Михалёв И.Ю. Вказана праця. — С. 138-140

доволення вимог попередньої черги. У разі недостатності коштів для по вного задоволення всіх вимог однієї черги вимоги задовольняються про порційно сумі вимог, що належить кожному кредиторові однієї черги.

У КК, ухваленому 5 квітня 2001 p., окремої норми, присвяченої неза конному відданню переваги кредиторові, немає, у зв'язку з чим таке діян ня може тягнути кримінальну відповідальність лише тоді, коли у вчине ному вбачається та чи інша незаконна дія у разі банкрутства, яка прямо передбачена ст. 221 КК, або ознаки певного злочину у сфері службової діяльності (наприклад, ст. 364 або ст. 366 КК). На мій погляд, має рацію П.П.Андрушко, який характеризує невключения названої спеціальної норми до тексту ухваленого в остаточній редакції КК як невиправданий крок, що не враховує тенденцію збільшення кількості відповідних дій і не дозволяє давати їм належну кримінально-правову оцінку1.

Під приховуванням майна, майнових обов'язків, відомостей про май но, а також документів, які відображають фінансову чи господарську діяльність суб'єкта господарювання, з точки зору кваліфікації за ст. 221 КК розуміються різноманітні діяння, характер і спосіб яких визна чається видом предмета, що приховується (робиться непомітним). Внаслідок приховування уповноваженим особам, зокрема, кредиторам та арбітражному керуючому стає невідомою відповідна інформація, що врешті-решт призводить до заподіяння великої матеріальної шкоди. На приклад, майно і документи, які приховуються, можуть переміщуватись з місць їх належного зберігання, передаватись для зберігання іншим особам, зберігатись у спеціально пристосованих для цього приміщеннях; зовнішній вигляд майна може суттєво змінюватись, наприклад, шляхом використання іншої упаковки або маркування. Вважаю, що приховуван ня майна може бути не лише фізичним, але й інтелектуальним і набу вати вигляду невідображення у первинних документах господарських операцій, предметом яких виступає майно, неоформления відповідних документів або необгрунтованого списання товарно-матеріальних цінно стей. Приховуванням документів слід, на мій погляд, визнавати також неповідомлення уповноважених осіб про наявність таких документів та їх місцезнаходження, відмову передати їх за наявності можливості це зробити, в результаті чого зникає можливість використання цих пред метів за їх цільовим призначенням. Разом з тим видається, що в плані вдосконалення законодавства відмова у наданні та ненадання майна або документів мають бути прямо передбачені у диспозиції ст. 221 КК.

Знищенням документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, визнаються дії, внаслідок яких такі документи перестають фізично існувати. Вони приводяться у стан, який повністю і назавжди виключає їх використання за цільовим призначенням. Наприклад, спа лені документи втрачають властивість зберігати і передавати у просторі і часі інформацію, яка була зафіксована на них. Від знищення документів слід відрізняти їх пошкодження. Під ним треба розуміти таке заподіян-

1Андрушко П.П. Вдосконалення механізму кримінально-правової охорони підприємницької діяльності у новому Кримінальному кодексі України // Економічні злочини: попередження і бо ротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. А.I.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 669

ня фізичної шкоди матеріальній основі документа, коли його викорис тання за цільовим призначенням без відновлювальних заходів істотно ус кладнюється або стає повністю неможливим (документ розривається на шматки, відбувається часткове витравлювання його тексту або заливан ня фарбою тощо). Оскільки у диспозиції ст. 221 КК пошкодження доку ментів не згадується, таке діяння може кваліфікуватись за цією криміна льно-правовою нормою за умови, що воно є проявом або поєднується з приховуванням майна, майнових обов'язків чи відомостей про майно.

Фальсифікація документів, які відображають господарську чи фінансо ву діяльність, означає як повне виготовлення сфальсифікованого докумен та, так і часткову фальсифікацію змісту справжнього документа. В остан ньому випадку перекручення істини відбувається шляхом внесення у до кумент неправдивих відомостей (виправлення, внесення фіктивних за писів, знищення частини тексту, витравлення, підчистка, змивання, підробка підпису, проставлення на документі відбитку підробленої печат ки тощо). Наприклад, винний, скориставшись бланком підприємства або організації, на якому є підпис уповноваженої особи, заповнює його відповідним текстом і у такий спосіб складає фальсифікований документ. На мій погляд, фальшування в плані відповідальності за аналізованою нормою означає не лише висвітлений вище матеріальний, але й інтелек туальний підлог, під яким розуміється внесення уповноваженим суб'єктом у документ, оформлений із зовнішнього боку правильно (справжній бланк, печатка, підпис, реєстрація тощо), відомостей, які за своїм змістом повністю або частково не відповідають дійсності.

