Марок акцизного збору чи контрольних марок

Ст. 216 КК 2001 р. фактично об'єднала ст. 153-1 і ст. 153-2 КК 1960 p., присвячені незаконним діям з марками акцизного збору і кон трольними марками для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм, а також криміналізувала певні дії, вчинювані щодо голографічних захисних елементів.

Висунувши гасло про поступове скорочення масштабів тіньової еко номіки, українська держава бере на озброєння традиційні для світової фіскальної практики прийоми, до яких належать, зокрема, декларуван ня доходів, торговельні патенти, охорона і супроводження транзитних підакцизних вантажів, фінансові гарантії при транзитному перевезенні товарів, акцизні марки. На підставі Указу Президента України від 12 липня 1995 р. № 609/95 "Про марки акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби" було запроваджено маркування відповідних предметів, вироблених в Україні, а також імпортованих в Україну. Ме тою даного заходу проголошувалось, по-перше, запобігання ухиленню від сплати акцизного збору, встановленого на алкогольні напої і тютю нові вироби (марка як технічний засіб позначення оплати акцизу), по-друге, запобігання обігові на споживчому ринку неякісних і підроблених товарів. Передбачалось, що запровадження маркування алкогольних на поїв і тютюнових виробів як найбільш ліквідних видів підакцизної про дукції надасть податковим органам можливість здійснювати не лише до кументальні, а й візуальні перевірки повноти сплати податку, а також сприятиме впорядкуванню імпорту і боротьбі з контрабандою.

Фахівці Міністерства фінансів України з питань регулювання, вироб ництва та обігу алкоголю і тютюну вимушені констатувати, що вітчизня на акцизна марка у її традиційному вигляді з покладеними на неї завдан-

1Архів Центрального районного суду м. Сочі Краснодарського краю. Справа № 1-695 за 1998 р.

нями в цілому не впоралась, своє відслужила, а тому підлягає заміні на більш прогресивні технології захисту ринку від підробок1.

Поняття і функції акцизу як різновиду податкових платежів висвітлюються у попередньому параграфі книги при аналізі складу зло чину, передбаченого ст. 204 КК. Особливості нарахування і сплати ак цизного збору, який стягується з алкогольних напоїв і тютюнових ви робів, виготовлених українськими виробниками або ввезених на тери торію України, регулюються Законом України від 15 вересня 1995 р. із змінами "Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби".

Оскільки акцизи збільшують ціну товарів і можуть викликати зменшен ня обсягів їх реалізації, особи, які займаються виробництвом або продажем підакцизних товарів, прагнуть уникнути сплати цього податку. Вчинення злочину, передбаченого ст. 216 КК, призводить до реалізації алкогольних напоїв і тютюнових виробів без сплати акцизного збору на ці товари і в ре зультаті до ненадходження у бюджет належних грошових коштів. Продаж марок акцизного збору є однією з форм стягнення акцизів. Виробники, імпортери та замовники підакцизних товарів, придбаваючи у встановлено му порядку марки акцизного збору, подають органам державної податко вої служби платіжні документи з відміткою банківських установ, що підтверджують внесення плати за акцизні марки. Як зазначає Ю.Вільхо вий, згідно з чинним законодавством платнику акцизного збору, який ви робляє алкогольні напої зі спирту етилового, а також з виноградних вино-матеріалів чи сусла, виготовлених з використанням спирту етилового, мар ки можуть продаватись лише за умови сплати цим платником суми акциз ного збору, розрахованої зі ставок на готову продукцію2.

У дореволюційному кримінальному законодавстві підроблення і вико ристання завідомо підроблених знаків, які засвідчували сплату урядових та громадських зборів, мита чи виконання у натуральній формі земської повинності, поряд з деякими іншими злочинами розглядалось як пося гання на фіскальні інтереси держави. Предметом цієї групи злочинів ви ступали, зокрема, гербові, поштові і телеграфні марки, акцизні банде ролі, вексельні та гербові папери. Вважалось, що підроблення вказаних цінних знаків завдає шкоди не лише казенним, а й приватним інтересам, оскільки перешкоджає нормальному товарообігу у суспільстві. В літера турі зазначалось, що, якщо покупці тютюну або горілки взнають про те, що на ринку з'явились фальшиві акцизні бандеролі, які накладаються на вироби замість справжніх, то вони менш охоче придбаватимуть такі то вари, внаслідок чого обіг тютюну і горілки зазнає коливань3.

