Літеральні (письмові) договори

Письмовими контрактами називалися договори, які уклада­лися письмово (litterae — письмо): litteris fit obligatio — зобов'я­зання, що виникло шляхом запису, письма.

Письмові договори в Стародавньому Римі не мали поширення, оскільки писемність була доступна небагатьом. Найдавнішою фор­мою письмових договорів були записи в прибутково-видаткових книгах. Римляни взагалі відзначалися ретельністю ведення госпо­дарських справ. Записом до прибутково-видаткової книги і укла­дався письмовий контракт. В якому порядку здійснювалися такі записи, джерела відомостей не містять. Припускають, що креди­тор робив відповідний запис до своєї книги на сторінці «видатки» про видачу боржнику певної суми грошей. Боржник зобов'язаний був зробити такий запис у своїй книзі на сторінці «прибутки». За­писи робилися на основі досягнутої угоди, без якої договір немож­ливий. За літеральною формою могли укладатися будь-які догово­ри. За цією формою часто укладалась новація.

Проте записи у названі книги кредитора могли бути односторон­німи, без матеріальної підстави договору. Крім того, якщо він робив­ся на основі уже чинного договору, це не виключало подвійного стяг­нення з боржника. Недобросовісний кредитор у таких випадках міг вимагати сплати неіснуючого боргу або — на основі двох догово­рів — раніше укладеного і потім оформленого в прибутково-видат­ковій книзі. Одним словом, літеральний договір у формі запису в та­ких книгах не виключав зловживань з боку кредитора. Тому в кла­сичний період ця форма договору втрачає значення, поступившись більш простим і доступним формам літеральних контрактів.

Зазначені письмові контракти були подібні до позики і вважа­лися суто римським явищем. Зовсім інше значення мали письмові документи, що мали місце в цивільному обороті еллінів. Їхнє укла­дання було не простою фіксацією і формою встановлення зобов'я­зань, але й формою існування вимоги, зміст якої не стільки фіксу­вався, скільки втілювався у письмовому документі. Отже, втрата документа припиняла зобов'язання. Ці письмові документи за сво­їм змістом були подібні до стипуляції. Ще Гай писав: «Крім того, письмове зобов'язання виникає, очевидно, внаслідок боргових роз­писок, тобто, якщо хтось напише, що він повинен, або що він дає — звичайно так, щоб заради цього не виникла стипуляція. Даний вид зобов'язань не властивий іноземцям» (Гай, 3.134).

Ще в класичний період претори широко практикували застосу­вання боргових документів, запозичених у греків. Спочатку це був синграф — фіксований факт передачі кредитором певної суми грошей боржнику в письмовому документі. Синграф складався від імені третьої особи, підписувався боржником і свідками, присут­німи при цьому. Проте процедура його складання була обтяжли­вою і заформалізованою: вимагалась присутність свідків, сторони змушені були викладати їм зміст договору, що не завжди відпо­відало їхнім інтересам. Тому в період абсолютної монархії сингра-фи поступово втрачають своє значення, а римляни приходять до висновку, що такий документ може складати сам боржник і без свідків. Так виникає нова форма літерального контракту — хірограф — боргова розписка, яка складалася від імені першої особи — боржника — і ним підписувалася.

Нові форми літеральних контрактів також не гарантували доб­росовісності кредиторів. Внаслідок соціально-економічної залеж­ності від кредиторів часто укладалися договори без фактичної пе­редачі грошей боржнику, а зобов'язання при цьому мало усі наслідки, що з нього випливали. Боржник зобов'язаний був спла­чувати борг, якого насправді не було.

 

Реальні контракти

До цієї групи контрактів римське приватне право відносило чо­тири контракти: позику (mutuum), позичку (commodatum), схов (depositum), заставу (pignus).

