Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів

Ст. 204 КК встановлює відповідальність за ряд незаконних дій, пред метом яких виступають алкогольні напої, тютюнові вироби та інші підакцизні товари. Йдеться про їх придбання, зберігання і транспорту вання з метою збуту, збут і виготовлення. Включення у КК 2001 р. цієї статті, на мою думку, можна пояснити прагненням законодавця посили ти нормативну базу для протидії ухиленню від оподаткування та обігові фальсифікованих товарів.

Суспільна небезпека даного злочину визначається не лише чітко ви раженою фіскальною спрямованістю цього посягання. Вона полягає у за подіянні шкоди економічним інтересам держави, встановленому законо давством порядку виробництва та реалізації підакцизних товарів, скоро ченні надходжень до бюджету (через систему оподаткування) належних грошових сум від легального обігу алкогольних напоїв, тютюнових ви робів та інших підакцизних товарів, розширенні тіньового сектора еко номіки, зниженні інвестиційної привабливості країни, посяганні на до бросовісну конкуренцію, посиленні позицій організованої злочинності, негативному впливі на здоров'я людей.

У затвердженій постановою КМУ від 21 червня 2001 р. № 667 Кон цепції державної політики у сфері здійснення контролю над тютюном вказується на необхідність створення і запровадження системи еко номічних, правових та адміністративних заходів протидії незаконному обігу тютюнових виробів, а також зазначається, що загальна сума відра хувань підприємств тютюнової галузі у 1999 р. становила понад 1,2 млрд грн. аби майже 3 % від запланованих бюджетних доходів.

За підрахунками фахівців, внаслідок тінізації алкогольного і тютюно вого виробництва бюджет держави у 2000 р. втратив лише акцизного збору на суму 700 млн грн. У 2001 р. втрати бюджету від зменшення об сягів виробництва горілки та лікеро-горілчаних виробів склали понад 600 млн грн., а внаслідок нелегального обігу тютюнових виробів бюджет недоотримав приблизно 500 млн грн. У 2002 р. обсяг нелегального обігу тютюнових виробів досягне орієнтовно 10-12 млрд штук при потребі вітчизняного ринку у цій продукції у кількості 68-75 млрд штук1.

За повідомленням агентства УНІАН, виробництво горілки і лікеро-горілчаних виробів зменшилось в Україні за перші 9 місяців 2001 року порівняно з аналогічним періодом минулого року на 31,3 %. На думку фахівців, такі темпи падіння легального виробництва зумовлені на явністю на споживчому ринку великої кількості дешевої фальсифікова ної алкогольної продукції (вона забезпечує приблизно 60-70 % продаж, за іншими оцінками — 40 %), а також недостатньою ефективністю бо ротьби правоохоронних органів з виробниками і продавцями нелегальної горілки2. Якщо у 1990 р. виробництво лікеро-горілчаної продукції в Ук раїні досягало 30,9 млн декалітрів, то у 1997 р. цей показник склав 25,6 млн декалітрів, а у 2001 р. він знизився до позначки 18,8 млн де калітрів. При цьому, за даними МОЗ, споживання міцних алкогольних напоїв у країні за останні шість років залишається стабільним і складає приблизно 11,1 літра в рік на душу населення.

Щодо визнання злочину, передбаченого ст. 204 КК, посяганням на за сади добросовісної конкуренції, то фахівці констатують руйнівний вплив нелегального виробництва на структуру алкогольного ринку. В той час, як легальні виробники сплачують з однієї півлітрової пляшки горілки лише податків на 4,2 грн., тіньовики, ухиляючись від оподаткування,

1 Левченко Є. Державний контроль за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тю 
тюнових виробів // Вісник податкової служби України. — 2002. — № 1-2. — С. 7; Марценко Є.
Кримінологічний аналіз злочинності в агропромисловому комплексі України. Лікеро-горілчана та
тютюнова промисловість // Вісник прокуратури. — 2002. — № 4. — С. 93

2 Бизнес. — 22 октября 2001 г. — № 43

отримують можливість демпінгового ціноутворення, оскільки вартість нелегально виготовленої пляшки горілки складає 2,6—2,8 грн.1.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 204 КК України, є запроваджений з метою захисту системи оподаткування поря док виробництва й обігу підакцизних товарів. Додатковим об'єктом висту пають засади добросовісної конкуренції, а злочин, передбачений ч. З ст. 204 КК, належить до двооб'єктних, оскільки посягає не лише на встанов лений порядок акцизного оподаткування, а й на життя і здоров'я людей як споживачів недоброякісної підакцизної продукції.

