Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння

У ст. 214 КК встановлено відповідальність за ухилення від передбачених законом обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених доро гоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у ве ликому розмірі, а також за ухилення від обов'язкової здачі на афінаж або для обов'язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів. У попередньому КК норма, аналогічна ст. 214 КК 2001 p., була відсутня.

Ст. 1 Декрету КМУ від 19 лютого 1993 р. із змінами "Про систему ва лютного регулювання і валютного контролю" до валютних цінностей відно сить (поряд з іншими предметами) лише банківські метали, якими визна ються дорогоцінні метали, доведені (афіновані) до найвищих проб відповідно до світових стандартів у зливках і порошках, що мають сер тифікат якості, а також монети, вироблені з дорогоцінних металів. З ура хуванням цього законодавчого визначення та характеру злочинного діяння, описаного у ст. 214 КК, треба зробити висновок про те, що даний злочин не повинен розглядатись як кримінальне каране посягання на систему валют ного регулювання. Видається, є підстави вести мову про те, що злочин, пе редбачений ст. 214 КК, порушує встановлений порядок зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю, і саме ця обставина врешті-решт визначила місцезнаходження відповідного параграфа книги. Аналіз законодавства, що регулює видобуток, виробництво та обіг доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння, сутність аналізованого посяган ня дозволяють стверджувати, що порушення правил здачі або продажу відповідних предметів є злочином за умови вчинення його суб'єктом госпо дарювання незалежно від форми власності, який діє легально на підставі

виданої йому у встановленому порядку ліцензії і який порушує при цьому вимоги, встановлені державою до такої господарської діяльності. Таку ж по зицію займають В.М.Киричко, ОЛ.Перепелидя та В.Я.Тацій, які визнача ють безпосередній об'єкт злочину, передбаченого ст. 214 КК, як суспільні відносини у сфері господарської діяльності, пов'язаної із видобутком і обо ротом дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння1.

Розмірковуючи далі про причини, які спонукали законодавця запро вадити кримінальну відповідальність за порушення правил здачі доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння, зазначу, що ст. 13 Консти туції України проголошує надра землі об'єктом права власності Ук раїнського народу. Подібний припис міститься у ч. 1 ст. 4 Кодексу Ук раїни про надра від 27 липня 1994 р. Ст. 10 Закону від 18 листопада 1997 р. із змінами "Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та кон троль за операціями з ними" (далі у цьому параграфі — Закон від 18 ли стопада 1997 p.), конкретизуючи дане положення, відносить до об'єктів права власності Українського народу нагромаджені у надрах дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння. *

Дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння можуть перебувати у дер жавній та інших формах власності, у власності юридичних і фізичних осіб, а видобуті з надр дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння, за за гальним правилом, є власністю суб'єктів видобування.

Вся сукупність дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, які пе ребувають у державній власності і призначаються для забезпечення ви робничих, наукових, соціально-культурних та інших потреб, що фінан суються з державного бюджету, утворює Державний фонд дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України. Вказаний фонд формується Міністерством фінансів України, у тому числі шляхом закупівлі цінно стей на території України та за її межами. Частину державних золото валютних резервів України складає її золотий запас, який формується шляхом закупівлі за рахунок коштів НБУ афінованого золота в зливках у фізичних та юридичних осіб — як резидентів, так і нерезидентів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону від 18 листопада 1997 р. особи, винні в порушенні порядку видобутку, виробництва, використання і реалізації дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, несуть цивільно-правову, адміністративну і кримінальну відповідальність відповідно до законодавчих актів України.

Вважаю, що суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 214 КК, полягає у порушенні врегульованого законами та іншими нормативно-правовими актами порядку видобутку та обігу дорогоцінних металів, до рогоцінного каміння, ювелірних і побутових виробів з них і лому таких виробів як різновиду господарської діяльності, посяганні на специфічні об'єкти права власності Українського народу, заподіянні шкоди фінан совим інтересам держави в частині формування Державного фонду доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння України та її золотого запасу.

1Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М.І.Баженова, В.В.Ста-шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 187

Безпосередній об'єкт розглядуваного злочину можна визначити як врегульований нормативно-правовими актами і запроваджений з метою захисту вказаних вище соціальних цінностей порядок видобутку та обігу дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних і побутових ви робів з них і лому таких виробів як різновиду господарської діяльності.

Диспозиція ст. 214 КК має описово-бланкетний характер.

Видобуток і виробництво дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння провадяться суб'єктами підприємницької діяльності на підставі спеціаль них дозволів (ліцензій), одержаних у порядку, встановленому законодав ством України. Органом ліцензування виступає Міністерство фінансів Ук раїни. Наказом Держпідприємництва і Мінфіну України від 26 грудня 2000 р. № 82/350 затверджено Ліцензійні умови провадження господарсь кої діяльності з виробництва дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдоро-гоцінного каміння, а наказом від 26 квітня 2001 р. № 68/178 — Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з видобутку доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органо генного утворення, напівдорогоцінного каміння.

Предметом аналізованого злочину виступають: 1) дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння; 2) ювелірні і побутові вироби з дорогоцінних ме талів і дорогоцінного каміння; 3) лом таких виробів. В залежності від характеру дій, криміналізованих ст. 214 КК, предмет злочину повинен мати, по-перше, відповідне походження (бути видобутим з надр, отрима ним із вторинної сировини, піднятим, знайденим чи скупленим), по-дру ге, кількісну ознаку (порушення правил здачі дорогоцінних металів і до рогоцінного каміння є кримінальне караним діянням за умови вчинен ня його у великому розмірі).

Легальні дефініції понять "дорогоцінні метали" і "дорогоцінне каміння" наводяться у ст. 1 Закону від 18 листопада 1997 р. Дорогоцінні метали — це золото, срібло, платина і метали платинової групи (па ладій, іридій, родій, осмій, рутеній) у будь-якому вигляді та стані (си ровина, сплави, напівфабрикати, промислові продукти, хімічні сполуки, вироби, відходи, брухт тощо).

Дорогоцінне каміння — це природні та штучні (синтетичні) мінерали в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах): а) першого порядку — алмаз, рубін, сапфір синій, смарагд, олександрит; б) другого порядку — демантоїд, евклаз, жадеїт (імперіал), сапфір рожевий та жов тий, опал благородний чорний, шпінель благородна; в) третього порядку — аквамарин, берил, кордієрит, опал благородний білий та вогняний, танзаніт, топаз рожевий, турмалін, хризоберил, хризоліт, цаворіт, цир кон, шпінель; г) четвертого порядку — адуляр, аксиніт, альмандин, аме тист, гесоніт, гросуляр, данбурит, діоптаз, кварц димчастий, кварц роже вий, кліногуміт, кришталь гірський, кунцит, моріон, піроп, родоліт, ска політ, спесартин, сподумен, топаз блакитний, винний та безколірний, фе накіт, фероортоклаз, хризопраз, хромдіопсид, цитрин. Різновидом доро гоцінного каміння є дорогоцінне каміння органогенного утворення, тобто перли і бурштин в сировині, необробленому та обробленому вигляді.

Дорогоцінне каміння — це певна природна або штучна речовина зі

сталими для неї фізичними властивостями (висока твердість, прозорість, придатність для механічної обробки тощо), хімічним складом, крис талічною будовою або іншими мінералого-петрографічними ознаками (наприклад, рідка поширеність у природі, труднощі виявлення і видобу вання, підвищена складність обробки).

Постановою КМУ від 6 вересня 2000 р. № 1396 затверджені Правила атестації дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, налівдорогоцінного та декоративного каміння. Атестацією природного каміння визнається проведення діагностичних та інших опе рацій з метою встановлення індивідуальних характеристик каменя та їх відповідності стандартам, визначення торгової назви каменя, а також встановлення відповідності між його торговою і власною назвами, скла дення за результатами цих операцій спеціального документа (атестата) за уніфікованою формою.