Фальсифікація документів, яка охоплюється диспозицією ст. 221 і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 358 або ст. 366 КК, може вчиню ватись боржником для перекручення власних активів або пасивів. На приклад, занижується обсяг чи вартість майна, яке належить підприємству і за рахунок якого будуть задовольнятись вимоги креди торів, або у документи вносяться записи про начебто наявні борги перед вигаданими кредиторами. В юридичній літературі зазначається, що спо собом штучного збільшення боргів потенційного банкрута є видача фіктивних ("бронзових" або "дутих") векселів, не підкріплених майном і фактично не пов'язаних з оплатою поставлених товарів, виконаних робіт або наданих послуг. Отримувач вказаного векселя — так званий фальшивий кредитор, який знаходиться у тісних стосунках з підприємством-банкрутом, одержує право претендувати на частину май на боржника, не спроможного розрахуватись за векселем. У такий спосіб майно, яке за законом повинне перейти до справжніх кредиторів, неза конно привласнюється збанкрутілою особою або її компаньйонами1.

Поняття знищення майна розкривається у § 1 глави 9 книги при аналізі складу злочину "протидія законній господарській діяльності".

Відчуження майна в плані відповідальності за ст. 221 КК означає, що майно суб'єкта господарської діяльності на оплатиш чи безоплатній ос нові передається у володіння іншим особам, до яких переходить право власності на це майно (продаж, поставка, міна, дарування, позика, пе-

1Сахарове О. Незаконне отримання коштів на ринку цінних паперів України з використанням векселів // Предпринимательство, хазяйство и право. — 1998, — № 10. — С. 38-39

редача засновником або учасником господарського товариства майна як внеску до статутного фонду тощо).

Під передачею майна в інше володіння слід розуміти його передачу іншим особам у тимчасове користування (включає в себе і володіння) або тільки у володіння, що не поєднується з відчуженням, тобто переходом права власності на майно (наприклад, зберігання, передача для прове дення ремонту, оренда, лізинг). Щодо передачі майна у заставу, яка де якими криміналістами тлумачиться як різновид передачі майна в інше володіння, варто зробити таке зауваження. Відповідно до Закону Ук раїни від 2 жовтня 1992 р. із змінами "Про заставу" існують такі види застави, при яких предмет застави не передається у володіння іншої осо би — заставодержателя, а залишається у заставодавця. Зокрема це сто сується іпотеки, тобто застави нерухомого майна, і застави товарів в обо роті або переробці (ст.ст. ЗО, 42 названого Закону).

З погляду відповідальності за аналізованою статтею відчуження май на або передача його в інше володіння може здійснюватись як на підставі укладених цивільно-правових, у тому числі удаваних угод, так і неофіційно, без оформлення належних документів. Якщо'такі дії не є способом приховування майна, то закономірно постає питання про те, наскільки обґрунтованою є їх криміналізація. Адже не будучи пов'яза ними з переходом права власності на майно, вони юридичне конкурсну масу боржника не зменшують, а тому, очевидно, не здатні зашкодити інтересам кредиторів.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 221 КК, виступає обстановка, яка описується словами "у разі бан крутства". На мій погляд, про виникнення такої обстановки свідчить ви несення суддею господарського суду ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство. В цій ухвалі вказується про прийняття заяви до розгляду, введення процедури розпорядження майном боржника, при значення розпорядника майна і дати проведення підготовчого засідання суду. В літературі з поставленого питання можна зустріти й іншу точку зору. Згідно з нею діяння, перераховані у ст. 221 КК, не тягнуть криміна льної відповідальності, якщо вони вчинені до винесення постанови госпо дарського суду про визнання боржника банкрутом1. Наведений підхід ґрунтується на положеннях регулюючого (господарського) законодавства, які механічно переносяться у кримінально-правову площину.