Нагадаємо, що реальні контракти набували юридичної чинності в момент фактичної передачі речі, без якої договору взагалі не ви­никало. Предметом останнього була саме передача речей однією особою іншій. Матеріальною підставою могло бути різне: позика, тимчасове користування, застава. Зрозуміло, як і в усіх договорах, фактичній передачі передувала усна угода сторін про укладення договору, але без фактичної передачі така угода юридичних на­слідків не породжувала. Отже, для виникнення реального догово­ру вимагалося вчинити дві дії в сукупності — досягти угоди і пере­дати річ. Здійснення якоїсь однієї з них до виникнення договору не призводило. Перелік реальних контрактів був вичерпним і не міг бути змінений угодою сторін.

Позика (mutuum) — найдавніший вид реальних договорів, які були різновидністю кредиту. Кредиторами за цим договором, при­родно, були люди заможні. Боржниками, навпаки, майже завжди виступали представники найбідніших верств вільного населення. Це накладало своєрідний відбиток на договір.

Договір позики (mutuum) — це реальний контракт, за яким одна сторона — позикодавець передає іншій стороні — позичаль­нику суму грошей або яку-небудь кількість родових речей у влас­ність. Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцю таку ж суму грошей або таку ж кількість родових речей за закінченням строку договору.

Наведений договір є порівняно пізньою формою позики, якій пе­редували більш ранні — нексум (nexum) і стипуляція. Юридична природа нексуму в історії римського права не розкрита. Проте відомо, що він був занадто обтяжений формальностями. Розвиток обороту вимагав більш простої форми позики, якою і став nexum.

Предметом договору позики були гроші або інші речі, що визна­чалися родовими ознаками (зерно, вино, масло тощо), які назива­лися валютою позики. Оскільки ці речі споживні, поверненню під­лягали не ті самі, що передавалися у позику, а інші, такі самі, тієї ж кількості і якості. Іншого уявити не можна, бо за договором по­зики боржник одержував речі для того, щоб ними скористатися, спожити, витратити, розпорядитися, а не для тимчасового корис­тування. Отже, предметом договору позики були речі взаємоза­мінні, що вимірювалися числом, вагою або іншою мірою. Речі, що складали предмет даного договору, переходили у власність борж­ника, він ставав їх необмеженим власником і розпорядником. Адже гроші позичають для того, щоб ними можна було розпоряди­тися. А це доступно тільки власнику. Тому договір позики перед­бачав перехід речей у власність боржника, що породжувало ще одну його особливість — оскільки боржник ставав власником по­зичених речей, то за загальним правилом він ніс ризик їх випадко­вої загибелі, тобто збитки від загибелі предмета договору лягали на боржника, якщо загибель речей наставала навіть без його вини.

Договір позики — суто односторонній. За ним кредитор-позикодавець має тільки право (вимагати повернення боргу), не несучи ніяких обов'язків, а боржник-позичальник несе тільки обов'язок (повернути борг), не маючи жодних прав.

Визначення строку в договорі не обов'язкове — він може бути зазначений, але може бути і не визначений. Якщо договір позики строковий (тобто визначено строк його виконання), боржник зобо­в'язаний повернути борг за закінченням строку, а якщо безстро­ковий (без визначення строку виконання) — за першою вимогою кредитора.

Договір позики може бути оплатним і безоплатним контрак­том, тобто позика могла бути процентною або безпроцентною. Якщо за передані в позику гроші боржник повинен сплачувати проценти, — це оплатний договір. Виплата процентів у договорі позики— необов'язкова умова. Мали місце й безпроцентні, тобто безоплатні, позики. В процентній позиці їх розмір був різний — від 1 % на місяць до 6—8 % на рік. Нарахування процентів на проценти не допускалось.