Треба мати на увазі те, що предметом злочину, передбаченого ст. 214 КК, не визнається'напівдорогоцінне каміння, тобто природні та штучні (синтетичні) мінерали, органогенні утворення та гірські породи в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах), які класифіку ються таким чином: а) першого порядку — бірюза, жадеїт, лазурит, ма лахіт, молдавіт, нефрит, тигрове та кошаче око, хауліт, хризокола, цоізит, чароїт; б) другого порядку — агат, амазоніт, гагат, гематит, дерево скам'яніле, джеспіліт, егіриніт, епідозит, кахолонг, кварцит кольоровий, кремінь кольоровий, онікс мармуровий, опал, пегматит, пірофіліт, родоніт, сердолік, серпентиніт, скарни кольорові, содаліт, халцедон, шпати іризу-ючі польові, яшма.

Вироби, виготовлені з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, можуть мати різне цільове призначення, зокрема можуть слугувати для за доволення духовних, естетичних потреб людини (ювелірні вироби) або ОС9-бистих матеріальних потреб (побутові предмети). До ювелірних та побуто вих виробів, які виготовляються з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння на основі спеціальної техніки із залученням відповідних фахівців, треба відносити, наприклад, прикраси різних видів (каблучки, браслети, кольє, брошки, сережки, ланцюжки для годинників, кулони, шпильки для краваток, запонки тощо), релігійні та інші медалі, знаки або жетони, вироби для особистого користування, призначені для носіння у кишенях, жіночих сумочках або на тілі (наприклад, портсигари, табакерки, пудре ниці, гаманці на ланцюжках, чотки, шпильки для волосся), посуд, пред мети для сервірування столу, туалетні набори, вироби для оздоблення інтер'єру, предмети релігійного культу, зброя, мундштуки, сувеніри, го динники, письмове приладдя, зубні протези і зубні диски тощо.

Постановою КМУ від 25 березня 1999 р. № 460 затверджено Правила роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних ме талів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного ут ворення та напівдорогоцінного каміння, а наказом Українського союзу об'єднань, підприємств і організацій побутового обслуговування населен ня від 27 серпня 2000 р. № 20 — Інструкцію щодо надання послуг з ре монту та виготовлення ювелірних виробів та інших виробів з доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння.

Спосіб виготовлення ювелірних і побутових виробів (промисловий, ку старний), а також наявність або відсутність на них державного пробірно го клейма значення для застосування ст. 214 КК не мають. Очевидно, предметом даного злочину є як ті ювелірні і побутові вироби, які виго товлені із сплавів дорогоцінних металів, так і вироби з металів, плако ваних або дубльованих дорогоцінними металами (у тому числі вироби, інкрустовані дорогоцінними металами). Маються на увазі вироби, осно ву яких складає метал, в якому одна або більше поверхонь покрита до рогоцінними металами шляхом напаювання, зварювання, гарячого ка тання або застосування іншого механічного процесу.

У ст. 214 КК не згадуються промислові вироби, виготовлені з доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння (різноманітні прилади, інстру менти, лабораторний посуд, деталі, контакти, устаткування, комплекту ючі вироби, дріт, пластини тощо), брухт таких виробів, а також відходи промислового виробництва (скажімо, стружка, ошурки, шлак, шлам).

Лом ювелірних і побутових виробів (мабуть, правильніше вести мову все-таки про брухт) — це непридатні для прямого використання в силу того чи іншого дефекту або зносу вироби, виготовлені з відповідних матеріалів, або їх частини, а також вироби, які мають непоправний брак (наприклад, де формована каблучка або виріб із тріснутого чи сколотого дорогоцінного каміння). Видається, що не повинні розглядатись як брухт у плані відповідальності за ст. 214 КК напівфабрикати ювелірних чи побутових ви робів (вироби, які потребують завершальної обробки), деталі до них, залиш ки від виробництва чи оброблення ювелірних та побутових виробів, однак вказані предмети можуть охоплюватись поняттям дорогоцінних металів.

Для вирішення питань, пов'язаних із визначенням характеристик пред мета злочину, передбаченого ст. 214 КК, потрібні спеціальні знання, у зв'язку з чим під час розслідування і судового розгляду кримінальних справ даної категорії мають призначатись відповідні експертизи (фізико-хімічна, мінералогічна, геолого-технічна, гемологічна, технологічна тощо).