На думку О.В.Турчинова, до обставин, які зумовили тенденцію зрос тання обсягів підпільного виробництва офіційно дозволених товарів і по слуг, належать: 1) збільшення кількості ліцензованих видів економічної діяльності і складність отримання ліцензій законним шляхом; 2) перма нентне посилення державою контролю за деякими видами діяльності і спроби встановлення державної монополії на виробництво і реалізацію окремих товарів і послуг (зокрема це стосується алкоголю і тютюну); 3) збільшення кількості підприємств, вимушених імітувати повну зу пинку своєї діяльності для того, щоб ухилитись від непосильного подат кового навантаження, складного бухгалтерського обліку, адміністратив ного контролю і адміністративних обмежень економічної діяльності2.

Чинниками, які погіршують криміногенну ситуацію у сфері незаконно го виробництва та реалізації алкогольних напоїв і тютюнових виробів, є високий рівень рентабельності і прибутковості цього бізнесу, висока ліквідність зазначеної підакцизної продукції, обіг якої забезпечується пе реважним чином готівковими коштами, прихованими від оподаткування, і, як наслідок, високий рівень латентності такої протиправної діяльності.

За інформацією першого заступника Голови ДПА України В.Р.Жва-люка, з моменту набрання чинності новим КК і до кінця 2001 р. орга нами податкової міліції порушено 390 кримінальних справ, пов'язаних з обігом підакцизних товарів, виявлено понад 14 тис. випадків незакон ного ввезення, виготовлення та реалізації підакцизних та інших товарів, ліквідовано майже 1 тис. підпільних цехів з їх виробництва, у тому числі понад 380 цехів, які спеціалізувались на виробництві фальсифіко ваної алкогольної продукції3. За перші шість місяців 2002 р. співробітниками ДПА України та інших правоохоронних органів вияв лено понад 5 тис. фактів незаконного виготовлення і збуту підакцизних та інших товарів, ліквідовано більше 460 підпільних цехів з виготовлен ня різноманітних товарів, половина з яких спеціалізувалась на вироб ництві фальсифікованих алкогольних напоїв, вилучено продукції на су му 48 млн грн., у тому числі 690 тис. літрів спирту4.

Предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК, законодавець називає: 1) алкогольні напої; 2) тютюнові вироби; 3) інші підакцизні товари.

Для застосування ч. 1 ст. 204 КК необхідно встановити, що підакцизні то вари як предмет передбаченого цією нормою злочину були виготовлені неза-

1 Подолянец В. Процессы очищения // Комп&ньоН. — 2002. — № 12. — С. 40

2 Турчинов О.В. Тіньова економіка: закономірності, механізми функціонування, методи оцінки.
— К., 1996. — С. 74

3 Вісник податкової служби України. — 2002. — № 1—2. — С. 4-5

4 Табаченко О. Не кради — спіймають // Урядовий кур'єр. — 11 липня 2002 р. — № 124

конно (поняття незаконного виготовлення розглядатиметься нижче). У зв'яз ку з цим помилковим є твердження П.Коляди про те, що "за ст. 204 КК Ук раїни підлягають відповідальності особи, які придбали для подальшого збу ту, хоч і виготовлені з дотриманням встановленого порядку алкогольні на пої, але при цьому порушили певний порядок купівлі-продажу, приміром за відсутності в однієї з сторін ліцензії на оптову або роздрібну торгівлю"1. У наведеній ситуації має місце незаконність вчинення певних дій, чого вима гає диспозиція ч. 1 ст. 204 КК, проте відсутній предмет передбаченого нею злочину, а отже відсутній і склад цього злочину.

Акцизним збором визнається непрямий податок на окремі товари (продукцію), визначені законом як підакцизні, який включається до ціни цих товарів (продукції) (ст. 1 Декрету КМУ від 26 грудня 1992 р. із змінами "Про акцизний збір"). Акциз є одним із стабільних і суттєвих джерел поповнення бюджету держави, встановлюється, як правило, на високоліквідну, високорентабельну чи монопольну продукцію, виконує не лише фіскальну, а й регулюючу, а інколи і природоохоронну функцію. Метою встановлення акцизів на імпортні товари вважається захист національного споживчого ринку.

