Зайняття забороненими видами господарської діяльності

У ст. 203 КК йдеться про зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, передбачених іншими статтями цього Кодексу. Порівняно з ч. 1 ст. 148 КК 1960 р. дане формулювання містить дві новели: 1) спеціальна забо рона має бути встановлена саме законом; 2) забороненими визнаються певні різновиди не підприємницької, а господарської діяльності.

Суспільна небезпека цього злочину полягає в порушенні порядку ре гулювання господарської діяльності, встановленого для захисту держав них і суспільних інтересів, прав і законних інтересів громадян, пору шенні державної монополії на певні види виробничої діяльності, за подіянні майнової шкоди державі в результаті несплати належних сум податків, заподіянні збитків іншим суб'єктам господарювання.

Безпосереднім об'єктом злочину є встановлений чинним законодавст вом порядок зайняття дозволеними видами господарської діяльності.

Об'єктивна сторона аналізованого злочину виражається в активній поведінці — у зайнятті тими видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, перед бачених іншими статтями КК.

Питання про поняття господарської діяльності та його співвідношен ня з поняттям підприємництва розглядається у попередньому параграфі — при аналізі складу злочину, передбаченого ст. 202 КК.

Диспозиція ст. 203 КК носить в цілому бланкетний характер, а тому для з'ясування змісту кримінально-правової заборони необхідно зверта тись до регулюючого законодавства. Поняття "спеціальна заборона", вжите в ч. 1 ст. 203 КК, означає не заборону певних діянь взагалі, а відсутність необхідних підстав для їх вчинення конкретною особою. На

1Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис.... канд. юрид. наук. — Київ, 2000. — С. 170-171

цю обставину слушно вказували М.Є.Короткевич і П.П.Андрушко, ха рактеризуючи склад злочину, описаний у ст. 148 попереднього КК1.

Спеціальну заборону на зайняття певними видами господарської діяльності — ключову характеристику аналізованого складу злочину за конодавець формулює різними способами.

Наприклад, діяльність, пов'язана з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охоро ною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, пе релік яких визначається у встановленому порядку, а також діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз та розробленням, випробуванням, вироб ництвом та експлуатацією ракет-носіїв, у тому числі з їх космічними за пусками з будь-якою метою, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями. Виключно державними підприємства ми та об'єднаннями зв'язку здійснюється діяльність, пов'язана з технічним обслуговуванням та експлуатацією первинних мереж (крім місцевих мереж) та супутникових систем телефонного зв'язку в мережах зв'язку загального користування" (крім супутникових систем телефонно го зв'язку в мережах загального користування, які мають наземну станцію спряження на території України та створюються або розгорта ються за допомогою національних ракет-носіїв або національних космічних апаратів), виплатою та доставкою пенсій, грошової допомоги малозабезпеченим громадянам (ст. 4 Закону від 7 лютого 1991 р. із змінами "Про підприємництво").

Рішенням Конституційного суду України від 20 червня 2001 p., вине сеним у справі № 1-1 за 2001 р. (справа про виплату і доставку пенсій та грошової допомоги), були визнані конституційними положення ч. 1 ст. 11 Закону "Про зв'язок" і ч. З ст. 4 Закону "Про підприємництво", згідно з якими діяльність, пов'язана з виплатою та доставкою пенсій, грошової допомоги малозабезпеченим громадянам, здійснюється виключ но державними підприємствами і об'єднаннями зв'язку. З урахуванням гарантованості права на соціальний захист, КСУ дійшов висновку про те, що, по-перше, держава має право визначати організації, які виконують функцію доставки пенсій і грошової допомоги, по-друге, віднесення цієї діяльності до виключного відання державних підприємств не обмежує право громадян на зайняття підприємницькою діяльністю.

Лише державним підприємствам за наявності у них ліцензій дозволено займатись виробництвом спирту етилового (у тому числі як лікарського засобу), спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилово го ректифікованого плодового (ст. 2 Закону від 19 грудня 1995 р. із зміна ми "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, ко ньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів").