Договір позики був не тільки правовим засобом кредитування незаможного вільного населення рабовласницького Риму, а часто слугував надійним способом ще більшого поневолення економічно незалежних верств. Як відомо, договір позики оформлявся борго­вою розпискою — хірографом. Траплялось так, що боржник, видав­ши кредитору розписку в одержанні позики, насправді грошей не одержував. Наявність розписки у кредитора полегшувала його становище. Хірограф засвідчував акт укладення договору. Борж­нику ж довести безвалютність позики було не просто. Мабуть, такі випадки мали місце часто, що призводило до небажаних конфлік­тів серед незаможних, які часто були боржниками. Власті Риму змушені були вжити певних заходів проти масового зловживання кредиторів. Постало питання про надання боржнику правових за­собів захисту проти безпідставних вимог. У разі, коли кредитор, маючи на руках боргову розписку, закладав позов до боржника про повернення грошей, яких насправді йому не давав, почали да­вати exceptio doli — заперечення проти позову. Воно полягало в тому, що боржник, спираючись на безвалютність позики, ствер­джував надмірну недобросовісність кредитора, його dolus. Пізніше він міг, не чекаючи закладання позову кредитора, сам порушити позов про повернення розписки на підставі її безвалютності. З цією метою боржнику почали надавати так званий кондикційний позов про витребування з відповідача безпідставного збага­чення, одержаного за рахунок боржника.

Проте все це виявилося малоефективним. Боржник, по суті, був позбавлений можливості довести безвалютність позики, якщо роз­писка була у кредитора, що зводило нанівець захист проти його свавілля. Приблизно в III ст. н. е. становище певною мірою полег­шилось тим, що тягар доведення (onus probandi) був переданий кредитору: при закладанні позову кредитора до боржника про по­вернення боргу останній заявляв заперечення проти його позову на підставі безвалютності позики (exceptio doli). Кредитор зобов'я­заний був довести обґрунтованість своїх вимог, тобто факт плате­жу валюти.

Поворот у правозахисній практиці рабовласницького Риму мож­на пояснити тільки одним: свавілля кредиторів у витребуванні безвалютних позик досягло таких меж, що викликало серйозне занепокоєння за правопорядок в країні. Слід було запобігти небажа­ним конфліктам з населенням запровадженням вимушеного захо­ду — перенесенням тягаря доведення вимог на кредитора, що з правового боку було логічним.

Сенатус-консульт Македонія заборонив укладати договори пози­ки підвладним у зв'язку з надзвичайною подією. Якийсь Мацедо уклав договір позики з лихварем, розраховуючи на швидку смерть батька, після якої він стане спадкоємцем і з одержаної спадщини зможе повернути борг. Оскільки смерть батька довго не наставала, Мацедо вирішив його убити, аби прискорити одержання спадщини.

Це викликало обурення сенаторів, які й прийняли зазначений сенатус-консульт, аби усунути з розуму підвладних навіть думку про можливість укладання ними договору позики. Сенату - консульт визнавав укладений підвладним договір позики за неодмін­ної умови: він укладений зі згоди або з відома домовладики. Якщо такої згоди або схвалення домовладики не було, договір втрачав позовний захист.

Слід пам'ятати: реальний характер названого договору зо­всім не означав, що для його укладення не потрібна попередня угода.

Вона не має істотного значення для виникнення зобов'язання, але без угоди останнє виникнути не може. Нема згоди — немає до­говору.

Позика є однією з норм кредитування. На думку Павла, кредити відрізняються від позики як рід від виду. Родове поняття кредиту має місце не тільки при позиці грошей чи інших родових речей. Своєрідною формою кредиту є передача в тимчасове користуван­ня індивідуально визначених речей. Гай під кредитом розумів не тільки грошову суму, яку ми даємо, щоб встановити боргові відно­сини, а й будь-яку, яка робиться предметом зобов'язання без умо­ви. Тому і та грошова сума, яка передається шляхом стипуляції в певний строк, належить сюди ж, бо відомо, що вона буде боргом, хоча б її зажадали після строку (Гай, 3.134).