З метою усунення підстав для суперечливого тлумачення криміналь ного закону вважаю за доцільне поняття "у разі банкрутства" замінити у диспозиції ст. 221 КК формулюванням, яке піддаватиметься точному процесуальному встановленню, — "після порушення провадження у справі про банкрутство". Запропонований підхід, крім всього іншого, враховує і ту обставину, що кримінальне законодавство багатьох євро пейських країн закріплює певні процесуальні передумови для притяг нення до відповідальності за злочини, пов'язані з банкрутством, і, як правило, такою передумовою виступає початок провадження у справі про неспроможність. Наприклад, повчальним виглядає кримінально-

1Преступление и наказание // Бизнес. Бухгалтерия (Спецвыпуск). — 27 августа 2001 г. — № 35/1. — С. 35

правовий досвід Швейцарії. У цій країні обов'язковою ознакою складів злочинів "шахрайський конкурс і шахрайство, пов'язане з накладенням арешту на майно боржника" (ст. 163 КК), "заподіяння шкоди кредито ру шляхом знищення майна" (ст. 164 КК), "безгосподарність" (ст. 165 КК) і "невиконання обов'язків по веденню бухгалтерського обліку" (ст. 166 КК) є вчинення відповідних діянь особою, щодо якої відкрито конкурс або виставлено довідку про незадоволення претензії (останнє має місце при накладенні арешту на майно боржника). Ана логічним чином вирішується питання у § 283 КК ФРН. Зрозуміло, що вказані формалізовані обставини легко встановлюються, а це забезпечує ясність і чіткість кримінального закону, що дозволяє своєчасно застосо вувати до винних у злочинах заходи кримінально-правової репресії, не очікуючи, коли ж нарешті і чим саме завершиться розгляд у господарсь кому суді справи про неспроможність боржника.

Відповідно до ст. 12 Закону від ЗО червня 1999 р. господарський суд за клопотанням розпорядника майна, кредиторів або з власної ініціати ви може заборонити укладати без згоди арбітражного керуючого угоди, а також зобов'язати боржника передати цінні папери, валютні цінності, інше майно на зберігання третім особам або вжити інших заходів для збереження майна, про що виноситься ухвала. Заходи щодо забезпечен ня вимог кредиторів діють відповідно до дня введення процедури санації і призначення керуючого санацією, або до винесення постанови про виз нання боржника банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури і при значення ліквідатора, або до затвердження господарським судом миро вої угоди, або до дня винесення ухвали про відмову у визнанні боржни ка банкрутом. Мораторій на задоволення вимог кредиторів вводиться од ночасно з порушенням провадження у справі про банкрутство, про що зазначається в ухвалі господарського суду. Протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів: 1) забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства; 2) не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи нена лежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати по датків і зборів (обов'язкових платежів).

Поняття "в разі банкрутства", вжите у диспозиції ст. 221 КК, охоплює й ту стадію банкрутного процесу, яка настає після оголошення постанови господарського суду про визнання боржника банкрутом, стадію діяльності ліквідатора, зобов'язаного провести процедуру задоволення вимог креди торів. Як образно писав Г.Ф.Шершеневич, оголошення неспроможності кристалізує майнові правовідносини, що склалися між боржником і кре диторами, а тому будь-які такі зміни у майні боржника суперечитимуть поняттю і цілі конкурсного процесу, призначеного рівномірно розподілити між усіма кредиторами майно неспроможного боржника з огляду на ймовірну недостатність цього майна для повного задоволення всіх вимог1.

З дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури припиняються повноважен ня керівних органів банкрута щодо управління банкрутом та розпоряджен-

1Шершеневич Г.Ф. Вказана праця. — С. 198, с. 226

ня його майном, а укладання угод, пов'язаних із відчуженням майна бан крута чи з передачею цього майна третім особам, допускається лише в по рядку, передбаченому розділом III Закону від ЗО червня 1999 р. ("Ліквідаційна процедура"). Повноваження органів управління банкрута ви конує призначений господарським судом ліквідатор (ліквідаційна комісія), якому протягом п'ятнадцяти днів з дня призначення передається бухгал терська та інша документація банкрута, його печатки і штампи, матеріальні та інші цінності і який реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів. У разі невиконання чи неналежно го виконання ліквідатором своїх обов'язків господарський суд за клопотан ням комітету кредиторів може припинити повноваження ліквідатора і за пропозицією комітету кредиторів призначає нового ліквідатора.