Ст.ст. 6, 7 Закону від 8 липня 1999 р. "Про обіг в Україні наркотич них засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" встанов люють ті види діяльності, які дозволяється здійснювати лише

1Короткевич М.Є., Андрушко П.П. Відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності та за порушення порядку заняття нею // Вісник Верховного Суду Ук раїни. — 1998. — № 3. — С. 57

підприємствам державної та комунальної власності за наявності у них відповідних ліцензій.

Зайняття неналежними суб'єктами — фізичними особами, не уповно важеними на це юридичними особами та юридичними особами недер жавної форми власності тими видами діяльності, які для них не дозво лені, потрібно розцінювати як зайняття забороненими видами госпо дарської діяльності і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 203 КК.

У ряді випадків законодавець вказує на те, що ті чи інші види госпо дарської діяльності дозволено здійснювати лише юридичним особам пев них організаційно-правових форм. Наприклад, відповідно до ст. 4 Закону "Про підприємництво" проведенням ломбардних операцій, крім державних підприємств, можуть займатися тільки повні товариства. Страховиками визнаються фінансові установи, які створені у формі акціонерних, повних, командитних товариств або товариств з додатковою відповідальністю (ст. 2 Закону від 7 березня 1996 р. "Про страхування" у редакції Закону від 4 жовтня 2001 p.). Довірчими операціями можуть займатися довірчі това риства, створювані в організаційно-правовій формі товариств з додатковою відповідальністю (ст. 1 Декрету КМУ від 17 березня 1993 р.^Про довірчі товариства"). Діяльність по випуску та обігу цінних паперів як посеред ницька діяльність є компетенцією лише банків, а також тих акціонерних товариств, статутний фонд яких сформовано за рахунок виключно іменних акцій, та інших товариств, для яких операції з цінними паперами станов лять виключний вид їхньої діяльності (ст. 26 Закону від 18 червня 1991 р. із змінами "Про цінні папери і фондову біржу").

Зайняття господарською діяльністю з порушенням вимог законодав ства щодо організаційно-правових форм для конкретних видів діяль ності утворює аналізований склад злочину. При цьому потрібно пам'ята ти, що за здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації, без спеціального дозволу (ліцензії) або з порушенням умов ліцензування відповідальність передбачена у ч. 2 ст. 202 КК.

У підготовленому О.С.Панєвіним і П.П.Андрушком Узагальненні судової практики в кримінальних справах про злочини посадових осіб довірчих, страхових товариств та інших небанківських структур, які залучали кош ти громадян, зазначається, що дії засновників, учасників і посадових осіб тих суб'єктів підприємництва, які займались представницькою діяльністю по збереженню та обслуговуванню майна, не маючи на це права, і викрада ли при цьому кошти громадян-довірителів, потрібно кваліфікувати за су купністю злочинів, передбачених ст.ст. 148, 143 КК 1960 р. як шахрайство і заняття забороненими видами підприємницької діяльності1.

Спеціальні заборони на зайняття видами господарської діяльності, крім тих, що стосуються форми власності та організаційно-правової фор ми суб'єктів господарювання, можуть стосуватись і інших моментів — предмета діяльності, правового статусу суб'єкта підприємництва, його освіти тощо. Наприклад, ст. 48 Закону "Про банки і банківську діяльність" забороняє банкам здійснювати діяльність у сфері матеріаль ного виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілей-

1Вісник Верховного Суду України. — 1999. — Ms 5. — С. 26

них та інвестиційних монет) і страхування (крім виконання функцій страхового посередника). Ст. 8 Закону "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" забороняє обіг в Україні аналогів — речовин природного чи синтетичного походження, не включених до спеціального, затвердженого КМУ Переліку, хімічна структура і властивості яких подібні до хімічної структури і властивос тей наркотичних засобів і психотропних речовин. Якщо раніше дії з ана логами наркотиків і психотропних речовин, заборонені законодавством саме за предметом, охоплювались ст. 148 КК 1960 р., то починаючи з 1 вересня 2001 р. їх слід кваліфікувати за ст. 307 або ст. 309 нового КК.