Видобуток дорогоцінних металів — це вилучення дорогоцінних ме талів з надр і відходів гірничо-збагачувального або металургійного ви робництва (хвости збагачення, відвали, шлаки, шлами, недогарки) усіма можливими способами. До способів видобутку дорогоцінних металів на лежать: 1) усі види збагачення руди; 2) металургійна переробка збагаче ної руди; 3) отримання дорогоцінних металів у чистому вигляді (зливки металів, сертифіковані за державними стандартами). У межах діяль ності з виробництва дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння здійснюються такі види робіт: 1) переробка комплексних руд, концент ратів та інших напівпродуктів, що містять дорогоцінні метали; 2) пере робка брухту і відходів дорогоцінних металів і сплавів; 3) переробка твердих і рідких срібловмісних відходів; 4) афінаж дорогоцінних ме талів; 5) обробка дорогоцінного каміння, у тому числі огранування ал мазів у діаманти. Під вторинною сировиною розуміються брухт і відхо ди, що вміщують дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння.

Якщо буквально тлумачити ст. 214 КК, треба дійти висновку про те, що дорогоцінні метали, вилучені в процесі переробки комплексних руд, концен тратів та інших напівфабрикатів, предметом даного злочину не виступають.

Видобутком дорогоцінного каміння визнається його вилучення з гірських порід усіма можливими способами (наприклад, побудова шахт, кар'єрів). До гірських порід належать породи корінних, розсипних і тех ногенних родовищ. У процесі видобутку дорогоцінного каміння здійсню ються сортування, первинна класифікація та первинна оцінка каменів.

Надра, видобутими з яких мають бути предмети аналізованого злочи ну, — це частина земної кори, що розташована під поверхнею суші та дном водоймищ і простягається до глибин, доступних для геологічного вивчення та освоєння. Надра надаються у користування, зокрема, для видобування корисних копалин, тобто природних мінеральних речовин органічного та неорганічного походження, які можуть використовува тись безпосередньо або після їх обробки (ст. 1 Гірничого закону України від 6 жовтня 1999 p.). Корисні копалини належать до непоновлюваних природних ресурсів, геологічна швидкість утворення або акумуляції яких є значно меншою, ніж швидкість їх споживання людиною.

Суб'єкт господарської діяльності, здійснюючи видобуток дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, повинен розробити і затвердити технічно та економічно обґрунтовані норми вилучення, норми втрат ме талів і каміння, забезпечити їх зберігання у процесі видобутку, перероб ки, реалізації та перевезення. Інструкція з забезпечення зберігання золо та на гірничодобувних та переробних підприємствах України затвердже на наказом Держпромполітики України від 6 травня 2000 р. № 85. По рушення вказаних норм та незабезпечення належних умов зберігання ви добутих дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння є не злочином, а адміністративним проступком (ч. 1 ст. 189-1 КАП).

Під знайденими чи піднятими дорогоцінними металами і доро гоцінним камінням розуміються, наприклад, самородки дорогоцінних металів, дорогоцінне каміння, знайдене на поверхні землі. В цій частині предмет злочину, описаного у ст. 214 КК, потрібно відмежовувати від скарбу — прихованих у надрах, на поверхні землі чи на дні водоймищ дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння або виробів з них, влас ник яких згідно з чинним законодавством втратив на них право або не може бути встановлений (п. 16 ст. 1 Закону від 18 листопада 1997 p.). Привласнення скарбу утворює склад злочину, передбачений ст. 193 КК.

Якщо особа заволодіває дорогоцінними металами або дорогоцінним камінням, знайденими на території підприємства і належними власнику цього підприємства, таке діяння кваліфікується як розкрадання1.