Однією з найдавніших форм позики був нексум (nexum), відо­мий ще до Законів XII таблиць. Джерела визначають нексум як правочин, що укладався у формі особливого ритуалу з допомогою куска міді і терезів. За старих часів дану мідь зважували на тере­зах і таким чином визначали вартість речі, яку кредитор переда­вав боржнику в особливо урочистій формі. Точна формула нексуму до нас не дійшла. За джерелами, вона була приблизно такою: «Сто асів, які даю я тобі в цій урочистій формі за допомогою міді і терезів, ти повинен через рік мені повернути».

Якщо боржник своєчасно виконував своє зобов'язання, то здійс­нювали протилежний акт для його погашення: вчинювали той же ритуал з проголошенням зворотної формули, про що нам повідом­ляє Гай: «Присутні при цьому ритуалі не менше п'яти свідків і вагар. Потім той, хто звільняється від боргу, повинен проголосити та­кі слова: «Оскільки мені присудили дати тобі стільки-то тисяч, то я, заради цього, проголошую себе вільним від тебе шляхом цього мідного металу і терезів, оскільки я сплатив тобі ці гроші, перші й останні, відповідно до обов'язкового Закону (XII таблиць)». Потім він торкався монетою до терезів і передавав її до рук того, ким звільнявся, ніби в сплату» (Гай, 3.174).

Зобов'язання, що виникали з правочину нексум, позначалися особливо суворими наслідками.

Морська позика. У практиці морської торгівлі вже в давні часи виникла своєрідна позика — морська, за якою грошова сума або інші родові речі могли бути об'єктом особливої кредитної угоди. Остання була своєрідним товариством для досягнення спільної ко­мерційної мети. Договір укладався таким чином: позичені гроші пересилалися в порт призначення для закупівлі там товару, щоб вивезти в порт, звідки вийшло судно. Передбачалося, що на одер­жані в позику гроші боржник-покупець зможе вигідно укласти торговельний контракт (закупити товар), а, повернувшись додому, вигідно його продати і одержаний прибуток поділити з кредито­ром. Проте контрактний ризик з моменту виходу корабля в море переходив на кредитора і лежав на ньому, поки боржник не допус­кав прострочки.

У цьому договорі зобов'язання боржника ставилося в залеж­ність від вдалого надходження грошей у заморський порт (порт призначення).

Пізніше морська позика здійснювалася також для закупівлі то­вару на вивіз. У такому разі зобов'язання боржника ставилося в залежність від доставки товару в порт, визначений договором. На­решті, дана позика почала поширюватися на ремонт кораблів або видачу винагороди команді з умовою, що гроші будуть повернуті в разі прибуття корабля в порт призначення. Рейс корабля визначав­ся точно, і в разі його самовільної зміни кредитор звільнявся від ризику за свій капітал. Подібне застереження стосувалося як мар­шруту корабля, так і часу здійснення рейсу. З цього випливало, що кредитор ніс тільки морський ризик: неспроможність боржника чи команди, а також псування товару його не стосувалися. Внаслідок великого ризику, який лежав на кредиторові, розмір процентів у таких угодах міг перевищувати встановлений максимум. Проте Юстиніан обмежив його розмір 12%.

Морська позика в тому вигляді, як вона існувала в римському праві, в наступних системах не знайшла застосування.

Договір позички (commodatum) в Римі був різновидом найму речей, а сучасний договір позички є різновидом позики, кредиту. Цю відмінність варто мати на увазі при розгляді договору позички за римським приватним правом.

Договір позички (commodatum) — реальний контракт, в якому одна сторона (комодант) передає іншій особі (комодантарію) ін­дивідуально визначену річ у тимчасове і безоплатне користуван­ня. За закінченням строку договору позичальник (комодантарій) зобов'язується повернути тy ж саму річ повністю збереженою.