Ст. 14 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових ви робів" забороняє роздрібну торгівлю спиртом етиловим, коньячним і пло довим, деякими іншими різновидами спирту. Ігноруючи цю заборону, Г. і П. на протязі 1998 р. підшуковували джерела придбання спирту, купува ли його в різних кількостях і ємкостях, привозили товар до м. Запоріжжя, де зберігали його у приміщеннях гаражів, а згодом, визначившись з ціною реалізації, продавали спирт жителям Запоріжжя і Дніпропетровської об ласті. Всього за вказаний період було реалізовано 6 866 літрів спирту і от римано дохід у розмірі 42 631 грн. 40 коп. Хортицький районний суд м. Запоріжжя кваліфікував вказані дії Г. і П. за ч. 2 ст. 148 КК 1960 р. як зайняття підприємницькою діяльністю, щодо якої є спеціальна заборо на, що завдало істотної шкоди інтересам держави2.

У тому разі, коли конкретний різновид спирту належить до підакцизних товарів, відповідні дії з ним можуть кваліфікуватись за ст. 204 КК 2001 р.

Ст. 5 Закону від 22 квітня 1993 р. із змінами "Про аудиторську діяльність" забороняє аудиторам займатися торговельною, посередниць кою та виробничою діяльністю.

Корпоративні інвестиційні фонди створюються у формі відкритого акціонерного товариства і проводять діяльність виключно із спільного інвестування, тобто діяльність, пов'язану з об'єднанням (залученням) грошових коштів інвесторів з метою отримання прибутку від вкладення їх у цінні папери інших емітентів, корпоративні права та нерухомість. Про це говориться у ст. 7 Закону від 15 березня 2001 р. "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)".

Відповідно до ч. З ст. 5 Закону від 12 липня 2001 р. "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" надавати фінансові кредити, тобто позики на визначений строк та під процент, за рахунок залучених коштів і на власний ризик має право на підставі відповідної ліцензії лише кредитна установа.

У ст. 1 Закону "Про страхування" зазначається, що предметом безпо середньої діяльності страховика може бути лише страхування, перестра хування і фінансова діяльність, пов'язана з формуванням, розміщенням страхових резервів та їх управлінням.

Ст. 21 Закону від 20 грудня 2001 р. "Про кредитні спілки", наводячи вичерпний перелік тих видів господарської діяльності, які можуть здійснюватись даним різновидом фінансових установ, містить таке засте-

1Архів місцевого суду Хортицького району м. Запоріжжя. Справа № 1-255 за 1999 р.

реження: провадження кредитною спілкою іншої діяльності, крім перед баченої цим Законом, не допускається.

Як зайняття забороненими видами підприємницької діяльності розцінювалось у судовій практиці скуповування з метою перепродажу приватизаційних майнових сертифікатів, купівля-продаж або інше відчу ження яких чинним законодавством заборонено. Так, вироком Ленінсько го районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 148 КК I960 р. засуджено Д., який на центральному ринку міста незаконно придбав у громадян 101 приватизаційний майновий сертифікат за ціною 28 грн. за 1 шт., маючи намір реалізувати їх за більш високою ціною. У касаційній скарзі засуд жений просив скасувати вирок, посилаючись на те, що Закон "Про цінні папери і фондову біржу" діяльність із приватизаційними майновими сер тифікатами не регламентує, а тому його діяльність не може вважатись за бороненою законом. Судова колегія у кримінальних справах Харківсько го обласного суду залишила скаргу без задоволення, а вирок районного су ду без змін. В ухвалі обласного суду зазначається, що відповідно до Зако ну "Про цінні папери і фондову біржу" операції з цінними паперами, до яких належать і приватизаційні майнові сертифікати, можуть здійснюва тися лише юридичними особами, яким дозволено такий вид підприємницької діяльності. Відсутність у Д. дозволу на здійснення опе рацій з цінними паперами підтверджується довідкою територіального відділення Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку1.