Запровадження з 1 січня 2001 р. на підставі Указу Президента України від 15 листопада № 1239 "Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами" голографічного захисту документів і товарів має на меті підвищення рівня національної безпеки, запобігання розповсюдженню контрафактної продукції та підробленню документів, сприяння захисту ук раїнського ринку від неякісних товарів. Прибічники ідеї нанесення голо-

1 Алкоголь на терезах тверезості // Урядовий кур'єр. — 23 вересня 2000 р. — № 174

2 Вільховий Ю. Права та обов'язки продавців і покупців акцизних марок // Вісник податкової
служби України. — 2002. — № 12. — С. 51

3 Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части.
— К., 1903. — С. 616

графічних захисних елементів переконані в ефективності цього заходу і по силаються на досвід Росії. Виявляється, що, наприклад, у Санкт-Петербурзі запровадження жорсткого голографічного контролю при продажу алкоголю призвело до скорочення обігу фальсифікованих напоїв до 0,5 % від усього обсягу реалізованої алкогольної продукції1. Тому не випадково, що і в Ук раїні акцизні марки на алкогольну і тютюнову продукцію включені до пе реліку документів, які підлягають голографічному захисту.

Контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізу альних творів та фонограм засвідчують законність та правомірність ви користання вказаних об'єктів інтелектуальної власності відповідно до набутих авторських чи суміжних прав, їх видача має на меті протидіяти нелегальному ввезенню, виготовленню та реалізації так званої піратсь кої аудіовізуальної продукції, зробити ринок цієї продукції більш кон трольованим і прозорим. Видачу контрольних марок здійснює Держав ний департамент інтелектуальної власності, який діє у складі Міністер ства освіти та науки України, після прийняття відповідного рішення та за умови сплати заявником вартості марок, на підтвердження чого заяв ник подає копію платіжного документа з відміткою банківської устано ви про перерахування відповідної суми коштів до бюджету.

Виходячи з того, що юридичним фактом, який породжує право на ви користання твору, є не контрольна марка, а авторський договір, Б.Р.Яб-лонський вважає, що сама по собі протиправність використання контроль ної марки на примірникові аудіовізуального твору чи фонограми не обов'язково свідчить про порушення авторського або суміжних прав, а це, на його думку, ставить під сумнів віднесення зазначених прав до об'єкта злочину, передбаченого ст. 153-2 КК 1960 р.2. Хотів би звернути увагу на те, що для одержання контрольних марок зацікавлена особа відповідно до ст. 7 Закону від 23 березня 2000 р. "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм" повинна подавати в уповноважений орган, серед інших документів, також авторські договори, ліцензійні уго ди або інші правоустановчі документи, якими підтверджується наявність у заявника авторських чи суміжних прав на аудіовізуальні твори та фо нограми та в яких зазначаються дозволені способи використання цих творів і фонограм. Звідси, на мою думку, випливає, що у разі вчинення протиправних дій, предметом яких виступають контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм, шкода праву інтелектуальної власності все ж завдається.

Отже, суспільна небезпека злочину, описаного у ст. 216 КК, полягає у заподіянні державі майнової шкоди, пов'язаної з ухиленням від спла ти акцизного збору та невнесенням до бюджету коштів за контрольні марки для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм, порушенні авторського та суміжних прав, сприянні поширенню контра-фактної продукції, підроблених товарів і документів, посяганні на пра ва та законні інтереси споживачів.