Відповідно до ст. З згаданого вище Декрету КМУ об'єктом оподатку вання акцизним збором виступають: 1) обороти з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів, в тому числі з давальницької сировини, шляхом їх продажу, обміну на інші товари (продукцію, роботи, послу ги), безплатної передачі товарів або з частковою їх оплатою, а також об сяги відвантажених підакцизних товарів, виготовлених з давальницької сировини; 2) обороти з реалізації (передачі) товарів для власного спожи вання, промислової переробки (крім оборотів з реалізації (передачі) для виробництва підакцизних товарів), а також для своїх працівників; 3) митна вартість товарів, які імпортуються (ввозяться, пересилаються) на митну територію України, у тому числі в межах бартерних (товаро обмінних) операцій або без оплати їх вартості чи з частковою оплатою.

Будучи непрямим податком, акцизний збір фактично сплачується споживачем. З тим, щоб послабити негативний вплив акцизів на мало забезпечені верстви населення, у коло підакцизних товарів у світовій фіскальній практиці традиційно включають предмети розкоші (хутра, ювелірні вироби, легкові автомобілі тощо) і товари, які користуються підвищеним попитом, але виробництво яких є маловитратним (напри клад, бензин, алкоголь, тютюн). За допомогою акцизів держава створює перешкоди для утворення надприбутків, вилучає у бюджет ту частину вартості товарів, яка зумовлена не ефективністю виробництва підакциз ної продукції, а особливими умовами їх виготовлення і реалізації. М.П.Мілюков зауважує, що, якби ця частина ціни не вилучалась у бю джет, підприємства-виробники даної продукції отримали б незаслужено високий прибуток і були б поставлені у нерівні, кращі, умови порівня но з іншими підприємствами2. Скажімо, роздрібні ціни на лікеро-горілчані вироби зазвичай встановлюються на такому рівні, що у тому

1 Коляда П. Коли теорія розходиться з практикою // Юридичний вісник України. — 20-26
квітня 2002 р. — № 16

2 Миляков Н.В. Налоги и налогообложение: Курс лекций. —М.: ИНФРА-М, 1999. — С. 251

разі, коли б не було акцизу, рентабельність підприємств-виробників об числювалася б сотнями відсотків.

З іншого боку, зрозуміло, що надмірне оподаткування виробництва ал коголю і тютюну, у тому числі акцизним збором, здатне викликати дегра дацію цієї галузі господарства, згортання інвестицій, скорочення бюджет них надходжень, контрабанду і підпільне виробництво даних видів підак цизних товарів. Аналіз формування цін на лікеро-горілчані вироби пока зує, що значну частину вартості легально виробленої продукції (85 %) складають податки, з яких 75 % припадає на акцизний збір. Як тільки держава підвищує акцизи, легальне виробництво різко скорочується1. Прийнятий 7 грудня 2000 р. Закон "Про внесення змін до Закону України "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на тютюнові вироби", який встановив диференційований підхід до оподаткування акцизним збором сигарет з фільтром і без фільтру, мав на меті економічне витіснення із спо живчого ринку контрабандних сигарет безфільтрової групи. Обставиною, яка до ухвалення вказаних законодавчих змін стимулювала контрабанду таких сигарет, була істотна різниця в розмірах акцизного збору на них в сусідніх країнах — Україні, РФ і Молдові, що навело вітчизняного зако нодавця на думку впорядкувати (гармонізувати) податкові ставки акцизу. Зростання масштабів контрабанди означає, що рівень або структура ак цизного оподаткування є неправильними, а це в свою чергу зумовлює відповідну поведінку споживача, який на ринку починає віддавати пере вагу товарам — нелегальним замінникам.

Переліки підакцизних товарів затверджуються і періодично перегляда ються законодавцем. На сьогодні чинною є постанова Верховної Ради Ук раїни від 12 вересня 1996 р. "Про перелік товарів (продукції), на які вста новлюється акцизний збір'*. В ній говориться про те, що коло підакциз них товарів визначається і обмежується переліками тих товарів, які ввійшли до таких законодавчих актів: Закону від 6 лютого 1996 р. "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на тютюнові вироби", Закону від 7 травня 1996 р. "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої", Закону від 24 травня 1996 р. "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби", Закону від 11 липня 1996 р. "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі то вари (продукцію)". Тому неточним слід визнати висловлювання Н.О.Гуто-рової про те, що "зараз нараховується понад сотня законів, що стосується встановлення акцизного збору на певні види товарів"2. Названі вище за конодавчі акти зазнають постійних змін, що безпосередньо впливає на об сяг поведінки, забороненої КК під загрозою кримінального покарання.

