 1976 р. № 7 "Про практику застосування судами законодавст ва про відповідальність за приватнопідприємницьку діяльність і ко мерційне посередництво"). Однак варто мати на увазі, що наведене судо ве тлумачення, згідно з яким систематичність і значні розміри у з'ясу ванні суті кримінально-правової заборони відігравали самостійну роль, давалось за умов відсутності у колишньому СРСР дозволеного підприємництва та відповідно його легального визначення. За таких об ставин навряд чи правильно звертатись до історичного тлумачення кримінального закону радянської доби для того, щоб визначити ті чи інші ознаки складу злочину, передбаченого ст. 202 КК 2001 р.

В сучасній юридичній літературі питання про сутність і ознаки підприємництва взагалі і кримінальне караного підприємництва зокрема належить до числа дискусійних. Так, Т.Д.Устінова зауважує, що неза конне підприємництво потрібно відмежовувати від одиничного акту про дажу одного або навіть декількох предметів, оскільки у даному разі відсутня систематичність, повторюваність процесу, спрямованого на от римання прибутку1. Подібним чином розмірковує В.І.Тюнін, на погляд якого ст. 171 КК РФ ("Незаконне підприємництво") не повинна застосо вуватись у разі вчинення особою разової і випадкової для неї операції, внаслідок чого одержується дохід у великому розмірі2. Дещо іншої по зиції дотримується Б.В.Волженкін, який виходить з того, що підприємницька діяльність може полягати як у здійсненні численних угод, так і у реалізації однієї, але великої угоди, виконанні значної робо ти (наприклад, будівництво або ремонт певного об'єкта, виготовлення ве ликої партії продукції)3. Головне, на погляд вченого, щоб фактично здійснювалась система дій, спрямованих на отримання прибутку. І.Пас тухов та П.Яні пишуть про те, що незаконна підприємницька діяльність за своїм визначенням є єдиним продовжуваним злочинним діянням, звідки випливає, що дохід, отриманий внаслідок кожної з "дрібних" опе рацій, має підсумовуватись з доходами від інших операцій4.

П.П.Андрушко, аналізуючи склад злочину "заняття забороненими вида ми підприємницької діяльності" (ст. 148 КК 1960 p.), пише про те, що діяльність повинна мати ознаки систематичності, тобто повинно мати місце вчинення не менше трьох діянь із числа заборонених5. Натомість В.О.Навроцький зазначає, що термін "систематичність" у Законі "Про підприємництво" використано не в тому значенні, в якому його розуміють у кримінальному праві (вчинення діяння три або більше рази). На погляд

1 Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность
7 Законность. — 1999. — № 7. — С. 14

2 Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (некоторые про 
блемы анализа и квалификации) // Следователь. — 2000. — №6. — С. 2

3 Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 168

4 Пастухов И.Н., Яни П.С. Вказана праця. — С. 73-74

5 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. 6-те вид., доп. — К.
А.С.К., 2000. — С. 551

14 3-І08 417

вченого, для ст. 148 попереднього КК характерним було вчинення діяння у формі промислу, тобто заборонене підприємництво служить для винного основним або істотним додатковим джерелом доходу. Водночас, характери зуючи незаконну торговельну діяльність (ст. 155-6 КК 1960 p.), В.О.На-вроцький пише про те, що підприємництво — це діяльність систематична, а у теорії кримінального права загальновизнано, що систематичність озна чає вчинення тих чи інших діянь три і більше рази1. Н.О.Саніахметова на зиває непродуктивним звернення до будь-якого кількісного критерію для визначення систематичності підприємницької діяльності2. Науковець вва жає, що питання про систематичність має вирішуватись з урахуванням конкретних обставин, але у будь-якому разі підприємництвом є лише ре гулярна, професійна діяльність, яка постійно повторюється.

Дещо суперечливою виглядає позиція Н.О.Гуторової, яка спочатку до кладно і переконливо обґрунтовує тезу про те, що вжите у ст. 202 КК поняття "діяльність" завжди означає багатоактну, повторювану людську поведінку, а потім закидає деяким науковцям, у тому числі автору цих рядків, те, що вони визначають господарську діяльність через кількість укладених угод. Стверджується також, що для кримінальне караного порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю визначальним є розмір отриманого доходу, а не те, здійснює особа окре мий вид діяльності чи ця діяльність є багатогранною, спланованою на постійне одержання доходів3.