1 Комп&ньоН. — 2001. — № 34. — С, 18

2 Яблонський Б.Р. Незаконні дії щодо контрольних марок для маркування упаковок
примірників аудіовізуальних творів і фонограм: питання кримінальної відповідальності // Еко 
номічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред.
А.І.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 746

З огляду на зазначене, включення ст. 216 у розділ КК, присвячений регламентації відповідальності за злочини у сфері господарської діяль ності, в цілому видається виправданим. По-іншому вирішується питання у Росії. Включена на підставі Федерального закону РФ від 9 липня 1999 р. ст. 327-1, яка встановлює покарання за виготовлення з метою збуту, збут і використання підроблених марок акцизного збору, спеціаль них марок, знаків відповідності, захищених від підробок, розміщена у главі 32 КК РФ (назва глави — "Злочини проти порядку управління").

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 216 КК України, вважаю фінансову систему держави в частині встановленого за конодавством порядку сплати акцизного збору на алкогольні напої і тю тюнові вироби та надходжень від реалізації контрольних марок для мар кування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм, а також авторське та суміжні права. Додатковими об'єктами виступають права і законні інтереси споживачів, встановлений порядок здійснення господарської діяльності, пов'язаної з розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів та фонограм.

З урахуванням суті і спрямованості аналізованого злочину безпідстав но визнавати його об'єктом, як це роблять деякі автори, "відносини у сфері зовнішньоекономічної діяльності суб'єктів підприємництва..."1.

Предметом злочину є: 1) марки акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби; 2) контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм; 3) голографічні за хисні елементи.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби" марка акцизного збору — це спеціальний знак, на явність якого на предметах засвідчує сплату акцизного збору і підтвер джує легальність ввезення і реалізації в Україні відповідних виробів. Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збо ру і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів затверджено постановою КМУ від 24 жовтня 1996 р. № 1284 і діє в редакції постано ви КМУ від 10 грудня 1998 р. N° 1956.

Марки акцизного збору входять до переліку бланків цінних паперів та документів суворого обліку, право на виготовлення яких надано лише Банкнотно-монетному двору НБУ (додаток до постанови КМУ і НБУ від 27 серпня 1997 р. № 933 "Про виготовлення бланків цінних паперів та до кументів суворого обліку"). Марки акцизного збору старого зразка виготов лялись Київською офсетною фабрикою на звичайному папері, і підроблен ня таких марок для осіб, які володіли сучасною копіювальною технікою, не складало труднощів. Зараз марки акцизного збору виготовляються із спеціального паперу, їх захист від підроблення визначається НБУ за пого дженням з ДПА, Мінфіном, МВС та СБУ. Зразки марок акцизного збору затверджуються ДПА України. Кожна марка має свій окремий номер.

Банкнотно-монетяим двором НБУ за зведеними заявками — розрахун ками ДПА на момент підготовки книги до друку виготовляються: 1) мар ки акцизного збору на алкогольні напої. Марки для товарів вітчизняного

1Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 347

та імпортного виробництва розрізняються за написом (АВ або АІ). Марка на алкогольні напої імпортного виробництва з вмістом спирту етилового від 1,2 до 8,5 відсотка об'ємних одиниць включає напис "1,2-8,5 %"; 2) марки акцизного збору на тютюнові вироби. Марки для продукції вітчизняного і імпортного виробництва розрізняються за написом (ТВ або ТІ); 3) спеціальні марки, призначені для маркування конфіскованих алко гольних напоїв та тютюнових виробів. Вони відрізняються від звичайних акцизних марок кольором і написом "Конфіскат".

Згідно зі ст. 1 черговий раз зміненого Закону "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", марки акцизного збору для алко гольних напоїв та тютюнових виробів, вироблених в Україні, відрізня ються від марок для імпортованих алкогольних напоїв та тютюнових ви робів дизайном та кольором відповідно до зразків, затверджених КМУ. Ст. 7 названого Закону встановлює, що маркування алкогольних напоїв здійснюється марками акцизного збору, які відрізняються за дизайном для окремих видів продукції, визначених КМУ. Кожна марка акцизно го збору на алкогольні напої повинна мати окремий номер та наймену вання виду продукції. Відповідно до місткості тари (посуду) застосову ються марки акцизного збору з такими позначеннями: 1) для горілки та лікеро-горілчаних виробів: 0,05 л, 0,1 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,37 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше; 2) для інших алкогольних напоїв: 0,05 л, 0,1 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше. Норма про запровадження ак цизних марок в залежності від виду алкогольних напоїв та місткості та ри набирає чинності з 1 липня 2003 р.