Ухилення від обов'язкової здачі на афінаж або від обов'язкового про дажу дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння є злочином, якщо це діяння вчинено у великому розмірі. У примітці до ст. 214 вказується, що великий розмір має місце у тому разі, коли вартість не зданих або не проданих предметів перевищує п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Якщо вартість одного екземпляра або сукупності відповідних предметів є меншою за вказану величину, скоєне суб'єкта-

1Докучаев В., Ларичев В. Проблемы борьбы с преступлениями, квалифицируемыми по ст. 192 УК РФ "Нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней"// Ад вокат. — 2000. — № 10. — С. 72; Кузнецов А.П. Преступления в сфере экономической деятельно сти: ответственность за нарушение правил сдачи государству драгоценных металов и драгоценных камней // Российский следователь. — 1999. — № 6. — С. 16

ми видобування порушення встановленого порядку реалізації видобутих дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння тягне на підставі ч. 1 ст. 189-1 КАП накладення на посадових осіб підприємств, установ, ор ганізацій та громадян — суб'єктів підприємницької діяльності адміністративного штрафу у розмірі від восьми до двадцяти неоподатко вуваних мінімумів доходів громадян. Стосовно ухилення від обов'язко вої здачі на афінаж та обов'язкового продажу скуплених дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, ювелірних та побутових виробів з них і лому таких виробів, яке ст. 214 К К визнає злочином незалежно від вартості відповідних предметів, слід звернути увагу на те, що згідно з ч. 2 ст. 189-1 КАП порушення встановленого порядку збирання і здаван ня відходів та брухту дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння є адміністративним проступком. У даному разі, вирішуючи питання про розмежування суміжних правопорушень, треба керуватись правилом, згідно з яким адміністративна відповідальність настає за умови, що вчи нене за своїм характером не тягне за соІЗою кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 9 КАП). Справи про адміністративні правопо рушення, пов'язані з видобутком та обігом дорогоцінних металівД доро гоцінного каміння, розглядаються органами, які здійснюють державний пробірний контроль.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 214 КК, полягає в ухи ленні від обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу відповідних предметів. Для наявності складу злочину вимагається, щоб обов'язковість здачі на афінаж та продажу видобутих з надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння була передбачена законом. Щодо скуплених до рогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових ви робів з них або лому таких виробів у диспозиції даної кримінально-пра вової норми не зроблено застереження про те, що обов'язковість їх здачі на афінаж або їх продажу має бути визначена саме законом.

Чинне законодавство встановлює пріоритетне право держави на прид бання певних різновидів дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння. Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону від 18 листопада 1997 р. афіновані доро гоцінні метали у стандартному вигляді, а також видобуте з надр або ре-купероване (тобто повернуте для повторного використання) дорогоцінне каміння в розсортованому вигляді при продажу суб'єктами їх видобу вання і виробництва на умовах форвардного контракту першочергово пропонуються: Міністерству фінансів України — для поповнення Дер жавного фонду дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України; НБУ — для поповнення золотого запасу України.

Невиконання зазначеного обов'язку треба розглядати як ухилення від передбаченого законом обов'язкового продажу відповідних предметів і за умови вчинення цього діяння у великому розмірі його слід кваліфікува ти за ст. 214 КК.

Інших випадків обов'язкового продажу державі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння регулююче законодавство не передбачає, у зв'язку з чим більше підстав для застосування ст. 214 КК за ухилення від продажу таких цінностей автором не вбачається. Держава в особі

уповноважених органів може займатись скуповуванням у населення і юридичних осіб за ринковими цінами дорогоцінних металів і доро гоцінного каміння, але ця діяльність зовсім не обов'язково пов'язана з реалізацією пріоритетного права держави, регламентованого законом. Видається, що висновок про відсутність аналізованого складу злочину треба робити і в тих випадках, коли обов'язок продажу дорогоцінних ме талів і дорогоцінного каміння передбачається ліцензією, яку отримав суб'єкт видобування чи виробництва. Адже умови ліцензування і вимо ги закону — не одне і те ж. Зрозуміло, що здійснення господарської діяльності з порушенням умов ліцензування за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ч. 1 ст. 202 КК.