Варто додати, що у даному разі спеціальна заборона в контексті при тягнення до відповідальності за ст. 148 попереднього КК стосувалась пе редусім предмета діяльності: згідно зі ст. 5 Закону від 6 березня 1992 р. "Про приватизаційні папери" такі папери не підлягають вільному обігу, а їх продаж або відчуження іншим способом визнаються недійсними.

З моменту набрання чинності новим КК купівлю, продаж або інші операції з приватизаційними документами без належного дозволу треба кваліфікувати не за ст. 203, а за ст. 234 КК ("Незаконні дії щодо при ватизаційних паперів").

Певними видами діяльності громадяни не мають права займатися че рез відсутність у них певної освіти або кваліфікації. У тому разі, коли суб'єкт господарювання у встановленому порядку отримав ліцензію на певний вид господарської діяльності, для провадження якого необхідні спеціальні знання, а згодом порушує ліцензійні умови, пов'язані з кваліфікаційними вимогами, вчинене не містить ознак аналізованого складу злочину. За наявності до цього підстав такі дії треба кваліфіку вати за відповідною частиною ст. 202 КК як здійснення господарської діяльності з порушенням умов ліцензування.

Зайняття забороненими видами господарської діяльності необхідно відмежовувати від злочину проти правосуддя — ухилення від позбавлен ня права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю (ст. 389 КК). Особи, яким суд заборонив займатись певною діяльністю, не мо жуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення відповідно го виду діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду.

1Судебный прецедент (неофициальный). Судебная практика Харьковского региона по уголов ным делам. — Харьков: Ксилон, 1999. — С. 117-118

Наприклад, засуджені громадяни із застосуванням до них покарання у вигляді заборони займатись торговельною діяльністю не можуть бути підприємцями саме у сфері торгівлі і громадського харчування, однак в інших галузях господарського життя, скажімо, у виробництві або будівництві, вони мають право займатись підприємницькою діяльністю. За борона, яка міститься у ст. 2 Закону "Про підприємництво'*, тягне за собою тимчасове обмеження правоздатності особи, можливість якого допускається статтею 12 ЦК України. Згідно зі ст. 55 КК позбавлення відповідного пра ва призначається судом як основне або додаткове покарання.

Прийнявши рішення про позбавлення права обіймати ті чи інші по сади, суд має сформулювати у вироку це таким чином, щоб особа не ма ла права обіймати вказані посади у будь-якій галузі народного господар ства, а також щоб винний був позбавлений права обіймати посади, одна кові за характером з тими, використовуючи які він вчинив злочин. На приклад, у судовій практиці касири і комірники позбавляються права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю, бухгал терські працівники — права обіймати посади, пов'язані з веденням обліку товарно-матеріальних цінностей, продавці — права обіймати по сади, пов'язані з обслуговуванням покупців у торговельних підприємствах і підприємствах громадського харчування. Особи, яким суд заборонив обіймати певні посади, позбавлені можливості працювати на таких посадах у будь-яких підприємствах і організаціях, у тому числі в підприємницьких структурах, проте вони цілком легально можуть займатися приватною підприємницькою діяльністю.

В ухвалі судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду Ук раїни від 16 січня 2001 p., винесеній у справі А. і Б., зазначається, що до даткова міра покарання у вигляді позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю може бути призначена судом лише за умови, що особа у встановленому законом порядку одержала дозвіл на зайняття підприємницькою діяльністю, тобто була суб'єктом такої діяльності1.

Якщо особа, позбавлена за вироком суду права займатись певною діяльністю, не виконує винесений щодо неї вирок і вимогу ст. 2 Закону Ук раїни "Про підприємництво", її дії потрібно кваліфікувати не за ст. 203 КК, а за ч. 1 ст. 389 КК ("Ухилення від покарання, не пов'язаного з поз бавленням волі"). Відповідальність за ст. 389 КК має наставати незалежно від того, було призначене дане покарання як основне або як додаткове.