Марки акцизного збору у встановленому законодавством порядку про даються тим суб'єктам підприємництва, які є платниками акцизного збору з алкогольних напоїв та тютюнових виробів. У разі зміни зразка марок акцизного збору вже закуплені марки попереднього зразка засто совуються у виробництві алкогольних напоїв і тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання (ст. 11 Закону "Про державне ре гулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодово го, алкогольних напоїв та тютюнових виробів").

Від злочинів, передбачених ст.ст. 199 і ст. 224 КК, у формі виготов лення, збуту та використання підроблених цінних паперів кримінальне карані дії з марками акцизного збору відрізняються за предметом. Не зважаючи на те, що акцизні марки мають водяні знаки, надруковані на особливому папері, зберігаються та реалізуються з додержанням особли вих умов, їм не властиві ті ознаки, якими характеризуються цінні папе ри взагалі (ст. 1 Закону "Про цінні папери і фондову біржу") та похідні цінні папери зокрема (ст. 1 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні"). Акцизні марки, не перебуваючи у вільному цивільно-правовому обігові і не надаючи права особі реалізовувати відповідні підакцизні товари, лише регулюють порядок реалізації алко гольних і тютюнових виробів, а саме посвідчують, що акцизний збір сплачено. Оскільки марки акцизного збору є специфічним різновидом

документів, законодавець і виділив їх підроблення в окремий склад зло чину у сфері господарської діяльності.

На відміну від ст.216 КК предметом правопорушення, передбаченого ст. 164-5 КАП, є не марки, а безпосередньо алкогольні напої і тютюнові вироби, на яких або немає належним чином розміщених марок акцизно го збору, або які марковані підробленими чи фальсифікованими марка ми акцизного збору. Адміністративну відповідальність встановлено за зберігання і транспортування таких товарів. Предметом даного адміністративного проступку, таким чином, є й ті алкогольні напої і тю тюнові вироби, які марковані справжніми акцизними марками, однак з відхиленням від встановлених вимог наклеювання.

Ст. 164-5, включена до КАП згідно із Законом від 12 липня 1996 р. "Про внесення доповнень до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за незаконне виготовлення, підробку ма рок акцизного збору або вчинення інших протиправних дій, пов'язаних з використанням цих марок", діє у редакції Закону від 20 квітня 2000 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо поси лення боротьби з незаконним виробництвом та обігом спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". На відміну від попередньої чинна редакція ст. 164-5 КАП не пов'язує відповідальність за зберігання і транспортування предметів, які не мар ковані або марковані за допомогою підроблених марок, із встановленням спеціальної мети. Суб'єкт даного адміністративного проступку є спеціальним. Це посадова особа підприємства, яке є виробником, імпор тером чи продавцем відповідних підакцизних товарів.

Ч. 1 ст. 156 КАП встановлює відповідальність у вигляді штрафу і конфіскації предметів торгівлі та одержаної виручки, зокрема за роздрібну і оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими ви робами без марок акцизного збору або з підробленими марками цього збору. З урахуванням правила, яке міститься у ч. 2 ст. 9 КАП, відповідальність за ст. 156 КАП за торгівлю вказаними предметами, по значеними підробленими марками, може наставати лише за умови, що вчинене не охоплюється диспозицією ст. 216 КК.

Наступний предмет аналізованого злочину — контрольна марка для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм є спеціальним знаком, що засвідчує додержання авторських і суміжних прав і дає право на розповсюдження, у тому числі шляхом імпорту, оп тової та роздрібної торгівлі примірників аудіовізуальних творів та фоно грам на території України та їх експорту. Під розповсюдженням слід ро зуміти випуск в обіг примірників аудіовізуальних творів та фонограм і подальші будь-які дії розповсюджувачів, що тягнуть незалежно від спо собу передачу права власності, права володіння, права користування чи права розпорядження на ці примірники.