Такі дії, як передача майна в інше володіння або його відчуження чи знищення, в принципі, є підстави розглядати як прояв доведення до банкрутства, передбаченого ст. 219 КК Однак відчуження або знищен ня майна як різновиди незаконних дій у разі банкрутства мають іншу функціональну спрямованість порівняно зі ст. 219 КК: це не так зване умисне банкрутство, а ухилення від виконання зобов'язань перед креди торами за рахунок свого майна. До того ж, щоб бути кваліфікованими за ст. 221 КК, вказані дії мають бути вчинені "у разі банкрутства", тоб то лише після того, як стан стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарювання перетворився у предмет офіційного розгляду і суддею господарського суду винесено ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство. Шкода кредиторам, державі або власникам (за сновникам) суб'єкта господарської діяльності, заподіяна в результаті умисного приховування матеріальних активів або фальсифікації фінан сово-господарських документів до моменту винесення зазначеної ухвали, диспозицією аналізованої кримінально-правової норми не охоплюється.

У проекті КК України пропонувалось встановити кримінальну відповідальність за дії, зараз перераховані у тексті ст. 221 КК, не лише у разі банкрутства, але й у передбаченні банкрутства, що, на мою думку, поясню валось прагненням запозичити законодавчий досвід Російської Федерації і країн романо-германської правової системи. У ст. 221 КК 2001 р. вказівки на такий кримінально-правовий стан, як "у передбаченні банкрутства", не має і з цим, мабуть, варто погодитись. Законодавчої дефініції даного понят тя, як і більш-менш чітких, об'єктивних критеріїв його встановлення, у то му числі часових меж, не існує. Поняттям "передбачення банкрутства" част ково охоплюються випадки, коли боржник зобов'язаний звернутись до гос подарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство (ч. 5 ст. 7 Закону від ЗО червня 1999 p.). Водночас в юридичній літературі справедли во зауважується, що поняття "передбачення банкрутства" є оціночним, оскільки залежить від ділового досвіду та рівня професійної кваліфікації особи, швидкої зміни ринкової кон'юнктури, а також інших факторів, які важко якимось чином спрогнозувати1. Так само розмірковує російський криміналіст Б.В.Волженкін. На його думку, внаслідок суб'єктивного харак-

1Голенко О.Г. Проблеми кримінальної відповідальності за незаконні дії при банкрутстві та у разі передбачення банкрутства // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. А.I.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 688

теру ситуації "передбачення банкрутства" неможливо чітко зафіксувати її межі і запропонувати якесь одне правило для визначення такої ситуації1.

Звичайно, є підстави вести мову про певні обставини, які свідчать про ймовірність того, що боржник своєчасно не виконає зобов'язання перед кре диторами або бюджетом. Аналізуючи ст. 195 КК РФ, яка є аналогом ст. 221 КК України, А.Е.Жалінський зазначає, що зовнішніми ознаками стану "пе редбачення банкрутства" можуть бути заява боржника, призначення кон курсного керуючого, неможливість виконання зобов'язань перед кредитора ми, несплата боргів партнерами, масове невиконання зобов'язань партнера ми, відмова від укладання угод тощо2. З іншого боку, навіть за наявності однієї або декількох із вказаних обставин, деяким з яких бракує чіткості, працівник управлінської сфери суб'єкта господарювання або його засновник можуть бути щиро впевнені у тому, що процедури банкрутства вдасться уникнути. Показово, що в одному з наступних видань коментарю КК РФ А.Е.Жалінський вніс корективи у свою позицію і зараз пов'язує наявність поняття "передбачення банкрутства" з конкретними обставинами: по-перше, із зверненням до арбітражного суду кредитора, прокурора, інших органів, по-друге, із ситуаціями, які прямо названі у певних статтях Федерального закону РФ від 8 січня 1998 р. "Про неспроможність (банкрутство)"3.

Отже, для притягнення особи до відповідальності за ст. 221 КК України, якби у ній залишилось формулювання "у передбаченні банкрутства", потрібно було б встановлювати усвідомлення винним тієї обставини, що він не буде здатен у встановлений строк виконати свої зобов'язання, а зроби ти це, з практичної точки зору, хоч і можливо, проте досить проблематич но. В юридичній літературі як підтвердження того, що при очевидних об ставинах винний передбачав банкрутство, названі відомості, які містяться у його переписці з кредиторами, у бухгалтерських, банківських та інших документах, свідчення осіб, які попереджали винного про можливе настан ня банкрутства або з якими він обговорював ймовірність банкрутства4.