Невиконання вироку суду про позбавлення права обіймати певні по сади або займатись певною діяльністю в тій частині, в якій постановле ний вирок стосується господарської сфери, на мою думку, є одним з тих випадків — винятків, які згадуються у диспозиції ч. 1 ст. 203 КК. У разі конкуренції загальної (ст. 203 КК) і спеціальної (ч. 1 ст. 389 КК) кримінально-правової норми перевага віддається останній.

Види діяльності, які підлягають ліцензуванню і за умови отримання спеціального дозволу можуть здійснюватись суб'єктами господарюван ня, не розглядаються як такі, щодо яких є спеціальна заборона. Зайнят тя цією дозволеною діяльністю, але з порушенням встановленого поряд ку (без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва або без отри-

1Вісник Верховного Суду України. — 2001. — № 4. — С. 15-16

мання спеціального дозволу), не підпадаючи під дію ст. 203 КК, тягне за собою адміністративну (ст. 164 КАП) або кримінальну (ст. 202 КК) відповідальність. На відміну від ст. 202 КК ст. 203 КК встановлює відповідальність за здійснення певних видів господарської діяльності, які суб'єкт взагалі не має права здійснювати або не може одержати дозвіл на їх здійснення без зміни свого правового статусу (наприклад, здійснення банківських операцій приватною особою).

До речі, наявністю окремої статті, присвяченої зайняттю заборонени ми видами господарської діяльності, Кримінальний кодекс України у кращий бік відрізняється від КК РФ. Російські автори звертають увагу на те, що диспозицією ст. 171 КК РФ, в якій йдеться про здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації або без спеціально го дозволу (ліцензії), не охоплюються випадки неправомірного проведен ня діяльності, дозволеної виключно державним або муніципальним ор ганізаціям, та зайняття діяльністю, яка заборонена федеральним зако ном, але при цьому не містить ознак іншого складу злочину. У зв'язку з цим КК РФ пропонується доповнити ст. 171-2 відповідного змісту1.

Із тексту ст. 203 КК України випливає, що вона підлягає ластосуванню лише у тих випадках, коли заборонені види господарської діяльності не передбачені спеціальними кримінально-правовими нормами. Зокрема це стосується кримінальне караних діянь, предметом яких виступають: май но, завідомо здобуте злочинним шляхом (ст. 198 КК), підакцизні товари (ст. 204 КК), марки акцизного збору, контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів і фонограм, голографічні за хисні елементи (ст. 216 КК), державне пробірне клеймо (ст. 217 КК), не державні цінні папери (ст. 224 КК), вогнепальна і холодна зброя, бойові припаси, вибухові речовини і пристрої (ст. 263 КК), твори, що пропагу ють культ насильства і жорстокості (ст. 300 КК), порнографічні предмети (ст. ЗОЇ КК), наркотичні засоби, їх аналоги, психотропні речовини і пре курсори (ст.ст. 307, 309, 311 КК), снотворний мак і коноплі (ст. 310 КК), отруйні і сильнодіючі речовини (ст. 321 КК) тощо.

Деякі з вказаних видів діяльності за певних обставин можуть бути цілком законними (наприклад, культивування наркотиковмісних рос лин), інші за жодних умов дозволеним підприємництвом не визнаються (скажімо, виготовлення порнографічних предметів з метою збуту, їх збут чи розповсюдження). До речі, питання про характер впливу порнографії на свідомість людини та соціальну обумовленість кримінально-правової норми, присвяченої діям з такими предметами, залишається на сьо годнішній день відкритим і належить в юридичній літературі до числа дискусійних2.

Якщо скоєне полягає у діях, які самі по собі заборонені чинним КК у
формі самостійних складів злочинів, винна особа повинна притягуватись
до кримінальної відповідальності не за ст. 203 КК за зайняття забороне 
ними видами господарської діяльності, а за відповідними статтями Особ-
 ливої частини кримінального закону.