Визначення алкогольних напоїв і тютюнових виробів дається у ст. 1 Закону України від 19 грудня 1995 р. із змінами "Про державне регулю вання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, ал когольних напоїв та тютюнових виробів". Серйозних змін вказаний нор мативний акт зазнав у зв'язку з прийняттям Закону від 20 квітня 2000 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилен-

1 Настина Е., Корнеев В. Очень свободный рынок // Комп&ньоН. — 2002. — № 12. — С. 39

2 Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 117

ня боротьби з незаконним виробництвом та обігом спирту етилового, ко ньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Закону від 7 лютого 2002 р. "Про внесення змін до деяких законів України що до державного регулювання виробництва і обігу спирту етилового, конь ячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" і Закону від 24 жовтня 2002 р. "Про внесення змін до деяких законів України про оподаткування, виробництво та обіг підакцизних товарів".

Алкогольні напої — це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 % об'ємних одиниць, які відносяться до товарних груп Гармонізованої системи опису та кодуван ня товарів під кодами 22 04, 22 05, 22 06, 22 08. До алкогольних напоїв належать, наприклад, вина виноградні натуральні, вина плодово-ягідні, вина ігршїтЬ-їпампанське, вина газовані та інші сусла виноградні, вер мути та інші вина виноградні натуральні з добавкою рослинних або аро матичних екстрактів, яблучний та грушевий сидр, міцні спиртні напої (у тому числі коньяк і бренді), отримані в результаті дистиляції вино градного вина або вичавок винограду, віскі, горілка, ром, джин, лікер. Міцність алкогольного напою, тобто процентний вміст у ньому етилово го спирту у даному разі вирішального кримінально-правового значення не має. Для з'ясування того, чи є вилучена у особи рідина алкогольним напоєм, призначається судово-хімічна експертиза.

Крім власне алкогольних напоїв, згідно зі ст. 1 Закону "Про ставки ак цизного збору і ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої" (в ре дакції Закону від 23 березня 2000 р. із змінами) до підакцизних товарів як окрема категорія предметів належать: спирт етиловий неденатурований з вмістом спирту не менш як 80 відсотків об'ємних одиниць; спирт етило вий; інші спиртні денатуровані напої будь-якої міцності; складові спиртові напівфабрикати, які використовуються для виготовлення алкогольних на поїв. Етиловий спирт виготовляється з крохмале- і цукровмісної сировини або з нехарчових видів сировини за спеціальними технологіями. Розрізня ють такі види етилового спирту: спирт етиловий — сирець, спирт етиловий ректифікований технічний, спирт етиловий денатурований (спирт технічний), спирт етиловий технічний, спирт етиловий ректифікований. До підакцизних товарів слід відносити, зокрема: спирт коньячний — спирт, отриманий шляхом переробки коньячних виноматеріалів за спеціальною технологією для подальшої багаторічної витримки в контакті з деревиною дуба; спирт етиловий питний — спирт етиловий ректифікова ний, розбавлений водою за спеціальною технологією до визначеного стан дартом вмісту алкоголю; спирт плодовий — спирт, отриманий шляхом пе реробки яблучних виноматеріалів за спеціальною технологією для вироб ництва алкогольних напоїв за коньячною технологією; спирт-сирець вино градний; спирт етиловий ректифікований виноградний; спирт-сирець пло довий; спирт етиловий ректифікований плодовий.

Про правомірність віднесення спирту—сирцю плодового і виноградного до підакцизних товарів зазначається у фаховій літературі. Відповідно до висновків Торговельно-промислової палати України рідина (спирт-сирець), що утворюється як продукт переробки відходів виноробства, містить від 40 до 80 % спирту, є сировиною для виробництва спирту-ректифікату і згідно з ТН ЗЕД належить до товарної позиції 2208 — "Спирт етиловий недена-турований, міцністю менше як 80 відсотків об'єму; міцні спиртові напої, лікери та інші алкогольні напої, складові спиртові напівфабрикати, що ви користовуються для виготовлення напоїв"1.

Тютюновими виробами визнаються сигарети, цигарки, сигари, сигари-ли (тонкі сигари), а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жуваль ний тютюн та інші вироби з тютюнуХйого замінники (наприклад, гвозди ка), які впливають на фізіологічний стан людини під час вживання. Ст. 1 Закону "Про ставки акцизного збору та ввізного мита на тютюнові вироби" (в редакції Закону від 19 листопада 1999 р. із змінами) до підакцизних предметів відносить також тютюнову сировину і тютюнові відходи.