Постановою КМУ від 13 жовтня 2000 р. № 1555 затверджені: Поло ження про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних ма рок та маркування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок, Поло ження про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників

аудіовізуальних творів чи фонограм, Положення про порядок зберіган ня та перевезення територією України немаркованих примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. 26 червня 2000 р. затверджено на каз Мінекономіки, ДПА, МВС, Держстандарту України № 134/426/375/434 "Про організацію контролю за дотриманням суб'єктами підприємницької діяльності вимог нормативно-правових до кументів, які регламентують оптову та роздрібну торгівлю аудіовізуаль ними творами і примірниками фонограм".

Контрольні марки виготовляються на замовлення Державного департа менту інтелектуальної власності. Розмір контрольної марки — 18 х 26 мм. Вона виготовляється у вигляді самоклейного голограмного знака, зовнішня сторона якого має спеціальний захист. Технологія виготовлення контроль них марок має забезпечувати їх одноразове використання. Контрольна мар ка має серію та номер. Виготовляються такі серії контрольних марок: "А" — для аудіокасет; "В" — для відеокасет; "К" — для компакт-дисків. Під час виготовлення контрольних марок здійснюється їх наскрізна нумерація. Номер контрольної марки складається з восьми знаків, а саме з шести цифр і двох літер українського алфавіту, які розміщуються на контрольній марці у такому порядку: цифри, після них — літери.

Виготовлення контрольних марок здійснюється з урахуванням вимог Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, затвердженого постановою КМУ від 24 лютого 2001 р. № 171. Зразки та технічний опис контрольних марок затверджуються Державним депар таментом інтелектуальної власності за погодженням з МВС і СБУ.

Відповідно до ст. 1 Закону від 23 грудня 1993 р. "Про авторське пра во і суміжні права'* (у редакції Закону від 11 липня 2001 р.) аудіовізу альний твір — це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дис кретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є мож ливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відо бражаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізу ального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слай-дофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (муль типлікаційними), неігровими чи іншими.

Фонограмою визнається звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску то що) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).

Примірник аудіовізуального твору чи фонограми — це відтворена у будь-якій матеріальній формі копія аудіовізуального твору чи фоногра ми, яка містить у собі всі або значну частину зображення чи звуків, що є складовими частинами цього аудіовізуального твору чи фонограми (ст. 1 Закону "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм").

Примірники аудіовізуальних творів та фонограм маркуються кон трольними марками перед їх випуском в обіг. Маркування контрольною маркою здійснює імпортер, експортер чи відтворювач, який випускає примірники в обіг. Право на одержання контрольних марок мають імпор тери, експортери та відтворювачі примірників аудіовізуальних творів та фонограм, які внесені до Єдиного реєстру одержувачів контрольних ма рок. Вказаний реєстр — це спеціалізована система обліку, яка містить дані про одержувачів контрольних марок, реквізити заявки, за якою бу ли одержані контрольні марки, назви примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, кількість виданих контрольних марок (із зазначен ням їх серій, номерів і дати видачі). Ведення реєстру здійснюється Дер жавним департаментом інтелектуальної власності. Особам, внесеним до реєстру, присвоюється індивідуальний реєстраційний номер.

Від злочину, передбаченого ст. 216 КК, в частині незаконних дій з контрольними марками, потрібно відмежовувати адміністративний про ступок, предметом якого виступають не марки, а безпосередньо примірники аудіовізуальних творів та фонограм. В ст. 164-9 КАП перед бачено відповідальність за розповсюдження примірників аудіовізуаль них творів та фонограм, упаковки яких не марковані контрольними мар ками або марковані контрольними марками, що мають серію, яка не відповідає носію цього примірника, чи номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок.