1 Шанцев С., Коренев А. Незаконное предпринимательство и другие формы запрещенной дея 
тельности // Законность. — 2000. — № 10. — С. 28-29

2 Більш детально про це: Дудоров О. Порнографія і кримінальний закон // Юридичний вісник
України. — 7-13 грудня 2000 р. — № 49

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 203 КК, належить до формальних складів і вважається закінченим з моменту вчи нення одного із заборонених видів господарської діяльності. Заподіяння істотної шкоди правоохоронюваним інтересам, наприклад, внаслідок нес плати податків, має враховуватись при призначенні покарання.

Суб'єктом злочину є фізична особа, яка досягла 16-річного віку і якій чинним законодавством не заборонено займатись підприємницькою діяльністю, а також службова особа юридичної особи, у тому числі суб'єкта підприємництва, яка дала вказівку здійснювати заборонену для даного підприємства господарську діяльність або керувала нею. Особи, яким взагалі заборонено займатись підприємництвом, за наявності до цього підстав можуть притягуватись до відповідальності за ст. 202 КК.

Аналізуючи ст. 148 КК 1960 р., В.О.Навроцький дійшов висновку про те, що суб'єктом злочину, передбаченого цією статтею, не могла бути визнана особа, котра працює за наймом, не отримуючи підприємницько го доходу від заняття забороненими видами діяльності1. Подібний вис новок щодо суб'єктів злочину, передбаченого ст. 171 КК РФ ("Незакон не підприємництво"), зробив І.Л^Трунов2.

Дана точка зору, очевидно, ґрунтується на тому, що як підприємництво не розглядається виконання обов'язків на підставі трудового договору. Певною мірою наведений підхід нагадує роз'яснення, яке містилось у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду колишнього СРСР від 25 червня 1976 р. № 7 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за приватнопідприємницьку діяльність і комерційне по середництво". Суб'єктом кримінальне караної приватнопідприємницької діяльності визнавалась особа, яка брала участь у вилученні наживи. Осо би ж, які займалися лише виробничою діяльністю і отримували плату за свою працю, відповідальності за це діяння нести не могли.

Вирішуючи поставлене питання, варто враховувати, що будь-який господарюючий суб'єкт незалежно від форми власності та організаційно-правової форми має апарат управління, керівників, службових осіб, яки ми можуть виступати як безпосередньо власники, співвласники (учасни ки) підприємницьких структур, так і менеджери, котрі працюють за трудовим договором. На мій погляд, всі ці особи, звичайно, з урахуван ням їх службової компетенції та характеру фактично вчинюваних діянь спроможні відповідати за ст. 203 КК. Виходжу при цьому з того, що згідно зі ст. 29 ЦК юридична особа набуває цивільних прав і бере на се бе цивільні обов'язки через свої органи, що діють у межах прав, нада них їм за законом або статутом. А безпосереднє управління підприємством з боку його органу — це і є прийняття рішень щодо здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності.

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується прямим умислом. У тому разі, коли винний здійснює заборонене підприємництво як різновид господарської діяльності, для злочину притаманними є ко- рисливий мотив і спеціальна мета — одержання прибутку. Таке тлума-

1 Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання,
2000. — С. 410

2 Трунов И.Л. Актуальные проблемы защиты прав граждан при расследовании незаконного
предпринимательства // Юрист. — 2001. — № 8. — С. 30

чення суб'єктивної сторони злочину випливає з легальної дефініції підприємницької діяльності.

На думку П.П.Андрушка, обов'язковими ознаками суб'єктивної сторо ни злочину, передбаченого ст. 203 КК, у будь-якому разі є корисливий мо тив і мета — одержання прибутку від забороненої діяльності, оскільки безпосередньо у пп. 1.32 ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що метою господарської діяльності є одержання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі1.

Видається, що науковець-допускає певну непослідовність. Спочатку, при визначенні видів діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, П.П.Андрушко посилається на те визначення господарської діяльності, яке наводиться у ст. 1 Закону "Про ліцензування певних видів госпо дарської діяльності" і яке не містить вказівки на мету отримання дохо ду, а згодом, визначаючи суб'єктивну сторону злочину, бере до уваги дефініцію господарської діяльності, сформульовану у податковому зако нодавстві. Але ж ці визначення, як показано у попередньому параграфі книги, відрізняються одне від одного.