Під ухиленням від обов'язкової здачі на афінаж у плані відповідаль ності за ст. 214 КК треба розуміти приховування та (або) ненадання до рогоцінних металів підприємствам, які здійснюють афінаж, з чого вип ливає небажання особи виконати покладений на неї у зв'язку із здійсню ваною господарською діяльністю обов'язок. Як один з етапів вироб ництва дорогоцінних металів афінаж — це металургійний процес одер жання дорогоцінних металів високої чистоти шляхом відділення від них забруднюючих домішок. Афінаж золота і срібла із виготовленням стан дартизованих зливків здійснюється державним підприємством "Дніпро-ВДМ" (м. Дніпропетровськ), а афінаж платини і металів платинової гру пи — державним підприємством "Придніпровський завод кольорових металів" (м. Дніпродзержинськ), які повністю оснащені і мають промис лові технологічні можливості для такої діяльності (постанова КМУ від 15 березня 1999 р. № 383 "Питання переробки брухту та відходів, що містять дорогоцінні метали"). Афінажні підприємства виготовляють зливки із вмістом основного металу не менш як 99,5 %.

Відповідно до ч. З ст. 4 Закону від 18 листопада 1997 р. видобуті доро гоцінні метали з руд, лісків, шліхів та інші продукти збагачення переда ються за договорами купівлі-продажу або на умовах давальницької сиро вини для афінажу підприємствам, які мають відповідну ліцензію, одержа ну в порядку, встановленому законодавством України, або можуть виво зитися відповідно до законодавства на умовах давальницької сировини за межі України для афінажу, виготовлення і реалізації виробів з викорис танням дорогоцінних металів. У п. 9 і п. 10 Правил торгівлі дорогоцінни ми металами (крім банківських металів) і дорогоцінним камінням, доро гоцінним камінням органогенного утворення та напівдорогоцінним камінням у сирому та обробленому вигляді і виробами з них, що належать суб'єктам підприємницької діяльності на праві власності, затверджених постановою КМУ від 4 червня 1998 р. № 802, зазначається, що мінераль на сировина передається користувачами надр за договорами купівлі-про дажу або на умовах давальницької сировини для афінажу переробникам чи афінажним підприємствам. Вторинна сировина приймається від її власників заготівельниками, переробниками, афінажними підприємства ми, скупниками і Державним сховищем дорогоцінних металів і доро гоцінного каміння на підставі укладених договорів купівлі-продажу. За готівельники здають вторинну сировину переробникам, афінажним підприємствам на підставі укладених договорів купівлі-продажу.

Наведені вище правові норми, на мій погляд, не дають однозначної відповіді на питання про те, чи зобов'язані суб'єкти господарювання, які провадять ліцензовану діяльність у сфері видобування та обігу доро гоцінних металів, здавати останні на афінаж. Як відомо, учасники гос подарського обороту, будуючи відносини з використанням договорів купівлі-продажу, вправі вільно обирати собі партнерів за угодами.

П. 3.1 згаданих вище Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з видобутку дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння передбачає, що суб'єкти господарської діяльності повинні ре алізовувати товарну продукцію за умови наявності на неї сертифіката або іншого супровідного документа, в якому вказані маса та вміст доро гоцінних металів, визначені в результаті хімічного аналізу. Однак і ця норма, стосуючись механізму відчуження певних предметів, не вирішує питання про його обов'язковість чи факультативність. Натомість ст. 20 Федерального закону РФ від 26 березня 1998 р. "Про дорогоцінні мета ли і дорогоцінне каміння" чітко встановлює, що видобуті і вироблені до рогоцінні метали, за винятком самородків, після необхідної переробки повинні надходити для афінажу в організації, включені до переліку, за твердженого Урядом РФ. За таких умов запровадження кримінальної відповідальності за ухилення від обов'язкової здачі дорогоцінних ме талів на афінаж (ст. 192 КК РФ) виглядає цілком логічним кроком.