Відділом податкової міліції Бердянської об'єднаної податкової інспекції було відмовлено у порушенні кримінальної справи за ст. 153-2 КК 1960 р. щодо приватного підприємця Ч., яка у магазині "Віктор" у м. Бердянську здійснювала прокат і реалізацію відеокасет, не маркованих контрольними марками встановленого зразка. Ч. притягнена до адміністративної відповідальності за ст. 164-9 КАП.

Голографічний захисний елемент як предмет розглядуваного злочину — це голографічний елемент, призначений для маркування носіїв інфор мації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, ав торства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможлив люють його несанкціоноване відтворення.

Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів затверджене постановою КМУ від 24 лютого 2001 р. № 171, а Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розроблення, виробництва, впровадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голо графічних захисних елементів — наказом Держпідприємництва та Депар таменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ від 28 грудня 2000 р. № 85/65.

Голографічним елементом визнається матеріальний об'єкт із тонко шаровою структурою, який створюється з метою формування (відновлен ня) записаного на ньому зображення шляхом інтерференції та дифракції світла, що відбивається.

Для захисту носіїв інформації, документів і товарів використовуються тільки ті голографічні елементи, які мають сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок Департаменту спеціальних телеко мунікаційних систем та захисту інформації СБУ і які внесені до Єдиного

реєстру виготовлення голографічних захисних елементів. Наказом вказа ного Департаменту СБУ від ЗО серпня 2001 р. № 53 затверджено Порядок ведення Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів. Дані Єдиного реєстру використовуються для забезпечення ідентифікації та обліку голографічних захисних елементів, а також для надання інфор мації щодо легітимності застосування конкретного голографічного захис ного елемента в Україні. Документом, який підтверджує факт внесення того чи іншого елемента до Єдиного реєстру, є свідоцтво. Власником свідоцтва можуть виступати державні органи згідно з їх компетенцією, НБУ, державні спеціалізовані підприємства, що виготовляють бланки цінних паперів і документів суворої звітності, а також підприємства, ус танови і організації недержавної форми власності, за заявою яких голо графічні захисні елементи внесено до Єдиного реєстру.

Зовнішній вигляд (дизайн) голографічних захисних елементів пови нен бути таким, щоб без застосування спеціальних приладів можна бу ло ідентифікувати виробника (постачальника) товарів. Голографічні за хисні елементи виготовляються у формі знаків (етикеток, наклейок то що), габаритні розміри та форми яких встановлюються замовником і визначаються призначенням та експлуатацією об'єкта захисту. Голо графічний захисний елемент наноситься на об'єкт захисту способом, що забезпечує його зберігання під час експлуатації та руйнування захисно го елемента у разі вчинення спроби відділення його від об'єкта. Нане сення голографічних захисних елементів на документи і товари здійснюється залежно від типу та сфери їх застосування шляхом накле ювання, використання етикет-пістолетів, портативних пресів для тис нення, спеціалізованого обладнання для припресування.

За конструктивним виконанням розрізняються такі види голографічних захисних елементів: 1) гнучка етикетка — наклейка; 2) фольга для гаря чого припресування до об'єкта захисту; 3) плівка для ламінування доку мента, що захищається; 4) пломба із спеціального матеріалу або речовини; 5) зображення або позначка безпосередньо на об'єкті захисту.

На бланки цінних паперів та документів суворої звітності голо графічні захисні елементи наносяться спеціалізованими підприємствами — виробниками цих бланків у процесі їх виготовлення, а на товари, які підлягають обов'язковому захисту, — виробниками цих товарів або ви робниками упаковки для цих товарів, якщо інше не передбачено загаль ними вимогами до забезпечення голографічного захисту носіїв інфор мації, документів і товарів. На інші документи і товари голографічні за хисні елементи наносяться безпосередньо підприємствами — виробника ми цих документів і товарів, виробниками упаковки або замовниками виготовлення голографічних захисних елементів.