З приводу поняття "у передбаченні банкрутства" варто зазначити і та ке. Розпорядження майном у передбаченні банкрутства, сплатна чи бе зоплатна його реалізація — це цілком нормальна і звичайна практика у сучасному бізнесі, коли підприємець намагається працювати більш інтенсивно, прагнучи уникнути фінансового краху. Як слушно зазначає В.Бондик, практично будь-які дії боржника з майном у період, що пере дує банкрутству, можуть розцінюватись як позитивні і спрямовані на відновлення платоспроможності підприємства. Наприклад, для того, щоб отримати фінансові кошти для вирішення завдання, яке видається йому важливим і таким, що принесе значний прибуток, боржник може терміново продати частину свого майна за заниженою ціною5.

1 Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 280-282

2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм. и доп. / Под ред.
Ю.И.Скуратова и В.М.Лебедева. — М.: НОРМА-ИНФРА М, 1999. — С. 438

3 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.М. Лебедева
и Ю.И.Скуратова. 4-е изд., перераб и доп. — М.: НОРМА-ИНФРА М., 2002. — С. 494

4 Тимербулатов А. Неправомерные действия при банкротстве // Законность. — 2001. — № 6. — С. 13

5 Вондик В.А. Правовые меры предупреждения экономических преступлений в процедуре бан 
кротства // Субъекты хозяйствования и экономическая преступность: вопросы предупреждения: Сб.
матер, "круглого стола" (Донецк, 1 ноября 2001 г.). — Донецк: ИЭПИ НАН Украины, ООО "Юго-
Восток, Лтд", 2002. — С. 98

Таким чином, окрема вказівка у ст. 221 КК України на передачу май на в інше володіння або його відчуження, що не пов'язано з приховуван ням майна і скоєно у передбаченні банкрутства, була б проявом необґрун-тованої, надмірної криміналізації. На користь такого висновку можна на вести міркування І.Ю.Михальова, який, докладно проаналізувавши вис ловлені в літературі думки криміналістів з приводу поняття "у передба ченні банкрутства", врешті-решт запропонував виключити з тексту ст. 195 КК РФ цю неконкретну і суб'єктивну юридичну конструкцію. Більш прийнятною, з точки зору визначеності меж існування в часі обстановки вчинення злочину, видається вказівка у законі на наявність порушеного у суді провадження у справі про неспроможність. Інше вирішення розгля дуваної проблеми призведе, на думку І.Ю.Михальова, до необгрунтовано го обмеження ініціативи і свободи підприємництва, які утворюють стри жень ринкової економіки1. Як вже зазначалось, автор цих рядків також є прибічником формалізованого підходу у питанні описання обстановки складу злочину "незаконні дії у разі банкрутства". *

Притягнення винної особи до відповідальності за ст. 221 КК України не виключає застосування до неї інших правових важелів впливу. ^На сьо годнішній день майнові інтереси кредиторів, яким діями, зазначеними у ст. 221 КК, заподіюється шкода, можуть захищатись також за допомогою цивільно-правових засобів. На підставі ч. 11 ст. 17 Закону "Про віднов лення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом угоди боржника, у тому числі укладені або виконані ним після порушення про вадження у справі про банкрутство; можуть бути визнані господарським судом недійсними за заявою арбітражного керуючого або одного з креди торів. Наприклад, це стосується угоди, відповідно до якої боржником відчужено або придбано майно за цінами, що є відповідно нижчими або вищими за ринкові, за умови, якщо до дня укладення угоди або внаслідок її виконання майна боржника було (стало) недостатньо для задоволення вимог кредиторів. У разі оспорювання угод господарський суд має вихо дити з презумпції недостатності майна боржника для задоволення вимог кредиторів. Обов'язок доказування платоспроможності, тобто достатності майна для задоволення вимог кредиторів покладається на боржника.

Незаконні дії у разі банкрутства можуть поєднуватись із вчиненням інших кримінальне караних посягань, наприклад, злочинів проти влас ності, одержання хабара, ухилення від оподаткування, у зв'язку з чим дії винного у таких випадках слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Суб'єкт злочину, що розглядається, є спеціальним. Це: 1) громадянин — засновник або власник суб'єкта господарської діяльності, стосовно якого винесено ухвалу господарського суду про порушення проваджен ня у справі про банкрутство; 2) службова особа такого господарюючого суб'єкта.