Сумнівність вказівки у ст. 214 КК України на передбачену законом обов'язковість здачі дорогоцінних металів на афінаж посилюється, якщо звернутись до ч. 2 ст. 10 Закону від 18 листопада 1997 р. (назва статті — "Право власності на дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння"). Тут зазна чається, що видобуті з надр дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння, доро гоцінне каміння органогенного утворення та напівдорогоцінне каміння, інша продукція і прибутки, отримані відповідно до законодавства про видобуван ня вказаних корисних копалин, є власністю суб'єктів видобування, якщо інше не встановлено ліцензіями на цей об'єкт видобування, договорами дер жавного замовлення, укладеними за участю цих суб'єктів, або міжнародни ми договорами України, ратифікованими Верховною Радою України.

А.М.Ришелюк, який один з найперших в Україні дав ґрунтовний ко ментар до ст. 214 КК, пов'язує відповідальність за цією статтею не ли ше із приписами законодавства, але й з ліцензійними умовами: "Оскільки видобуток, переробка, скуповування дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння може провадитися суб'єктами господарської діяльності лише на підставі спеціальних дозволів (ліцензій), однією із умов надання відповідної ліцензії може бути обов'язкова здача всього обсягу або певної частини отриманих дорогоцінних металів певним підприємствам для їх афінажу"1.

Погоджуючись з таким підходом стосовно скуплених дорогоцінних металів, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів, зазначу, що обов'язковість здачі на афінаж видобутих з надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів, як

1Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред. М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 571

це випливає з граматичного тлумачення ст. 214 КК, має бути визначена законом, а не ліцензією (додам — і не договором державного замовлен ня та міжнародним договором).

Не зовсім зрозуміло, що мав на увазі законодавець, коли встановив у ст. 214 КК відповідальність за ухилення від обов'язкової здачі на афінаж або для обов'язкового продажу скуплених ювелірних і побутових виробів. Справа в тому, що такий обов'язок не передбачається ні Законом від 18 ли стопада 1997 p., ні Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виготовлення виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдоро-гоцінного каміння, торгівлі виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінно го каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдоро-гоцінного каміння, затвердженими наказом Держпідприємництва і Мінфіну України від 26 грудня 2000 р. № 82/350. Зазначений нормативний акт встановлює спеціальні правила, яких має дотримуватись суб'єкт госпо дарювання, що здійснює торгівлю, у тому числі скупленими у населення ювелірними та побутовими виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінно го каміння, але жодного слова про обов'язковість продажу чи здачі на афінаж цих предметів тут не сказано.

На перший погляд, не така заплутана ситуація виникає з брухтом ювелірних чи побутових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння. Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону від 18 листопада 1997 р. продукти первинної обробки відходів та брухту дорогоцінних металів і доро гоцінного каміння здаються на переробні підприємства для афінажу до рогоцінних металів і рекуперації дорогоцінного каміння у порядку, виз наченому законодавством України. На сьогоднішній день вказаний по рядок визначають такі нормативні акти: постанова КМУ від 15 березня 1999 р. № 383 "Питання переробки брухту та відходів, що містять доро гоцінні метали"; Положення про порядок приймання і переробки відходів і лому дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, а також про порядок розрахунків із здавальниками за прийняті від них доро гоцінні метали і дорогоцінне каміння у вигляді відходів і лому, затвер джене наказом Мінфіну, Мінекономіки, Державного комітету України з матеріальних ресурсів і НБУ від 23 червня 19994 р. № 54/11/161/91/15; Ліцензійні умови провадження господарської діяльності зі збирання, первинної обробки відходів і брухту дорогоцінних металів та доро гоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння, затверджені наказом Держпідприємництва і Мінфіну України від 26 грудня 2000 р. № 82/350.

Перший з названих нормативних актів зобов'язує конкретні міністер ства і відомства забезпечити здавання на афінаж на договірних умовах підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери їх управління, брухту і відходів, які містять дорогоцінні метали, спеціалізованим державним підприємствам, які мають відповідні техно логічні можливості і перелік яких наводиться у документі. На мою дум ку, невиконання службовими особами підприємств, установ, організацій цього обов'язку ознак складу злочину, передбаченого ст. 214 КК, не містить. Адже зазначений брухт (утворюється внаслідок використання у

виробничій діяльності електронної та іншої техніки, радіоелементів, електропускової апаратури, кабельної продукції тощо) не е скупленим, як цього вимагає щодо другої форми об'єктивної сторони злочину дис позиція аналізованої кримінально-правової норми. Якщо ж виходити з того, що поняттям дорогоцінних металів охоплюються відходи і брухт, то і це не дозволить застосовувати ст. 214 КК, оскільки вказані предме ти навряд чи можуть вважатись видобутими з надр, отриманими із вто ринної сировини (вони самі є вторинною сировиною), піднятими чи знайденими (перша форма об'єктивної сторони розглядуваного злочину).