До інших підакцизних товарів на момент підготовки книги до друку на лежать: 1) деякі транспортні засоби (у ст. 1 Закону "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби" вказані: транспортні за соби з поршневим двигуном внутрішнього згоряння із запалюванням від іскри та кривошипно-шатунним механізмом; інші автомобілі з двигуном внутрішнього згоряння (дизельні та напівдизельні двигуни, що працюють на пальному з низьким цетановим числом); автомобілі, спеціально призна чені для руху по снігу, спеціальні автомобілі для перевезення гравців у гольф та інші подібні транспортні засоби; мотоцикли, включаючи мопеди, і велосипеди з встановленим допоміжним двигуном, з колясками або без них; причепи і напівпричепи житлові масою понад 3500 кг); 2) пиво солодове; 3) нафтопродукти (ст. 1 Закону "Про ставки акцизного збору і ввізного ми та на деякі товари (продукцію)" називає як підакцизні предмети легкі, се редні і важкі дистиляти, спеціальні і моторні бензини, гас (керосин)).

Тут треба сказати, що автор цих рядків у двох виданнях науково-прак тичного коментарю КК допустив прикру неточність і відніс до предмета злочину, передбаченого ст. 204 КК, товари, які свого часу визнавались підакцизними, проте пізніше були виключені законодавцем з відповідних переліків, — деякі продукти харчування, окремі види одягу з хутра і шкіри, кольорові телевізори, офісні меблі, звукозаписувальну техніку, аудіокасети, відеокасети, компакт-диски тощо2. Подібна помилка допуще на у розроблених у 2002 р. Слідчим управлінням податкової міліції ДПА України Методичних рекомендаціях про застосування положень Криміна льного кодексу України щодо незаконного виготовлення, зберігання, збу ту або транспортування з метою збуту підакцизних товарів.

Для вирішення питання про те, до якої конкретно групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів належить даний підакцизний товар, доцільно залучати експертний висновок регіональної торговельно-промисло вої палати. Відповідно до ст. 1 Міжнародної конвенції ООН про Гармонізо вану систему опису та кодування товарів від 14 червня 1983 р. дана систе ма — це номенклатура, що включає в себе товарні позиції, субпозиції і ци фрові коди, котрі їм відповідають, примітки до розділів, груп і субпозицій,

1 Вісник податкової служби України. — 2002. — № 23. — С. 29

2 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
МЛ.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 527; Научно-практический ком 
ментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 г. / Под ред. Н.И.Мельника, Н.И.Хавро-
нюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2002. — С. 569

а також основні правила класифікації для тлумачення системи. Гармонізо вана система встановлює перелік виробів, які можуть легально виготовля тись у встановленому законодавством порядку і як товари перебувати у цивільно-правовому обігу. 17 травня 2002 р. прийнято Указ Президента Ук раїни № 466/2002 "Про приєднання України до Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів". У разі необхідності пи тання про віднесення того чи іншого предмета до категорії підакцизних то варів слід віфішувати шляхом проведення товарознавчої експертизи.

Можливі труднощі в плані визначення на практиці предмета аналізо ваного злочину наглядно демонструє справа, розглянута за заявою ТзОВ "Монтажпромналадка" Запорізьким арбітражним судом у 1999 р. Пози вач поставив питання про визнання недійсним рішення ДПІ у м. За поріжжя, яким даному підприємству відповідно до Закону України від 15 вересня 1995 р. "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби" було нараховано акцизний збір на суму близько ЗО тис. грн. і фінансові санкції у такому ж розмірі. Задовольняючи позов і визнаючи рішення податківців недійсним, суд у своєму рішенні від 28 липня 1999 р. детально обґрунтував, чому реалізований підприємством екст ракт "Літні вечори" не є підакцизним товаром і чому не можна погоди тись з експертним висновком Запорізької торговельно-промислової пала ти, в якому даний екстракт розглядався як складовий спиртовий напівфабрикат, що використовується для вироблення напоїв. По-перше, законодавство не визнає екстракти (харчові добавки) алкогольними на поями — підакцизним товаром. По-друге, основою для виготовлення цих екстрактів виступають лікарські рослини, які містять ефірні масла, вітаміни, дубильні речовини тощо, а алкогольні напої виготовляються на основі харчових спиртів. По-третє, виробництво харчових есенцій на відміну від алкогольних напоїв ліцензування не потребує. І, нарешті, по-четверте, нормативні акти Держстандарту України дозволяють дійти висновку, що напівфабрикати підлягають подальшій переробці і через роздрібну торгівлю не реалізуються, тоді як екстракт "Літні вечори" є кінцевим товаром, призначеним для продажу споживачам1.