Взагалі тут хочеться сказати про те, що занадто широке^ використан ня у розділі VII Особливої частини КК 2001 р. поняття "господарська діяльність", що деякими фахівцями з господарського права видається за велике досягнення юридичної науки, за наявності у регулюючому зако нодавстві термінологічної невизначеності не сприяє чіткому розумінню суті діянь, заборонених під загрозою кримінального покарання, а отже знижує ефективність протидії на практиці таким посяганням.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 203 КК є: 1) от римання доходу у великих розмірах; 2) вчинення діяння особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності.

Отримання доходу у великому розмірі має місце тоді, коли його су ма у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум до ходів громадян (примітка до ст. 203 КК). Міркування автора з приводу поняття доходу наводяться у попередньому параграфі при аналізі скла ду злочину, передбаченого ст. 202 КК.

Для того щоб інкримінувати винному спеціальний рецидив, не обхідно, щоб судимість за ч. 1 або ч. 2 ст. 203 КК не була знята або по гашена у встановленому законом порядку (ст.ст. 89-91 КК).

Від зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціаль на заборона (ст. 203 КК), потрібно відмежовувати випадки, пов'язані із зайняттям підприємництвом тими особами, яким чинним законодавст вом взагалі заборонено займатись такою діяльністю. Обґрунтованість за значених заборон сумнівів не викликає. З одного боку, вони мають чітко виражену антикорупційну спрямованість і викликані прагненням ви ключити можливість для відповідних осіб зловживати своїм посадовим і службовим становищем, здобуваючи з цього певну майнову вигоду. З іншого боку, участь осіб, уповноважених на виконання функцій дер жави, у підприємницькій діяльності має на меті створення своїм ко-

1Андрушко П.П. Коментар до статті 203 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 27 жовтня—2 листопада 2001 р. — № 43; Науково-практичний коментар до Кримінально го кодексу України / За ред. С.С.Яценка, — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 425

мерційним компаньйонам найбільш сприятливих умов, тобто такі дії здатні викликати обмеження конкуренції.

Дані заборони покликані врегулювати конфлікт між службовими інтересами відповідних працівників та їх особистими інтересами, які традиційно і природно мають егоїстичне навантаження. Без вирішення вказаного конфлікту із врахуванням розумного балансу суспільних і приватних інтересів ефективне функціонування державної уп равлінської сфери видається досить проблематичним.

Принагідне зауважу, що до подібних антикорупційних заходів звер тається і законодавець зарубіжних країн. Наприклад, Закон Республіки Білорусь від 15 червня 1993 р. "Про боротьбу із злочинністю в сфері еко номіки та з корупцією" забороняє керівникам, іншим службовим особам та спеціалістам органів державної влади та управління, правоохоронних органів, керівникам державних підприємств, установ, організацій, їх структурних підрозділів та іншим службовим особам займатись підприємницькою діяльністю, укладати угоди з недержавними підприємницькими структурами або надавати сприяння цим структу рам, якщо в них підприємницькою діяльністю займаються члени їх сімей, близькі родичі або свояки.

Закон Польщі від 5 червня 1992 р. "Про обмеження господарської діяльності осіб, які виконують офіційні функції" встановлює для кон кретизованого переліку керівних працівників державних органів та ор ганів місцевого самоврядування заборони на входження до складу керівних органів комерційних компаній та фондів, що ведуть госпо дарську діяльність, на володіння контрольними паями або пакетами акцій комерційних компаній, на зайняття господарською діяльністю, якщо це суперечить їхнім обов'язкам або може викликати підозру в їх заінтересованості або неупередженості.

Прийнятий у 1985р. парламентом Канади Кодекс поведінки державних службовців дозволяє займатись паралельно із державною службою різними видами діяльності, за виключенням тих, які можуть викликати "конфлікт інтересів". При цьому службовець зобов'язаний у конфіденційній доповіді на ім'я уповноваженої службової особи відомства повідомити про ті свої за няття, які здатні поставити під сумнів його призначення неупереджено ви конувати службові обов'язки. Державний службовець зобов'язаний також негайно повідомляти своєму керівництву про пропозиції щодо працевлаш тування поза державною службою.