З огляду на те, яким чином змінилось регулююче законодавство про банкрутство, суб'єктом кримінальне караних дій у разі банкрутства має визнаватись також громадянин — суб'єкт підприємницької діяльності, у зв'язку з чим ст. 221 КК потребує відповідного доповнення. Необхідність у такій зміні кримінального закону зумовлена тим, що після порушення

1Михалев И.Ю. Вказана праця. — С. 109 640

справи про банкрутство громадянин-підприємець не позбавляється стату су суб'єкта підприємництва і фактично здатен вчинити дії, описані у ст. 221 КК. Така здатність зберігається у нього до моменту скасування державної реєстрації, яке здійснюється органом державної реєстрації на підставі рішення суду у передбачених законом випадках і яке набуває форми виключення підприємця з Реєстру суб'єктів підприємницької діяльності (п. 33, п. 37 Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженого постановою КМУ від 25 трав ня 1998 р. № 740 із змінами).

В юридичній літературі висловлена думка про те, що особливими кате горіями службових осіб суб'єкта господарської діяльності, щодо якого роз глядається справа про банкрутство або здійснюється ліквідаційна процеду ра, є розпорядник майна, керуючий санацією і ліквідатор, які можуть бути суб'єктами злочину, передбаченого ст. 221 КК1. Слід зазначити, що російськими криміналістами суперечливо вирішується питання про визнан ня арбітражного керуючого керівником організації, здатним нести криміна льну відповідальність за ст. 195 КК ("Неправомірні дії при банкрутстві")2.

На мою думку, можливі зловживання з боку таких учасників судових процедур банкрутства, як розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор і арбітражний керуючий, не дивлячись на організаційно-роз порядчий та адміністративно-господарський характер діяльності вказа них осіб, навряд чи охоплюються диспозицією аналізованої криміналь но-правової норми. Таку ж позицію займає Н.О.Гугорова, яка відносить призначених господарським судом у межах процедури банкрутства роз порядника майна, керуючого санацією та ліквідатора до осіб, котрі ви конують адміністративно-господарські функції, не займаючи при цьому посад на підприємствах, в установах чи організаціях. Семантичне тлу мачення вжитого у ст. 218 і ст. 221 КК визначення службової особи суб'єкта господарської діяльності, на погляд науковця, дає підстави вва жати, що йдеться лише про тих службових осіб, які постійно або тим часово обіймають посади на суб'єктах господарювання3.

З тексту ст. 1 і ст. 3-1 Закону від ЗО червня 1999 р. із змінами випливає, що арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) є фізичною особою — суб'єктом підприємницької діяльності, яка діє на підставі ліцензії арбітражного керуючого, виданої уповноваженим ор ганом у встановленому порядку, має відповідну освіту, володіє спеціальни ми знаннями та не є зацікавленою особою щодо боржника і кредиторів. Од на і та сама особа може виконувати функції арбітражного керуючого (розпо рядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) на всіх стадіях проваджен ня у справі про банкрутство. Наказом Державного комітету України з пи тань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства економіки Ук-

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 588

2 Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 286-287; Комментарий к Уголовному кодексу Россий 
ской Федерации / Науч. ред. А.С.Михлин. — М., 2000. — С. 426; Колб Б. Злоупотребления при
банкротстве // Законность. — 2002. — № 5. — С. 18; Лопашенко Н.А. Преступления в сфере эко 
номической деятельности (Комментарий к главе 22 УК РФ). — Ростов-на-Дону, 1999. — С. 302-303;
Михалёв И.Ю. Вказана праця. — С. 160—164; Шишко И. Субъекты преступлений, связанных с
банкротством // Российская юстиция. — 2000. — № 8. — С. 42

3 Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 292-293

21 3-108 641

раїни від 4 травня 2001 р. № 72/49 із змінами затверджено Ліцензійні умо ви провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпоряд ників майна, керуючих санацією, ліквідаторів).

