Пробелы в законодательстве: понятие, виды, способы преодоления и устранения.

Пробел в праве — это полная правовая неурегулированность общественных отношений, отсутствие правовой нормы в определенной сфере. Пробел в законодательстве — это полная или частичная неурегулированность нормами позитивного права тех или общественных отношений, входящих в сферу правового регулирования закона. Согласно Закону «О нормативных правовых актах», п робелы в законодательстве (правовом регулировании) — отсутствие нормативных правовых актов (норм права), регулирующих общественные отношения, необходимость правового регулирования которых обусловлена сущностью и содержанием действующей правовой системы государства, общепризнанными принципами и нормами международного права, экономическими, политическими и социальными процессами [61].

Причины появления пробелов в законодательстве таковы: 1) в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; 2) из-за упущений при разработке закона.

   Пути устранения пробелов таковы:

· пробел в праве (полное отсутствие правовых норм) устраняется путем правотворческой деятельности;

· т.н. «квалифицированное молчание законодателя» (целенаправленное и сознательное воздержание от урегулирования обществ. Отношений) устраняется путем правотворческой деятельности или конкретизации нормы правоприменителем;

· неполнота правовой нормы (частичное отсутствие нормы права) устраняется путем нормативной конкретизации;

· неясность правовой нормы в результате несоблюдения правил юридической техники устраняется путем толкования нормы права;

· ошибка в законе (неверная оценка законодателем объективно существующих общественных отношений) устраняется путем правотворческой деятельности.

Известны следующие виды пробелов в праве и законе:

· по времени появления: первоначальные (возникают в момент издания нормативного правового акта) и последующие (возникают после его издания в процессе развития общественных отношений);

· по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативного правового акта («недосмотр законодателя»). Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативного правового акта в процессе правоприменения и развития общественных отношений;  

· по структуре нормы права: пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции;

· по отраслевой принадлежности и по виду нормативного акта и др.;

1) по соответствующим источникам права: 1) пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника права, в которых бы присутствовала норма права, нужная для решения конкретной жизненной ситуации, требующей правового регулирования; 2) пробел в нормативном правовом акте; 3 ) пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных правовых актах, обычаях, прецедентах. Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом;

2) по степени неурегулированности: 1) полный пробел —когда общественное отношение вообще не урегулировано нормами права; 2) ч астичный пробел — когда общественное отношение урегулировано нормами права не полностью и какие-то его стороны остались неурегулированными правом. Так, Конституция [36] устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию. Долго данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального закона;

· по причинам возникновения пробелов: объективные и субъективные пробелы, возникающие в силу объективных или субъективных причин;

· по степени вины законодателя пробелы: непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта; простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании;

· по характеру пробела: 1) реальные; 2) мнимые пробелы (когда мнение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению).

Согласно ст. 72 Закона «О нормативных правовых актах», при выявлении пробелов в нормативном правовом акте нормотворческие органы (должностные лица), принявшие (издавшие) эти акты, обязаны внести в них соответствующие дополнения или изменения, устраняющие пробелы.

Различаются устранение (полная их ликвидация) и преодоление (восполнение) пробелов в отдельном законе (нормативном правовом акте). Способами преодоления (но не устранения) пробелов выступают аналогии: 1) аналогия закона; 2) аналогия права.

Правовая неопределенность — отсутствие ясности, точности и логической согласованности норм права, в том числе вызванное наличием пробелов в законодательстве (правовом регулировании) и коллизий нормативных правовых актов, что порождает возможность неоднозначного понимания норм права и их неединообразного применения [61].

Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно: 1) считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию; 2) полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя. При ошибке в праве законодатель, кроме того, издает норму, в которой нет необходимости; решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Аналогия в праве.

«Аналогия» (от греч. «analogia») означает сходство между предметами, явлениями или понятиями. Обе аналогии (аналогия права и аналогия закона) восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые урегулированы правом. Условия применения аналогий прямо предусмотрены в Гражданском и Гражданском процессуальном кодексах. Применяют аналогию только суды с соблюдением всех процессуальных норм и гарантий. Выработанное по аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.

Аналогия закона — это способ преодоления пробелов в законе (законодательстве), при котором решение дела выносится на основе закона, регулирующего сходные отношения (доктринальное определение); применение к общественным отношениям вследствие отсутствия норм права, регулирующих не только данные, но и сходные общественные отношения, общих начал и смысла законодательства, отраслевых, межотраслевых и общеправовых принципов (легальное определение [60]).

Решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то при аналогии закона надо отыскать норму, регулирующую сходные отношения.

Субсидиарное применение права (субсидиарная аналогия) — разновидность аналогии закона. Здесь правоприменительное решение принимается на основе нормы другой смежной отрасли права (например, между нормами гражданского и семейного права). Так, согласно действующему законодательству о браке и семье, к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений.

 В уголовном праве, административном, налоговом и других отраслях законодательства с преобладанием властных отношений имеется особенность: действует принцип «нет преступления вне запрета», что означает недопустимость аналогии.

Гражданское же законодательство и смежные с ним отрасли законодательства допускают возникновение прав и обязанностей в силу общих начал и смысла гражданского законодательства [17]. Нельзя отказать в правосудии даже при отсутствии нормы гражданского права, поскольку отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречит принципу обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций. В связи с возрождением частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Теперь в гражданском праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон, а для России еще и отсутствие обычая делового оборота. Так, в ст. 5 Гражданского кодекса Республики Беларусь [17], в случаях, когда отношения, входящие в сферу гражданского права, прямо не урегулированы актами законодательства или соглашением сторон, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения (аналогия закона).

Поэтому условия применения аналогии закона таковы: 1) применение права по аналогии разрешено законодателем; 2) при обнаружении пробела в законодательстве; 3) имеется норма, регулирующая сходные отношения; 4) отсутствует соглашение сторон по данным правоотношениям (для России еще и обычая делового оборота).

При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона обязанности сторон определяются, исходя из основных начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права). Аналогия права — это менее точный прием решения юридического дела по аналогии. При этом не допускается применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность. Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

Аналогияправа — это один из способов преодоления пробелов в законе (законодательстве), при котором решение выносится на основе общих начал и смысла законодательства; это применение к не урегулированному в конкретной норме законодательства спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства, т.е. принципов права (отраслевых и общеправовых). Здесь принципы права выступают единственным источником права, единственным нормативным правовым основанием правоприменительного решения.

Российскоt гражданское законодательство устанавливает, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Т.е., правоприменитель при аналогии права использует не только отраслевые, но и общеправовые принципы (принципы добросовестности, разумности и справедливости).

Условия применения аналогии права таковы: 1) применение права по аналогии разрешено законодателем; 2) при обнаружении пробела в законодательстве; 3) при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, когда нет возможности использовать аналогию закона.

Каналогии предъявляются следующие требования: 1) она допустима только в случае отсутствия или неполноты нормы; 2) требуется сходство обстоятельств дела и нормы; 3) выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена; 4) исключительные нормы и изъятия из законодательства применяются, только если оцениваемые обстоятельства тоже исключительные; 5) выработанное в ходе аналогии решение не должно противоречить ни одной норме закона; 6) вначале осуществляется поиск нормы в актах той же отрасли, потом — в другой отрасли.