Положення про те, що вчинення одиничної протиправної дії навіть у ве ликих масштабах не утворює складу злочину, передбаченого ст. 148-3 КК 1960 p., якраз і обґрунтовувалось з точки зору етимології поняття діяль ності як сукупності дій протягом певного часу, яку треба відрізняти від одноразового акту поведінки людини, тобто за допомогою тих самих міркувань, які наводить і Н. О. Гуторова4. За таких умов з висловленою науковою позицією можна погоджуватись або ні, але називати Ті незро зумілою — це принаймні некоректно. До речі, аналізуючи ст. 148-3 КК 1960 p., криміналісти тлумачили поняття не господарської (як це вип ливає з міркувань Н.О.Гуторової), а підприємницької діяльності, а це, як буде показано нижче, поняття нетотожні. І, нарешті, дохід як озна ка кримінальне караного порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю з'явився лише у КК 2001 p., а тому вчені бу ли фізично позбавлені можливості звертатись до вказаного поняття, да ючи кримінально-правову характеристику порушенню порядку заняття підприємницькою діяльністю (ст. 148-3 КК 1960 p.).

Формулювання ч. 1 ст. 202 КК про здійснення без державної реєстрації діяльності, яка містить ознаки підприємницької, дозволяє

1 Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К., 2000. —
С. 410, с. 416

2 Саниахметова Н. Признаки предпринимательства // Підприємництво, господарство і право. —
2001. — № 8. — С. 8

3 Гуторова Н. Відповідальність за порушення порядку зайняття господарською та банківською
діяльністю: історія розвитку і проблеми застосування кримінального законодавства //
Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 1. — С. 82-83; Гуторова Н.О. Вказана праця.
— С. 173-175

4 Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І, Злочини у сфері підприємництва. — К.: Атіка,
2001. — С. 224

дійти висновку про те, що законодавець не наповнює в цілому дану кримінально-правову заборону якимось специфічним змістом, відмінним від того розуміння, яке закріплено в Законі "Про підприємництво". Єди на різниця між кримінальне караним і дозволеним підприємництвом, на мою думку, полягає у відсутності в першому формальної характеристики — того, що особи зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності у встановленому порядку. Таку ж позицію займає автор найбільш ґрун товних праць з питань кримінальне-правової охорони відносин у підприємництві П.П.Андрушко, який пише: "... кримінальним законом передбачена відповідальність не за здійснення підприємницької діяль ності без державної реєстрації, як це мало місце у ст. 148-3 КК 1960 p., а за здійснення діяльності, яка має ознаки підприємницької, особою, яка не зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності"1.

У ст. 202 КК йдеться хоч про незаконне, але все ж підприємництво. При цьому законодавець не вимагає, щоб діяльність, яка тягне відповідальність за аналізованою нормою КК, містила всі без винятку ознаки підприємництва.

Диспозиція ст. 202 КК носить" описово-бланкетний характер, а тому зміна законодавчого визначення поняття підприємництва впливає на зміст ознак передбаченого нею складу злочину. Якщо виходити з того, що підприємництво — це діяльність лише і завжди зареєстрованих суб'єктів, то можна дійти досить несподіваного висновку про відсутність у КК відповідальності за безпосередню, самостійну, систематичну, на власний ризик і з метою одержання прибутку діяльність тих осіб, які не зареєстровані як підприємці. Вважаю, що таке буквальне тлумачення кримінального закону не відповідатиме "духові" аналізованої статті КК.

Водночас в плані вдосконалення законодавства варто звернути увагу на міркування В.Котіна про те, що інтереси боротьби із злочинністю вимага ють відмовитись від запозичення і використання у кримінальному зако нодавстві цивільно-правових понять і категорій2. Частково запропонова ний підхід втілено у новому КК України, в якому поряд із порушенням порядку зайняття господарською діяльністю передбачається окрема відповідальність за незаконні дії з підакцизними товарами, зокрема за їх виготовлення шляхом відкриття підпільних цехів (ст. 204 КК). Формулю вання ч. 1 ст. 202 КК могло б мати наступний вигляд: "Здійснення осо бою, яка не зареєстрована як суб'єкт підприємництва, безпосередньої, си стематичної і самостійної діяльності на власний ризик з виробництва про дукції, виконання робіт, надання послуг або зайняття торгівлею з метою одержання прибутку". У будь-якому разі поняття кримінальне караного підприємництва не повинно включати такі формальні ознаки, як відобра ження результатів діяльності у бухгалтерському обліку і звітності та спла та належних сум податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Отже, питання про те, чи є діяльність особи, яка притягується до відповідальності за ст. 202 КК, підприємницькою, чи відповідає вона взя-

1 Андрушко П.П. Коментар до статті 202 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 20-26 жовтня 2001 р. — № 42; Науково-практичний коментар до Кримінального ко 
дексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн, і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 417