З урахуванням окресленого законодавцем статусу арбітражного керую чого саме як приватного підприємця, діяльність якого підлягає ліцензу ванню, він не може бути визнаний службовою особою суб'єкта господарсь кої діяльності. В юридичній літературі звертається увага на те, що арбітражний керуючий, у повному обсязі придбаваючи правосуб*єктність роботодавця, водночас не набуває ніяких прав і обов'язків як працівник, оскільки є приватним підприємцем і за своїм статусом позбавлений права укладати трудовий договір з підприємством. Арбітражний керуючий не вступає у трудові правовідносини ні з підприємством-боржником, уп равління яким здійснює, ні з кредиторами, кошти яких є одним з джерел його винагороди, ні з Агентством з питань банкрутства, що контролює йо го діяльність, ні з господарським судом, за призначенням якого діє*. Як відомо, згідно зі ст. 16 Закону від 27 березня 1991 р. із змінами "Про підприємства" керівник підприємства наймається (призначається, оби рається) власником або засновником і з ним укладається контракт. Отже, арбітражний керуючий не займає в юридичній особі — суб'єкті господа рювання посаду, як цього вимагає диспозиція ст. 221 КК.

В той же час фахівці відзначають, що значного поширення на етапі са нації набули такі зловживання арбітражних керуючих — купівля-про-даж майна за неоптимальною ціною, відчуження більшої кількості май на, ніж це вимагалось для погашення боргів, проведення санації з пер спективою її трансформації у ліквідацію, припинення санації за допомо гою мирової угоди в інтересах лише великих кредиторів, замовний про даж майна боржника на торгах2.

Згідно зі ст. 9 Закону від 14 травня 1992 р. "Про банкрутство" розпо рядник майна, здійснюючи повноваження щодо розпорядження і кон тролю за майном боржника, фактично міг вчинити дії, зараз вказані у ст. 221 КК. Відповідно до ст. 13 Закону України від ЗО червня 1999 р. призначення господарським судом розпорядника майна не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржни ка. Розпорядник майна зобов'язаний виявляти ознаки фіктивного бан крутства та доведення до банкрутства, вживати заходів для захисту май на боржника. За загальним правилом, розпорядник майна не має права втручатись в оперативно-господарську діяльність боржника. При цьому виключно за погодженням з розпорядником майна керівник або орган управління боржника укладає угоди щодо: передачі нерухомого майна в оренду, заставу, внесення такого майна як внеску до статутного фонду господарського товариства або розпорядження таким майном іншим чи ном; одержання та видачі позик, поручительства, гарантій, уступки ви моги, переведення боргу, передачі майна у довірче управління; розпоря-

jC^s. (

u —

1 Джумагельдиева Г. Арбитражный управляющий как особый субъект хозяйственного права //

Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 8. — С. 18; Чуча С. Арбитражный управляю щий и руководитель должника как субъекты трудовых отношений // Российская юстиция. — 2000. — № 12. — С. 20

2 Подолянец В., Ковалишин А. Закон на страже злоумышленников // Комп&ньоН. — 2002. —
№ 14. — С. 22

дження іншим майном, балансова вартість якого складає понад 1 % ба лансової вартості активів боржника.