Як видно з наведеного визначення, предметом договору позички може бути тільки індивідуально визначена річ —• конкретний кінь, раб тощо. Оскільки із закінченням строку користування повернен­ню підлягає та ж сама річ, яка була передана позичальнику, то, зрозуміло, що вона не може бути споживною і замінною. Спірним було питання, чи може бути предметом договору нерухома річ (на­приклад, земля). Джерела містять різні відомості щодо цього — одні вважали, що нерухомі речі також можуть бути предметом до­говору позички, інші схилялись до протилежної думки.

За договором позички річ передавалася в тимчасове і безоплат­не користування, тобто за користування річчю позичальник не зо­бов'язаний яким-небудь чином винагороджувати позичкодавця. Ця особливість договору відрізняла його від інших подібних, на­приклад, договору найму речей. Вона ж зумовлює інші специфічні його риси. Оскільки за договором позичальник одержує право бе­зоплатного користування чужою річчю, це покладає на нього обо­в'язок проявляти до неї особливу увагу і обережність. Він несе від­повідальність за будь-яку вину. Якщо пошкодження або загибель речі настали не тільки з умислу або за грубої необережності, але й за легковажності, то він зобов'язаний відшкодувати заподіяні зби­тки. Позичальник зобов'язаний ставитися до останньої уважно, берегти її ретельно, користуватися належним чином, відповідно до господарського призначення речі, проявляти піклування доброго господаря. Адже він одержав її в безоплатне користування.

Якщо пошкодження або загибель речі сталися без вини пози­чальника, тобто випадково, він звільнявся від відповідальності. Оскільки в договорі позички річ передається в тимчасове користу­вання, а не у власність, право власності залишається в позичкодав­ця, отже, він несе і ризик випадкової загибелі речі.

Договір позички не є суто одностороннім як позика. Він може бу­ти одностороннім (частіше) і може — двостороннім (хоча й рідше).

Права і обов'язки позичкодавця. Основне право позичкодавця — вимагати повернення своєї речі після закінчення строку договору. Крім того, він має право вимагати відшкодування збитків, заподія­них речі з вини позичальника. Договір позички приносить вигоду тільки одній стороні — позичальнику. Позичкодавець виявляє пев­не добродіяння, люб'язність позичальнику. Цей договір зумовлю­ється не господарською потребою позичкодавця, не якою-небудь його необхідністю, а, навпаки, бажанням надати допомогу, зробити добро іншому. Тому позичкодавець, надаючи таку люб'язність, сам визначає і межі доброї волі, тобто межі своїх обов'язків. Проте, вступивши в зобов'язання, він певним чином пов'язує себе і не мо­же вимагати повернення речі раніше визначеного строку. Межами цієї люб'язності визначаються й обов'язки позичкодавця, які мо­жуть виникнути, але можуть і не виникнути. Якщо люб'язність справжня, то, природно, річ, що надається, має бути справною, при­датною для користування. В такому випадку у нього ніяких обов'яз­ків не виникає. Проте, якщо надана в тимчасове користування річ виявиться несправною, що може заподіяти або заподіяло збитки позичальнику, то в позичкодавця виникає обов'язок відшкодувати заподіяну шкоду (Д. 13.6.17.3). Наприклад, позичкодавець передав у тимчасове користування хворого коня, який заразив і коня пози­чальника, внаслідок цього коні загинули. В такому разі позичкода­вець зобов'язаний відшкодувати заподіяні позичальнику наданням хворого коня збитки.

Права і обов'язки позичальника. В кожному договорі праву од­нієї сторони відповідають обов'язки другої (кореспондує відповід­ний обов'язок). Тому, можна сказати, що в договорі позички права і обов'язки позичальника обумовлені правами і обов'язками позичко­давця. Наприклад, праву позичкодавця вимагати повернення речі кореспондує обов'язок позичальника повернути її. Це його основний обов'язок. Крім того, позичальник повинен дбайливо ставитись до одержаної речі і відшкодувати заподіяну його виною шкоду.