2 Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. — 1995. — № 4.
— С. 16

14* 419

тим у єдності об'єктивним і суб'єктивним ознакам, закріпленим у регу люючому законодавстві, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням тривалості та інтенсивності протиправних дій, розміру от риманого або очікуваного доходу, інших факторів (зокрема чи є така діяльність для винної особи основним або додатковим, але істотним дже релом її доходу, чи здійснюється вона більш-менш регулярно, постійно, на професійній основі). З урахуванням того, що у ст.1 Закону "Про підприємництво" не розкривається зміст систематичності як одного з критеріїв підприємництва, потрібно виходити з того, що підприємниць ка діяльність — це повторюваний у часі процес, спрямований на отри мання прибутку. Така діяльність може полягати як у здійсненні числен них угод або дій, так і у виконанні значної за обсягом роботи (наприклад, будівництво або ремонт певного об'єкта, виготовлення і реалізація вели кої партії продукції), що поєднується із системою дій, спрямованих на отримання прибутку. Сам термін "діяльність" передбачає здійснення дій на протязі певного часу, тобто це не одноразовий акт поведінки людини.

Наведу характерні приклади із судової практики.

За ст. 148-3 КК 1960 р. кваліфікував Бердянський районний суд За порізької області дії III., яка на протязі року після накладення на неї адміністративного стягнення за ст. 164 КАП, не будучи зареєстрованою як підприємець, здійснювала скуповування у населення брухту чорних ме талів. Незважаючи на те що у вироку Ш. інкримінується лише один випа док купівлі металобрухту (у громадянина О. було закуплено за 31 грн. 430 кг), висновок суду про підприємницький характер її діяльності видається цілком обґрунтованим. Із матеріалів справи вбачається, що Ш. раніше не одноразово здавала металобрухт представникові ТзОВ "Діва" К., який обіцяв їй оформити документи на зайняття підприємницькою діяльністю1.

Бердянським міським судом Запорізької області було розглянуто ма теріали протокольної форми досудової підготовки матеріалів, зібрані за ст. 148-3 попереднього КК стосовно П., з автомашини якої працівники подат кової міліції вилучили металеві вироби. Повертаючи матеріали прокурору для провадження попереднього слідства, суд у постанові від 18 лютого 2000 р. зазначив, що у справі відбутні докази, які б підтверджували те, що діяльність П. із збирання промислового брухту чорних металів носила си стематичний характер. Позиція суду видається обґрунтованою, оскільки укладення разових цивільно-правових угод підприємництвом не виз нається. Хоч систематичність у контексті кваліфікації дій за ст. 148-3 КК 1960 р. (ст. 202 КК 2001 р.) не варто ототожнювати із позначенням різно виду множинності злочинів, органи попереднього розслідування мали вста новити, що діяльність П. із збирання і реалізації металобрухту була більш-менш регулярною, проводилась нею на постійній основі.

Згідно зі ст. 213 нового КК, здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації має тягнути кримінальну відповідальність неза лежно від розміру отриманого доходу та попереднього накладення адміністративного стягнення.

Не визнається підприємництвом укладання разових цивільно-право вих угод, вчинення одиничної протиправної дії навіть у великих мас-

1Архів місцевого суду Бердянського району Запорізької обл. Справа № 1-69 за 2000 р. 420

штабах, виконання робіт чи послуг, що не має на меті отримання при бутку (для власних потреб або покриття власних витрат, на прохання знайомих чи родичів тощо), виготовлення продукції, що обертається в межах суб'єкта господарювання — виробника, виконання обов'язків найманого працівника на підставі трудового договору.

Оскільки отримання прибутку проголошується метою підприємниць кої діяльності, а не є її фактичним результатом, відсутність прибутку не завжди свідчить про те, що та чи інша діяльність позбавлена характеру підприємництва. Скажімо, особа для заволодіння ринком реалізує това ри за цінами, нижчими за їх собівартість. Взагалі результат підприємницької діяльності в силу її природи може бути протилежний очікуваному — особа здобуває не прибуток, а збитки і банкрутство.

Фактично характеру підприємницької діяльності, здійснюваної з ме тою ухилення від оподаткування та уникнення контрольних процедур з боку держави, може набувати, наприклад, надання транспортних, тури стичних і консультаційних послуг, послуг із ремонту квартир, побутової техніки, автомобілів, зайняття торгівлею, здавання майна в оренду або його зберігання, виконання будівельних робіт, виконання інших робіт на підставі цивільно-правових договорів тощо.

При цьомуу кваліфікуючи дії особи за ч. 1 ст. 202 КК, потрібно врахо вувати те, що даною нормою кримінальна відповідальність передбачена за здійснення особою, котра не зареєстрована як суб'єкт підприємництва, не будь-яких видів підприємницької діяльності, а лише тих із них, які підлягають ліцензуванню. Наведене буквальне тлумачення ч. 1 ст. 202 КК виходить з того, що в ній говориться про діяльність, що містить оз наки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню.