Досить суперечливо вирішується в юридичній літературі питання про те, яким чином в сучасних умовах треба кваліфікувати виготовлення з метою продажу самогону чи інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблен ня. У проекті КК, прийнятому Верховною Радою України у другому чи танні, поряд з незаконними діями з підакцизними товарами (ст. 209 проек ту) пропонувалось зберегти окрему норму про відповідальність за тра диційне самогоноваріння (ст. 208 проекту). У тексті ухваленого в остаточній редакції КК України норма, аналогічна ст. 149 КК 1960 p., відсутня.

Нагадаю, що в радянській кримінальне-правовій доктрині самогоно варіння розглядалось головним чином як посягання на державну моно полію на виготовлення міцних спиртних напоїв, яка забезпечувала: 1) планові надходження до бюджету грошових коштів в результаті про дажу таких напоїв; 2) захист інтересів сільськогосподарського вироб ництва через збереження цінних харчових продуктів; 3) захист народно го здоров'я, якому заподіювалась шкода у разі вживання спиртних на-

1Архів господарського суду Запорізької обл. Справа № 1/3/574 за 1999 р.

поїв, що не пройшли належного контролю. Про важливість кримінально-правового захисту інтересів казни від самогоноваріння свідчила хоча б така цифра: виявляється, що 1981 року 27 % від усіх прибутків бюдже ту СРСР було забезпечено за рахунок виробництва алкогольних напоїв1.

Під самогоном розуміють спиртний напій (спиртомістку рідину), ви готовлений шляхом відокремлення перегонкою через спеціальний апа рат або іншим способом (наприклад, шляхом виморожування) алкоголю від маси, одержаної внаслідок бродіння продуктів, багатих на крахма-листі чи цукристі речовини (цукор, картопля, зерно, буряки, фрукти то що). У дореволюційній юридичній літературі поняття "самогон" не зустрічалось. Вперше цей термін в нашій країні на нормативному рівні був використаний у п. 2 Декрету Тимчасового робітничо-селянського уряду України від 14 січня 1919 р. "Про спиртні напої", в якому вказу валось на заборону виготовлення самогону. Вважається, що сама по собі назва даного спиртного напою визначає зміст відповідного поняття: "пе реганяється (виганяється) сам". Надалі термін "самогон" глибоко укорінився в адміністративне та кримінальне законодавство2.

До інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення належать різновиди самогону, зокрема, чача, арака, тутова горілка, кумишка. Не визнавались предметом кримінально караного самогоноваріння: 1) плодо во-ягідні вина, пиво, квас, наливки, настоянки та інші напої, які вироб ляються шляхом природного бродіння або іншим способом, не пов'яза ним із відокремленням перегонкою; 2) закваска, тобто спиртомістка ма са, одержана шляхом штучного (як правило, з використанням дріжджів) бродіння крахмалисто-цукристих речовин; 3) брага — готова до вживан ня алкогольна маса, одержана шляхом штучного бродіння і не призначе на для того, щоб з неї перегонкою або іншим способом виготовлявся са могон чи його аналог. У ст. 149 КК I960 р. встановлювалась відповідальність за виготовлення, зберігання і продаж не будь-яких спиртних напоїв домашнього вироблення, а саме міцних напоїв, у зв'яз ку з чим П.П.Андрушко, посилаючись на встановлені чинними в Україні державними та галузевими стандартами критерії поділу лікеро-горілча них виробів на міцні та слабкоградусні, обґрунтовано пропонував визна вати предметом самогоноваріння лише спиртні напої домашнього вироб лення із вмістом спирту етилового понад 20 % об'ємних одиниць3.

На думку В.О.Навроцького, міцні спиртні напої домашнього вироб лення, виготовлення яких охоплювалось ст. 149 КК 1960 p., належать до алкогольних напоїв як підакцизних товарів, а тому є предметом зло чину, передбаченого ст. 204 КК 2001 р.4. Такої ж позиції дотримується М.Й.Коржанський5. В одній із своїх праць науковець ставить питання

1 3 турботою про бюджет держави // Урядовий кур'єр. — 18 січня 1996 р.