Право у позичальника може виникнути, але його може і не бути. Якщо позичкодавець передав у користування справну річ, то в пози­чальника ніякого права не виникає. Це суто односторонній договір.

Якщо з вини позичкодавця в користування передано несправну річ, то в позичальника виникає право вимагати відшкодування запо­діяної шкоди. В такому разі договір буде двостороннім. Неважко по­мітити, що права і обов'язки сторін у договорі не еквівалентні. Обо­в'язок позичальника може настати тільки випадково, частіше його може і не бути. Отже, основний тягар лежить на позичкодавцеві.

Договір позички не можна розглядати як форму добродіяння, що надається заможними рабовласниками щодо незаможних клієнтів. Відсутність близької господарської мети в позичкодавця — ще не свідчення його благородної безкорисливості, прагнення надати допомогу ближньому. Останнє також можливе, але частіше зу­стрічалися договори, які мали своєю метою корисливі цілі.

Різновидом договору позички був так званий прекарій (ргесаrium), за яким багаті рабовласники передавали якісь речі зі свого майна в користування незаможним наближеним з метою забезпе­чити їм підтримку на виборах чи в інших політичних акціях. Від­різнявся прекарій від позички тільки тим, що за договором позич­ки річ передавалася на певний визначений або невизначений строк, а за прекарієм — до вимоги. Ульпіан писав: «Прекарій є на­дання в користування за проханням особи на такий строк, на який вважає можливим власник речі» (Д. 43.26.1). Він був правовою формою політичного тиску і економічного поневолення незамож­них верств вільного населення багатими і знатними римлянами.

Прекарій — особливий вид відносин. Позичка і прекарій мають спільні характерні риси, які роблять ці два види відносин подібни­ми. В той же час між ними є принципові відмінності.

Спільне між зазначеними інститутами полягає в тому, що обид­ва вони мають за мету надання майнових благ в користування од­нією особою іншій. Спільне і в тому, що це робиться безоплатно. Безоплатність цих інститутів є характерною рисою, що відрізняє їх від інших подібних договорів (наприклад, від найму речей).

Відмінність між ними полягає в тому, що надання майна в безо­платне користування за прекарієм є до вимоги, а за позичкою мо­же бути до вимоги і може бути укладений договір на певний строк.

Прекарист завжди залежний від власника майна, переданого в прекарій. Ця залежність виявлялася в тому, що власник міг витре­бувати майно від прекариста в будь-який час, а останній зобов'я­заний негайно виконати дану вимогу. Більше того, угода, за якою не допускалося витребування майна від прекариста, вважалася недій­сною. В джерелах є свідчення, за яким, на думку Цельса, надання майна в прекарне володіння не може бути обумовлене на шкоду його власнику. Наприклад: сторони домовилися, що прекарист мо­же користуватися зазначеним майном протягом певного строку, а згодом власник зажадав його повернення раніше обумовленого строку, то прекарист не може заперечувати проти нього наявністю угоди. Цельс вважав, що не має сили угода, за якою можна було б користуватися чужою річчю проти волі власника (Д. 43.26.12 рг).

Прекарні відносини не мали договірної природи. Вони виникали за одностороннім волевиявленням, і тому власник в будь-який час міг змінювати свої рішення. Це вважалося настільки характерним для даних відносин, що коли вони супроводжувалися угодою про повернення, то не визнавалися прекарними.

Оскільки прекарні відносини за юридичною природою не були договірними, то у власника майна не виникало відповідних дого­вірних прав. Він міг притягти до відповідальності прекариста за псування чи знищення майна лише за наявності з його боку злого наміру. Проте власник мав право вимагати повернення майна, якщо буде встановлено прекарне володіння ним. В той же час пре­карист наділявся правом фактичного володільця — мав право на захист названого володіння як фактичний володілець.

