Источника (формы) права: соотношение понятий, виды, назначение.

Источники права — официальные способы внешнего выражения и закрепления норм права [79, с. 18]; то, чем руководствуются в решении юридических дел. Не бывает права вне формы. Форма, источник — способ жизни права, его существования.

Острую актуальную дискуссию вызывает вопрос соотношения понятий «источники права» и «формы права».   Имеются следующие подходы: 1) одни авторыотождествляют источник и форму выражения права; 2) другие их отличают по сути (источник как истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения, а форма выражения — «контейнер норм», который показывает, как содержание права организовано и выражено вовне); 3) третьи термин «источник права» употребляют в значении «правовой памятник» (исторический документ); 4) четвертые рассматривают источники права как деятельность государства по созданию правовых предписаний и как результат этой деятельности. В этом смысле источник позитивного права — форма выражения государственной воли, направленная на признание факта существования права, на его формирование или изменение. Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах как юридическом источнике права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию.

Правовая категория «источник права» предпочтительнее: она универсальна, поскольку обобщает черты как писаных, так и неписаных форм права (правосознание, правовая доктрина, принципы права, правовой обычай). Вне источников, форм выражения позитивное право не существует и представляет собой лишь ценности, идеалы в правосознании законодателя или народа. Источником права они становятся, когда признаются обязательными государством в некой форме в силу их авторитета или поддержки обществом.

Различают виды источников права [79, с. 37–45]:

· по форме выраженности:1) идеальные (идеологические) источники права — правовые теории всех уровней, правосознание, правовая идеология; 2) материальные — материальные условия жизни общества, система объективных потребностей общественного развития, т.н. базисные отношения, которые объективно вызвали появление права как регулятора общественных отношений; 3) формальные (формально-юридические) — формы права; писанные и неписаные источники права;

· по юридической значимости (не по юридической силе!): 1) основные, регламентирующие соответствующие общественные отношения в полном объеме; 2) дополнительные, уточняющие, конкретизирующие и дополняющие;

· по первенству источников: 1) первичные (самые ранние — обычай, нормативный договор и правовой прецедент); 2) вторичные;

· по юридическому объему применения: 1) главный источник; 2) основные источники; 3) дополнительные;

· по способу правотворчества: 1) принятые в результате прямого, аутентичного или делегированного правоустановления государством (нормативные правовые акты); 2) санкционированные (правовой обычай, правовая доктрина, принципы права); 3) создание нормативных договоров; 4) создание правовых прецедентов;

· по распространению в исторических и действующих правовых системах: 1) традиционные (встречаются во всех без исключения исторических и современных правовых семьях — правовой обычай, правовой прецедент, нормативный договор, доктрина, Священное писание и нормативный правовой акт); 2) нетрадиционные;

· в отношении к правой системе: 1) типичные (например, правовой прецедент для обычного права нетипичен); 2) нетипичные (правовое сознание для всех правовх систем).

Своеобразие источников сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь, а также известность научных школ, обосновывающих специфику этого вмешательства.

Форма права бывает:

1) внутренняя форма права — структура права, система элементов (система права: норма права группируются в институты права, а они — в отрасли права);

2) внешняя форма права — объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Назначение формы права состоит в следующем: 1) придать праву государственно-властный характер,   формальную определённость (обеспечивает реализацию принципа формального равенства — применение равной меры ко всем субъектам права), ясность, точность и недвусмысленность, тем самым препятствовать произвольному толкованию и применению юридических норм; 2) обеспечить стабильность, устойчивость права и, как следствие, предсказуемость, мир и порядок общественной жизни; 3) гарантировать определённость и чёткость правового положения субъектов права, упорядоченность деятельности государства, чтобы исключить произвол и злоупотребление властью; 4) сделать право доступным для восприятия, толкования и применения субъектами права и правоприменительными органами, а также доступным научному познанию и осмыслению; 5) служить средством упорядочения, организации содержания и совершенствования права.

Основные источники права.

Определение закрытого перечня источников права в силу отсутствия их легального закрепления и различных авторских подходов невозможно даже в рамках одной национальной правовой системы. Так, А.Ф. Вишневский, В.А. Кучинский и Н.А. Горбаток к числу источников права причисляют: нормативный правовой акт, правовой обычай, юридический прецедент, договор нормативного содержания, юридические доктрины и религиозные писания [15]. С.Г. Дробязко и В.С. Козлов среди источников прав называют [22, с. 211]: правовой обычай, нормативный акт государственного органа, судебный прецедент, нормативный договор, общие принципы права, идеи и доктрины, религиозные тексты.

В обобщенном виде о сновными источниками права мы считаем:

1) нормативный правовой акт — правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений (конституция, законы, подзаконные акты и т.п.);

2) правовой обычай — это исторически сложившееся неписанное правило поведения, санкционированное государством, вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям;

3) юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сипа нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел (распространен преимущественно в странах семьи общего права — Великобритании, США, Канаде и т.д.);

4) нормативный договор (договор нормативного содержания) — двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, содержащее нормы права (Федеративный договор Российской Федерации, коллективный договор);

5) юридическую науку (правовые доктрины и идеи);

6) общие принципы права. [58] Они выступают источниками права в Германии, Австрии, Греции, Испании и др. В Беларуси их регулятивная способность пока недооценена, и они не всеми признаны, как самостоятельный источник права. Так, Н.В. Сильченко рассматривает общие принципы как часть правовой доктрины [79, с. 21]. Особенность этого самостоятельного источника права заключается в том, что они хотя и были сформулированы в доктрине или законодательстве, нормативных договорах, но носят объективный характер, отражают объективные характеристики права в объективном смысле, соответствуют закономерностям его возникновения и развития;

7) религиозные тексты.

 Все правовые семьи так или иначе используют все виды источников права, перечень которых имеет тенденцию к расширению. Первое подтверждается следующими данными.

Соотношение источников права по правовым семьям примерно таково:

· источники права романо-германской правовой семьи: 70 % нормативный правовой акт, 15 % прецедент, 10 % правовой обычай, 5 % юридическая доктрина;

· источники англосаксонской правовой семьи: 50 % прецедент, 10 % правовой обычай, 40 % нормативный правовой акт;

· источники семьи обычного права (африканское право): 70 % правовой обычай, 15 % нормативный правовой акт, 15 % прецедент.

В составе мусульманского права выделяют две группы взаимосвязанных норм [80]:

1) юридические предписания Корана (основополагающие нормы) и сунны — собрание юридически значимых преданий о поступках, высказываниях и молчании пророка Мухаммеда;

2) нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников — единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов («иджма»), умозаключения по аналогии («кияс»).