2 Пьянство и преступность: история, проблемы / И.П.Лановенко, А.Я.Светлов, В.В.Скибицкий
и др. — К.: Наукова думка, 1989. — С. 345

3 Кримінальне право: Особлива частина: Підручник / Г.В. Андрусів, П.П.Андрушко, С.Я. Лихо 
ва та ін. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 428-429

4 Навроцький В.О. Наступність кримінального законодавства України (порівняльний аналіз КК Ук 
раїни 1960 р. та 2001 p.). — К.: Атіка, 2001. — С. 20, с, 56-57; Навроцький В.О. Чи варто дорікати
іншим "студентськими помилками"? // Юридичний вісник України. — 7-13 липня 2001 р. — № 27

5 Коржанський М.Й. Науковий коментар до Кримінального кодексу України. — К.: Атіка, Ака 
демія, Ельга-Н, 2001. — С. 355

про необхідність більш чіткого визначення алкогольних напоїв як пред мета злочину, передбаченого ст. 204 КК, оскільки, на його думку, незро зуміле, з якою саме місткістю етилового спирту в алкогольних напоях пов'язано межу кримінальної відповідальності1. Як на мене, то межі кримінальне караної поведінки в плані визначення предмета злочину у ст. 204 КК окреслені законодавцем більш-менш чітко — це підакцизні товари, і вже інше питання полягає у тому, наскільки такий підхід є ви правданим і обґрунтованим.

Показово, що традиційний автор найбільш ґрунтовних науково-прак тичних коментарів до статей КК про відповідальність за господарські злочини П.П.Андрушко спочатку також зазначав, що незаконне виго товлення алкогольних напоїв, у тому числі самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує їх масове вироб ництво, з метою збуту є злочином, відповідальність за який передбаче но ч. 2 ст. 204 КК. Самогон та інші міцні спиртні напої домашнього ви роблення визнавались вченим предметом передбаченого ст. 204 КК зло чину на тій підставі, що вони є видом алкогольних (спиртних) напоїв2. Пізніше П.П.Андрушко переглянув власну позицію і, виступаючи на Міжнародній науково-практичній конференції "Запорізькі правові чи тання" (3-5 липня 2002 p.), зазначив, що не повинні визнаватись пред метом злочину, передбаченого ст. 204 КК, брага (бражка), самогон та йо го різновиди (чача, арака, тутова горілка тощо), а також інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, хоча вони і є алкогольними на поями у широкому розумінні. При цьому вчений наголосив на великій відповідальності, яка покладається на авторів, котрі беруться за комен тування положень кримінального законодавства, адже від їх сумлінності і принциповості нерідко залежить доля конкретної людини, яку притя гують до кримінальної відповідальності. У доповіді на тему "Проблеми відповідальності та вдосконалення законодавства за незаконне виготов лення підакцизних товарів", з якою П.П.Андрушко виступив на Міжна родній науково-практичній конференції "Пріоритетні напрямки діяль ності органів внутрішніх справ у боротьбі зі злочинністю в сучасних умовах" (25-26 жовтня 2002 p., Юридична академія МВС України, м. Дніпропетровськ), науковець звернув увагу на подібність технології виготовлення самогону та його різновидів технології виробництва спир ту етилового. У зв'язку з цим та з урахуванням того, що спирт етило вий є самостійним, відмінним від алкогольних напоїв різновидом підак цизних товарів як предмета аналізованого злочину, було зроблено вис новок про те, що у тих випадках, коли міцність виготовленого самогону та його різновидів перевищує 40 % об'ємних одиниць, відповідні дії осо би з такими предметами можуть кваліфікуватись за ст. 204 КК.

1 Коржанський М. Визначення окремих понять у Кримінальному кодексі України // Право Ук 
раїни. — 2002. — № 10. — С. 86

2 Андрушко П.П. Коментар до статті 203 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 27 жовтня — 2 листопада 2001 р. — № 43; Андрушко П.П. Коментар до статті 204
Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 3-9 листопада 2001 р. — № 44;
Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.:
А.С.К., 2002. — С. 419

Автор цих рядків послідовно виступав проти віднесення самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення до предмета зло чину, передбаченого ст. 204 КК. Можливо, зазначені напої і є підстави розглядати як різновид алкогольних напоїв в широкому розумінні цьо го поняття за ознакою вмісту етилового спирту. З огляду на легальну дефініцію алкогольних напоїв, все ж вважаю, що самогон та його різно види, які виготовляються специфічними способами (відмінними від тих способів, які прямо названі у ст. 1 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкоголь них напоїв та тютюнових виробів"), є швидше не алкогольними, а спирт ними (спиртомісткими) напоями. Одночасне існування у КАП ст. 176 і ст. 177-2 свідчить про те, що законодавець не ототожнює алкогольні на пої та самогон чи інші міцні спиртні напої домашнього вироблення і роз глядає їх як різні об'єкти правового регулювання. Крім цього, слід вра ховувати п. 1 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК, в якому йдеться про звільнення від покарання осіб, засуджених за КК 1960 р. за діяння, відповідальність за які не передбачена новим КК. У переліку діянь, які законодавець вважає декриміналізованими, фігурує і передбачене ст. 149 попереднього КК самогоноваріння.