Голографічні елементи застосовуються для захисту документів і то варів, які підлягають обов'язковому захисту від підробки, а також інших документів і товарів, голографічний захист яких запроваджується за ініціативою їх власників. На момент підготовки книги до друку чинною є постанова КМУ від 5 липня 2002 р. № 932 "Про затвердження переліків документів і груп товарів, які підлягають захисту голографічними еле ментами". Цим нормативним актом затверджено, по-перше, перелік до-

кументів, які підлягають захисту голографічними елементами, та їх дер жавних замовників, по-друге, перелік груп товарів, які рекомендується захищати голографічними елементами (до нього включені ліки та виро би медичного призначення, що виготовляються в Україні та імпортують ся (за переліком, затвердженим МОЗ), синтетичні мийні засоби, шам пуні, гербіциди та інші засоби захисту рослин). Нагадаю, що до момен ту прийняття постанови КМУ від 5 липня 2002 р. № 932 питання про коло можливих об'єктів голографічного захисту викликало досить жваві дискусії у представників бізнесових кіл і державних органів1. Не при пинилась дискусія на цю тему і після ухвалення згаданого вище урядо вого документа2.

Об'єктивна сторона злочину, що розглядається, полягає у вчиненні однієї з наступних дій: 1) незаконне виготовлення марок акцизного збо ру, контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізу альних творів та фонограм або голографічних захисних елементів; 2) їх підроблення; 3) використання незаконно виготовлених, незаконно одер жаних або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок чи голографічних захисних елементів; 4) збут незаконно виготовлених, не законно одержаних або підроблених марок акцизного збору, контроль них марок чи голографічних захисних елементів.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 216 КК, є формальним і визнається закінченим з моменту вчинення будь-якої із перерахованих дій.

Незаконним виготовлення марок акцизного збору і контрольних ма рок буде у разі: 1) виготовлення марок без належним чином оформленої зведеної заявки — розрахунку Державної податкової адміністрації або Державного департаменту інтелектуальної власності, тобто їх виготов лення без дозволу; 2) виготовлення марок в кількості, яка перевищує вказану в зведеній заявці-розрахунку; 3) виготовлення марок іншого ви ду, ніж вказаний у зведеній заявці-розрахунку; 4) виготовлення марок за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою — розрахунком; 5) виготовлення марок не за зведеною заявкою-розрахунком, а за замов леннями інших суб'єктів (місцевих податкових органів, безпосередньо підприємств — виробників товарів, що підлягають маркуванню, суб'єктів підприємництва — імпортерів алкогольних напоїв чи тютюно вих виробів, імпортерів, експортерів та відтворювачів примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, занесених до Єдиного реєстру одер жувачів контрольних марок, суб'єктів підприємництва, не занесених до зазначеного реєстру, тощо); 6) виготовлення марок на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення, тобто неналежним виробником.

Предметом аналізованого злочину у формі незаконного виготовлення є справжні марки акцизного збору та контрольні марки, тобто знаки, які за своїми характеристиками (якість паперу, колір, дизайн, способи за хисту тощо) відповідають встановленим зразкам.

1 Пономаренко А. Чиновники и чесотка // Бизнес. — 7 мая 2001 г. — № 19; Пономаренко А.
На фига козе баян? // Бизнес. — 27 августа 2001 г. — № 35

2 Жук Л. Голограмні пристрасті // Урядовий кур'єр. — 13 серпня 2002 p. — № 147; Клепачев-
ский Д. Демаркационная линия // Бизнес. — 29 июля 2002 г. — № 31; Пономаренко А. Голограм 
ма... для пипифакса // Бизнес. — 23 сентября 2002 г. — № 39

На думку П.П.Андрушка, від незаконного виготовлення марок слід відрізняти їх неналежне виготовлення, тобто виготовлення з порушен ням затверджених зразків та технічного опису, яке за наявності до цьо го підстав може кваліфікуватись за ст. 367 КК як службова недбалість1.

Господарська діяльність, пов'язана з розробленням, виробництвом, веденням обліку, впровадженням, сертифікаційним випробуванням, вве зенням та вивезенням голографічних захисних елементів здійснюється юридичними та фізичними особами — суб'єктами підприємництва за на явності у них ліцензії, виданої Департаментом спеціальних телеко мунікаційних систем та захисту інформації СБУ. Виготовлення голо графічних захисних елементів, здійснюване без належної ліцензії, є, на мою думку, незаконним і потребує кваліфікації за ст. 216 КК.