Згідно з пп. 2 п. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяль ності зі збирання, первинної обробки відходів і брухту дорогоцінних ме талів та дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного ут ворення, напівдорогоцінного каміння, брухт та відходи дорогоцінних ме талів на підставі договорів повинні направлятись суб'єктам господарюван ня, які здійснюють їх переробку. Очевидно, невиконання цього обов'язку в тій частині, в якій він стосується скупленого брухту ювелірних і побу тових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, охоп люється диспозицією ст. 214 КК. Щоправда, не зовсім зрозуміло, чому не виконання договірних зобов'язань, вступ у які є справою добровільною, має тягнути кримінальну відповідальність.

П. 10 Правил торгівлі дорогоцінними металами (крім банківських ме талів) і дорогоцінним камінням, дорогоцінним камінням органогенного утворення та напівдорогоцінним камінням у сирому та обробленому ви гляді і виробами з них, що належать суб'єктам підприємницької діяль ності на праві власності, затверджених постановою КМУ від 4 червня 1998 р. № 802, передбачає, що скупники продають вторинну сировину Державному сховищу дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та Державній скарбниці НБУ на підставі укладених договорів купівлі-про-дажу. Чи означає це, що суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють закупівлю у фізичних осіб дорогоцінних металів і доро гоцінного каміння у вигляді ювелірних та інших побутових виробів та їх брухту і діють на підставі ліцензій, зобов'язані продавати такі пред мети зазначеним установам? Від стверджувальної або негативної відповіді на це питання і залежатиме те, чи можна у даному разі звер татись до ст. 214 КК.

Згідно з п. З Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, затвердже ної наказом Мінфіну України від 6 квітня 1998 р. № 84, спрацьований або не придатний для подальшого використання за прямим призначен ням алмазний інструмент за узгодженням з Мінфіном направляється на рекуперацію і переатестацію в Інститут надтвердих матеріалів ім. В.Н.Бакуля НАН України або на Дослідний завод Інституту надтвер дих матеріалів НАН України згідно з встановленим порядком. Невико нання цього обов'язку через відсутність предмета і ознак об'єктивної сторони не утворює аналізованого складу злочину і може розглядатись як адміністративний проступок (ст. 189-1 КАП).

Викладені вище міркування наводять на невтішну думку про те, що неузгодженість положень кримінального і регулюючого законодавства

здатна не лише викликати суперечливі тлумачення КК, а й призвести до проблем правозастосування на практиці. Недбалість законодавця при описанні ознак складу злочину, передбаченого ст. 214 КК, викликає принаймні здивування.

Найближчим часом сфера застосування аналізованої кримінально-правової норми може дещо розширитись. Це пов'язано з тим, що КМУ вніс на розгляд Верховної Ради України проект Закону "Про внесення змін до Закону "Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та кон троль за операціями з ними". Законопроектом пропонується запровади ти реалізацію скуплених у населення і не викуплених із застави ювелірних виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння на самперед Державному фонду дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України і Державній скарбниці НБУ. Вважається, що така пер шочергова реалізація на умовах форвардного контракту забезпечить значне поповнення золотего запасу України, сприятиме задоволенню по треб держави і надходженню до державного бюджету податків за раху нок реалізації таких цінностей*.

Для забезпечення перспективних потреб держави у дорогоцінних мета лах і дорогоцінному камінні, дорогоцінному камінні органогенного утво рення та напівдорогоцінному камінні та регулювання обсягу їх видобутку утворюється державний резерв розвіданих родовищ дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння. Постає питання про відмежування розглядувано го кримінальне караного діяння від відповідного екологічного злочину.