У будь-якому разі підакцизними товарами визнаються не всі алкогольні напої, а лише ті з них, які прямо названі у Законі України від 7 травня 1996 р. із змінами "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої". Автору можуть закинути те, що він спеціально не помічає вжитий у цьому законодавчому акті термін "міцні спиртні напої". Але ж це не будь-які міцні спиртні напої, а лише ті виро би, яким присвоєно певний код згідно з Гармонізованою системою опису та кодування товарів. Самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироб лення ні у даному міжнародно-правовому документі, обов'язковому для країн — учасниць Конвенції 1983 p., ні в українському нормативному акті, присвяченому оподаткуванню акцизним збором, не фігурують і, в прин ципі, не можуть і не повинні згадуватись. Щодо них законодавцем не вста новлені ставки акцизного збору у твердих сумах з одиниці реалізованого то вару. А у ст. 204 КК втілено (обґрунтовано чи ні — це вже інша справа) формальний підхід: предметом даного злочину є лише підакцизні товари.

Як правильно зазначає М.Мінаєв, вжиті у Законі "Про ставки акцизно го збору та ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої" понят тя "інші алкогольні напої", "інші спиртні напої", "міцні спиртні напої" не охоплюють самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, оскільки ці поняття підлягають обмежувальному тлумаченню — вони охоплюють лише ті алкогольні напої, щодо виготовлення яких встанов лені стандарти, які перевірені та погоджені з державними органами охо рони здоров'я, стандартизації тощо. Сам термін "домашнє вироблення" передбачає різноманітність рецептур, кустарність, додержання домашніх, нетрадиційних технологій, які не відповідають державним стандартам і нормативам1. Керуючись подібними міркуваннями, автори підготовлено го ВСУ Узагальнення практики розгляду судами кримінальних справ про

1Мінаев М. Відповідальність за виготовлення, зберігання та збут самогону або інших міцних спирт них напоїв домашнього вироблення // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 10. — С. 101

злочини у сфері господарської діяльності, передбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК, погодились з позицією тих апеляційних судів, які вважають, що виготовлені в домашніх умовах самогон, інші продукти пе реробки, що містять алкоголь (домашні вина, наливки, настоянки), не по винні визнаватись предметом злочину, описаного у ч. 1 ст. 204 КК.

Виступаючи проти змішування поняття самогоноваріння з вимогами ст. 204 КК, П.Коляда висловлюється з розглядуваного питання більш різко. Критикуючи підхід М.Й.Коржанського, він називає нісенітницею визнання самогону підакцизним товаром, адже у такому разі, на його думку, мають бути законодавчо визначені варіанти законного виготов лення самогону, що підлягають акцизному оподаткуванню. Також П.Ко ляда звертає увагу на те, що самогон виготовляється способом, який не є характерним для виготовлення алкогольних напоїв. Крім цього, при виробленні та реалізації підроблених алкогольних напоїв винні особи на магаються витримувати властиву для таких напоїв атрибутику — пляш ки, закрутки, етикетки тощо, а міцні спиртні напої домашнього вироб лення реалізуються під тою назвою, якій вони фактично відповідають1. Водночас М.Мінаєв зауважує, що не виключаються випадки, коли само гон або інший міцний спиртний напій домашнього вироблення зберігається, збувається, транспортується не як власне самогон, а під ви глядом легального та належним чином виготовленого підакцизного ал когольного напою чи спирту. При цьому винною особою можуть засто совуватись різні способи введення споживачів в оману — використання фальшивих етикеток з товарним знаком виробника, фальшивих акциз них марок, іншої неправдивої інформації тощо. Висловлюється думка про те, що, якщо "чисте" самогоноваріння під дію ст. 204 КК не підпа дає, то самогоноваріння, яке охоплюється поняттям фальсифікації алко гольних напоїв, утворює аналізований склад злочину2.