Незаконним слід визнавати виготовлення захисних голографічних елементів, яке здійснюється на спеціалізованому підприємстві, однак без отримання експертного висновку відповідного Департаменту СБУ або з порушенням умов, зазначених у висновку. Незаконність виготовлення потрібно вбачати і в тому разі, коли підприємство — виробник бланків, документів або товарів, які підлягають обов'язковому захисту, виготов ляє свою продукцію із голографічними захисними елементами на них без відповідним чином оформленого замовлення і без наявності позитив ного експертного висновку відповідного департаменту СБУ.

Підроблення означає як повне виготовлення фальшивих марок акциз ного збору, контрольних марок або захисних голографічних елементів будь-яким способом (типографський, ксерокопіювання, малювання, фо тографування, тиснення, наклеювання, комп'ютерна графіка тощо), так і часткове підроблення, тобто внесення у справжні марки чи елементи неправдивих відомостей (наприклад, зміна їх реквізитів).

У тому разі, коли акцизні марки мають явні ознаки підроблення або інші відхилення, податковий орган — продавець марок надсилає їх підприємству-виробнику для проведення експертизи, про що покупцеві марок видається відповідна довідка. Після одержання висновку експер тизи Банкнотно-монетного двору складається акт, на підставі якого за значені марки підлягають утилізації, а в разі визнання їх фальшивими чи підробленими матеріали надсилаються до органів МВС.

З метою ускладнення підроблення в зображення голографічного за хисного елемента вводять спеціальні елементи, позначки, знаки або сим воли, у тому числі приховані чи закодовані. Для цього використовують оптичні ефекти, що змінюють вид, масштаб чи кольорові гами зображен ня при зміні умов чи способу їх освітлення або спостереження, та еле менти, виготовлені з використанням інших технологічних прийомів (на приклад, спеціальні оптичні ефекти — кінетичні, анімаційні тощо).

Використання незаконно виготовлених або одержаних, а також підроблених марок означає маркування такими марками алкогольних напоїв та тютюнових виробів або примірників аудіовізуальних творів чи фонограм.

1Авдрушко П.П. Коментар до статей 200, 215, 216 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 6-12 жовтня 2001 р. — № 40; Науково-практичний коментар до Криміна льного кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — С. 469

Порядок маркування встановлено у пунктах 26—31 Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору і маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Марки акцизного збору мають бути наклеєні виробниками алкогольних напоїв і тютюнових виробів на кожну пляшку, пачку (упаковку), у тому числі сувенірну, у такий спосіб, щоб вони розривалися під час відкупорю вання (розкривання) товару. Маркування алкогольних напоїв і тютюно вих виробів, крім виробників цієї продукції, повинні здійснювати: 1) суб'єкти підприємництва, які на аукціонних торгах, що проводяться на біржах, придбали оптові парти* конфіскованих алкогольних напоїв і тю тюнових виробів; 2) працівники підприємств торгівлі, які займаються ре алізацією дрібнооптових партій конфіскатів (п. 17 і п. 19 Порядку ре алізації або знищення конфіскованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого постановою КМУ від 24 жовтня 1996 р. № 1284).

Придбавши у не встановленої слідством особи 1200 підроблених ма рок акцизного збору, М. привіз їх додому, де наклеював на пляшки із спиртними напоями кустарного виробництва, які планував продавати. Фальсифікована горілка і акцизні марки були вилучені у М. вдома працівниками міліції. Ленінський районний суд м. Дніпропетровська кваліфікував дії М. за ч. 1 ст. 153-1 КК 1960 р. як використання підроб лених марок акцизного збору1.

Маркування примірника аудіовізуального твору чи фонограми здійснюється шляхом наклеювання контрольної марки на упаковку цього примірника (поліграфічну вкладку, целофанову обгортку тощо) у лівому верхньому куті зворотної сторони цього примірника. Кожна упаковка примірника маркується однією контрольною маркою. Якщо упаковка вміщує кіл