Подібне обмеження сфери застосування кримінального закону ви дається незрозумілим і невиправданим з огляду на ті чинники, які виз начають суспільну небезпеку аналізованого злочину і висвітлені на по чатку цього параграфа. Скажімо, несплата податків та інших обов'язко вих платежів з підприємницької діяльності, яка здійснюється "у тіні", тобто без належної державної реєстрації, має місце незалежно від того, підлягала чи ні за законом ця діяльність ліцензуванню. Вимоги законо давства щодо ліцензування господарської діяльності несуть, так би мови ти, самостійне навантаження і не повинні братись до уваги при визна ченні меж кримінальне караної поведінки, суть якої полягає у неконтро-льованій державою підприємницькій діяльності, пов'язаній з несплатою податкір, зборів, інших обов'язкових платежів. Тому пропоную слова "та яка підлягає ліцензуванню" з ч. 1 ст. 202 КК виключити. До речі, згідно з ч. 2 ст. 202 КК певні різновиди господарської діяльності визнаються злочином, якщо вони здійснюються без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодав ством. Звертає на себе увагу відсутність єдиного підходу законодавця при описанні ознак об'єктивної сторони подібних злочинів, відповідальність за які передбачена однією статтею КК. У ст. 255 Модельного Криміналь ного кодексу (назва статті — "Незаконне підприємництво") мова також йде про здійснення підприємницької діяльності або без державної реєстрації, або без спеціального дозволу (ліцензії).

Визначення підприємництва до законодавчих змін від 22 лютого 2000 р. містило окрему вказівку на зайняття торгівлею. Відповідно до По рядку заняття торговельною діяльністю і правил торговельного обслугову вання населення, затвердженого постановою КМУ від 8 липня 1995 р. № 108, торговельна діяльність — це ініціативна, самостійна діяльність юридичних осіб і громадян щодо здійснення купівлі та продажу товарів народного споживання з метою отримання прибутку. Господарюючі суб'єкти отримують право на здійснення торговельної діяльності після їх державної реєстрації як суб'єктів підприємницької діяльності, а у випад ках, передбачених законодавством, — за наявності у них спеціального дозволу (ліцензії) на торгівлю окремими видами товарів.

Відсутність прямого згадування про торговельну діяльність у чинній ст. 1 Закону "Про підприємництво", звичайно, не означає, що така діяльність не може розглядатись як різновид підприємництва. Адже в широкому розумінні торгівля — це надання послуги, суть якої полягає у посередництві між виробниками і споживачами під час обігу товарів. Видається, однак, що вказівка на зайняття торгівлею має прямо фігуру вати у легальній дефініції підприємницької діяльності. *-

Вирішуючи питання про те, чи не набула діяльність конкретної осо би з купівлі та продажу товарів ознак підприємництва, потрібно керува тись системним аналізом положень законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють торговельну діяльність, враховувати їх юридичну силу. Не вимагає державної реєстрації осіб як суб'єктів підприємниць кої діяльності здійснення несистематичного (не більше чотирьох разів протягом календарного року) продажу громадянами вироблених, пере роблених та куплених продукції, речей, товарів відповідно до Декрету КМУ від 17 березня 1993 р. "Про податок на промисел". У таких випад ках у податкових органах придбавається одноразовий патент на торгівлю. При цьому кожен раз тривалість торгівлі становить від трьох до семи днів, тобто загальна тривалість легальної торгівлі без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва може сягати 28 днів. Кількість і вартість укладених угод купівлі-продажу на протязі цього терміну зако нодавством не регламентується. Якщо фізична особа здійснює продаж товарів частіше, ніж чотири рази на рік (або понад 28 днів), тобто сис тематично, її діяльність набуває ознак підприємництва, і вона повинна зареєструватися у встановленому порядку як підприємець.

Нагадаю, що питання про те, чи мав злочин, описаний у ст. 155-6 КК I960 р. ("Незаконна торговельна діяльність") винятково підприємницький характер і як потрібно було розуміти його ключову ознаку "ухилення від реєстрації у встановленому порядку", належало до числа спірних і вирішувалось неоднозначно як у доктрині, так і в судовій практиці1. У КК 2001 р. окрема норма, присвячена відповідальності за незаконну тор говельну діяльність, відсутня, тобто підстава для суперечливого тлумачен ня кримінального закону у розглянутому аспекті усунута. Склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 202 КК, в тій частині, в якій він стосується здійсню ваних без державної реєстрації угод купівлі-продажу товарів, в обов'язко вому порядку передбачає встановлення систематичності, підприємницько-

1Більш детально про це: Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Вказана праця. — С. 277-278 422