Як зазначає директор відділу боротьби із злочинами, пов'язаними з конфліктом інтересів, Міністерства юстиції США Дж. Аллен Карвер, фе деральне законодавство про конфлікт інтересів покликане гарантувати, що на рішення значної суспільної ваги не впливатимуть приватні мірку вання, що буде забезпечене рівне і справедливе ставлення до всіх тих, хто має справу з урядом, а також існуватимуть перешкоди для непра вомірного використання державного офісу і внутрішньої інформації з метою отримання особистої вигоди.

Ст. 2 Закону України "Про підприємництво" забороняє зайняття підприємницькою діяльністю для таких категорій громадян, як військово службовці, службові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки,

внутрішніх справ, державного арбітражу, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, покликаних здійснювати контроль за діяльністю підприємств. Вказані особи, володіючи з точки зору цивільного законодавства правоздатністю і дієздатністю у повному обсязі, з урахуван ням антикорупційних міркувань виключені з числа можливих підприємців.

Декретом Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1992 р. "Про впоряд кування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за уча стю державних підприємств'* займатись підприємницькою діяльністю забо ронено керівникам, заступникам керівників державних підприємств, уста нов, організацій, їх структурних підрозділів, а також службовим особам державних органів і органів місцевого самоврядування. При цьому на відміну від Закону "Про підприємництво" стосовно останньої категорії не зроблено якихось застережень в тому плані, що вони повинні працювати в органах, покликаних здійснювати контроль за діяльністю підприємств.

Особи, уповноважені на виконання функцій держави, тобто державні службовці, народні депутати України, депутати Верховної Ради АРК, де путати сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, сільські, селищні, міські голови та голови районних, обласних рад згідно зі ст. 5 Закону від 5 жовтня 1995 р. із змінами "Про боротьбу з корупцією" не мають права займатись підприємницькою діяльністю безпосередньо або через посередників чи підставних осіб.

Крім названих вище, заборони для певних категорій громадян займатись підприємницькою діяльністю, працювати за сумісництвом, входити до складу керівних органів підприємницьких структур передбачені і в інших нормативних актах (ст.ст. 103, 120, 127, 149 Конституції України, ст. 46 Закону "Про прокуратуру", ст. 18 Закону "Про міліцію", ст. 23 Закону "Про господарські товариства", ст. 16 Закону "Про державну службу" тощо).

Уповноважені на виконання функцій держави особи, які всупереч спеціальному обмеженню, встановленому для попередження корупції, займаються підприємництвом, згідно зі ст. 8 Закону України "Про бо ротьбу з корупцією" повинні притягуватись до адміністративної та дис циплінарної відповідальності (штрафи, звільнення з посади чи інше усу нення від виконання функцій держави) за умови, що у вчиненому відсутні ознаки кримінальне караного діяння, наприклад, зловживання службовим становищем (ст. 364 КК) або одержання хабара, у тому числі у завуальованій формі (ст. 368 КК).

В літературі повідомлялось про головного спеціаліста одного з уп равлінь Київської міської державної адміністрації, який одночасно пра цював на посадах директора і головного бухгалтера приватного підприємства і постійно отримував за це заробітну плату1. Тим самим особа, уповноважена на виконання функції держави, не лише входила до складу правління підприємницької структури, а й безпосередньо зай малася підприємницькою діяльністю, чим порушила вимоги п. "б" і п. "в" ч. 1 ст. 5 Закону "Про боротьбу з корупцією".

Підхід до ситуацій, які мають спільну передумову у вигляді порушен ня особою — суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності встановле-

1Баранцев П. До питання боротьби з корупцією в Україні // Вісник податкової служби України. — 2001. — № 40. — С, 60

них для неї заборон антикорупційного спрямування, на мою думку, по винен бути диференційованим. Звернемось до історії вітчизняного кримінального права.