Згодом прекарні відносини все більше набували характеру до­говірних. Передусім у зазначених відносинах груба необережність поширювалася і на прекариста — він став відповідати не тільки за злий умисел, а й за грубу необережність (culpa lata). На прекарис­та поширилась також відповідальність за прострочення, тобто на нього переносилась відповідальність за випадкове псування і зни­щення майна з моменту настання прострочення. Якщо на вимогу власника прекарист не повернув майно, він вважався таким, що володіє чужим майном безпідставно.

Уже в праві Юстиніана для захисту прав власника майна, що передавалося в прекарне володіння, надавався не тільки претор­ський інтердикт, а й спеціальний позов.

І все ж, незважаючи на таке зближення позички і прекарія, останній так і не перетворився на договір. Прекарні відносини за­лишалися такими, що породжувалися не договором, а односторон­нім волевиявленням. У цьому плані відносини прекарія істотно відрізнялися від договору позички.

Прекарій як своєрідний інститут права на чужу річ все ж не на­лежав до прав на чужі речі. Основною відмінністю між цими інсти­тутами було те, що прекарні відносини могли бути припинені в будь-який час на вимогу власника майна. Право на чужу річ не могло бути припинено за одностороннім волевиявленням власника.

Позичка і позика. Ці реальні контракти мають багато спільного, але містять також принципові відмінності, помітні з такої порівняль­ної таблиці:

 

Позика Позичка

Предмет договору — речі родові Предмет — речі індивідуально

Речі передаються у власність позичальника визначені

Ризик випадкової загибелі речі Речі передаються в

несе позичальник тимчасове користування

Позичальник зобов'язаний повернути Ризик випадкової загибелі

таку ж кількість подібних речей, речі несе позичкодавець

але не тих самих Позичальник зобов'язаний повернути

ту ж саму річ і в такому ж стані

 

Позика — договір суто Позичка може бути

Односторонній односторонньою і двосторонньою

Позика може бути оплатним Позичка — завжди

і безоплатним договором безоплатний договір

 

Договір схову (поклажі, зберігання, схоронення — depositum) — поширений реальний контракт, ретельно розроблений римськими юристами, відшліфований преторською і судовою практикою.

Договір схову або поклажі (depositum) — реальний контракт, за яким одна сторона — поклажодавець (депонент) передає іншій стороні — хранителю (депозитарію) індивідуально визначену річ на схов, зберігання.

Якихось особливих вимог до суб'єктів договору схову не пред'яв­лялось. Сторонами в ньому могли бути звичайні право- і дієздатні особи. Проте стародавній договір схову характеризувався тим, що предмет поклажі переходив у власність хранителя. Тому останній добирався особливо уважно, як правило, серед друзів. Високі ви­моги пред'являлися до хранителя і в розвиненому римському пра­ві, наприклад, при ненормальній поклажі. Поклажодавцем могла бути будь-яка особа, в тому числі і невласник, тобто на схов можна було передавати як власні, так і чужі речі.

За загальним правилом предметом договору були індивідуально визначені речі. Проте допускалися договори, за якими на зберіган­ня передавалися речі, що визначалися родовими ознаками (зерно, гроші тощо).

Права і обов'язки сторін. Договір схову був безоплатним, що накладало певний відбиток на права і обов'язки сторін. Основне право поклажодавця полягало у вимозі повернути за закінченням строку річ у повному збереженні з усіма прирощеннями. Йому ж належить право вимагати відшкодування збитків, заподіяних речі. Проте, оскільки схов завжди укладався в інтересах поклажодав­ця, хранитель відповідав тільки за умисел і грубу необережність. За шкоду, заподіяну речі з його вини у формі легкої необережнос­ті, хранитель відповідальності не ніс.

Так само як і в договорі позички, обов'язок у поклажодавця мо­же виникнути, але його може і не бути. Він виникає і покладається на поклажодавця у випадку, коли було передано на схов річ, що заподіяла шкоду майну хранителя (наприклад, хворий кінь зара­зив коня хранителя). Тоді поклажодавець зобов'язаний відшкодувати заподіяні збитки. Крім того, якщо схов вимагав від хранителя певних витрат, поклажодавець зобов'язаний також їх відшкоду­вати. Проте обов'язки поклажодавця мають випадковий характер.