Якщо буде встановлено, що розпорядник майна не тільки не викону вав своє основне призначення зберегти майнові активи боржника, а, на впаки, сприяв засновнику чи власнику або службовій особі суб'єкта гос подарської діяльності вчинити кримінальне карані неправомірні дії у разі банкрутства, то він повинен притягуватись до кримінальної відповідальності як співучасник злочину. Тобто з урахуванням законо давче визначених повноважень розпорядника майна створюється вражен ня, що доповнювати ст. 221 КК вказівкою на такого спеціального суб'єкта не варто. Однак згідно з ч. 16 ст. 13 Закону від ЗО червня 1999 р. повноваження керівних органів боржника можуть бути припинені, якщо ними не вживаються заходи щодо збереження майна, створюються пере шкоди діям розпорядника майна чи допускаються інші порушення зако нодавства. У такому разі за клопотанням комітету кредиторів виконання обов'язків керівника боржника ухвалою господарського суду тимчасово покладається на розпорядника майна. Господарський суд має право і за клопотанням інших осіб своєю ухвалою відсторонити керівника боржни ка від посади і покласти виконання його обов'язків на розпорядника май на (ч. 2 ст. 12 Закону від ЗО червня 1999 p.). З урахуванням цих право вих норм суб'єктний склад незаконних дій у разі банкрутства потребує певного розширення за рахунок окремої вказівки у ст. 221 КК на розпо рядника майна, який неналежним виконанням покладених на нього по вноважень може завдати істотної шкоди кредиторам. Те саме стосується арбітражного керуючого, який зобов'язаний здійснювати заходи щодо за хисту майна боржника і невиконання чи неналежне виконання обов'язків якого здатне заподіяти значної шкоди боржнику і кредиторам. Умисно приховати майно або майнові обов'язки боржника, відомості про таке майно, сфальсифікувати, знищити чи приховати документи, які відображають фінансову чи господарську діяльність боржника, у разі банкрутства може також керуючий санацією. Відповідно до ухвали господарського суду він організовує здійснення санації, тобто оздоров лення фінансово-господарського становища боржника. З дня винесення ухвали господарського суду про санацію повноваження керівних органів боржника, крім випадків, передбачених законодавством, припиняються, управління боржником починає здійснювати керуючий санацією. Госпо дарський суд може призначати керуючим санацією керівника боржника (ст. 53 Закону від ЗО червня 1999 p.). Саме керуючий санацією, за ви ключенням значних угод (вартість угоди перевищує 1 % балансової вар тості активів) та угод, щодо яких є зацікавленість, розпоряджається майном боржника, укладає від його імені цивільно-правові угоди, ор ганізовує ведення бухгалтерського і статистичного обліку та фінансової звітності, а власнику та органу управління майном боржника забороне но обмежувати повноваження керуючого санацією щодо розпорядження майном. Тому окремим суб'єктом злочину, передбаченого ст. 221 КК, у законодавчому порядку слід визнавати і керуючого санацією.

Вважаю, що аналогічним чином має вирішуватись питання щодо та кої фігури, як ліквідатор. Звернемось до судової практики.

2І* 643

Будучи головою ліквідаційної комісії підприємства "Агрос", П. дала вказівку в рахунок погашення заборгованості із зарплати видати колиш ньому директорові цього підприємства К. 600 грн., а також перерахува ти 138 грн. в рахунок сплати адміністративного штрафу, накладеного районним відділом земельних ресурсів на виконуючу обов'язки директо ра підприємства Б. Тим самим П. не спрямувала всі кошти, одержані в результаті конкурсної реалізації майна, на виконання зобов'язань перед кредиторами підприємства, тобто порушила встановлену у ст. 21 Закону від 14 травня 1992 р. "Про банкрутство" черговість задоволення пре тензій кредиторів. Оріхівський районний суд Запорізької області кваліфікував дії П. за ч. 2 ст. 165 КК 1960 р. як зловживання посадо вим становищем, що спричинило тяжкі наслідки1.

Постає питання про правильність визнання П. суб'єктом посадових злочинів (зараз — злочинів у сфері службової діяльності), а отже про за конність і обґрунтованість постановленого вироку. З одного боку, ліквідатор — це фізична особа, покликана не керувати діяльністю гос подарюючого суб'єкта банкрута, а здійснити заходи щодо задоволення визнаних судом вимог кредиторів шляхом продажу майна.'Ліквідатор не обіймає посаду на відповідному підприємстві, а тому, на перший погляд, не може розглядатись як службова особа у кримінально-правовому зна ченні цього поняття. З іншого боку, згідно з приміткою до ст. 364 КК 2002 р. і ч. 1 ст. 164 попереднього КК, службовою (посадовою) виз нається і та особа, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністра тивно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, і, мабуть, є підстави поширювати це положення на ліквідаторів. Тому засудження у наведеному вище прикладі з практики голови ліквідаційної комісії за зловживання посадовим становищем видається обґрунтованим. Проте з моменту набрання чинності новим КК незаконні дії у разі банкрутства мають кваліфікуватись за спеціальною кримінально-правовою нормою (ст. 221 КК), в якій фігурує спеціальний суб'єкт — не будь-яка службо ва особа, а службова особа суб'єкта господарської діяльності.

Нагадаю, що законодавство дореволюційної Росії передбачало відповідальність за відчуження майна юридичної особи після припинен ня нею платежів або оголошення неспроможною та інші подібні недоб росовісні дії, пов'язані з банкрутством, не лише для боржників влас ників майна, а й для ряду інших категорій осіб. Зокрема, як суб'єкти вказаних кримінальне караних діянь