Права хранителя не еквівалентні його обов'язкам. Вони значно вужчі і при цьому можуть бути, але їх може і не бути (право вима­гати вішкодування заподіяної хранителю шкоди і витрат, яких мог­ло і не бути). Основний обов'язок хранителя — дбайливо і надійно зберігати передану йому річ. Користуватися нею він не має права, бо є тільки держателем, але не володільцем і зобов'язаний по за­кінченні строку схову повернути ту ж річ і в такому ж стані.

Хранитель повинен здійснювати зберігання особисто. Тільки у виняткових випадках він може передати схов іншим особам, але під особисту відповідальність.

Договір схову може бути укладений на визначений і на невизначений строки.

Різновиди договору схову. Договір схову застосовувався широко і це викликало множинність його форми стосовно різних обставин. У деяких випадках обмеження відповідальності хранителя не від­повідало інтересам поклажодавця (наприклад, на зберігання пере­давалася дуже цінна річ). Поклажодавець хотів надійнішого схову, більшої впевненості у поверненні речі назад із закінченням строку зберігання. В такому разі сторони могли укласти договір на платне зберігання, яке встановлювало суворішу відповідальність (в тому числі і за легковажність), але це вже був інший договір.

У деяких випадках договір схову доводилось укладати за яки­хось незвичайних обставин (наприклад, при пожежі, землетрусі, повені тощо). Укладаючи договір у нормальних умовах, поклажода­вець мав можливість обрати надійного хранителя, як правило, дру­га або родича, договір був безоплатним. Брати на себе зберігання чужої речі погоджувалися лише особи, які знаходилися в близьких стосунках з поклажодавцем, друзі, що користувалися його довірою. Якщо ж за таких обставин хранитель все ж допускав необачність у зберіганні, що призводило до пошкодження або загибелі речі, в цьо­му був винен і сам поклажодавець, який припустився помилки, необачності у доборі хранителя і вже тому поділяв його вину. В екс­тремальних умовах поклажодавець позбавлений можливості сво­боди вибору. Укладений у таких умовах договір почали називати нещасною поклажею або тужливою поклажею — depositum mise-rabile. Преторська практика виділила такі договори в окрему групу і встановила підвищену відповідальність хранителя за цілісність речі (в подвійному розмірі). До цієї групи належали договори, укла­дені при бунтах, пожежах, землетрусах тощо.

Ще одну різновидність поклажі становила незвичайна, ненор­мальна поклажа — depositum irregulare. Предметом звичайного договору схову, як відомо, були індивідуально визначені речі. Але інколи виникала необхідність передати на схов речі, які визнача­лися родовими ознаками (наприклад, гроші, зерно). Якщо родові речі при цьому були яким-небудь чином індивідуалізовані (наприк­лад, гроші передані в шкатулці, зерно — в мішках), то це був зви­чайний договір схову, якщо ні — depositum irregulare. В такому разі речі поклажодавця переходили у власність хранителя, який за закінченням строку договору був зобов'язаний повернути не ті самі речі, а таку ж кількість таких же родових речей. Названий договір подібний до договору позики, але відрізнявся каузою. У до­говорі позики мета — задовольнити потреби позичальника, у дого­ворі схову — поклажодавця.

Секвестр, або секвестрація, — особливий вид поклажі. Своєрід­ною його формою була секвестрація, яка полягала в тому, що кіль­ка осіб передають річ на зберігання з умовою, щоб вона була пове­рнута тому чи іншому з них в залежності від обставин, що можуть виникнути в майбутньому. Необхідність укладання такої угоди зу­мовлювалася обставинами, що могли виникнути (наприклад, між співвласниками з приводу речі (майна), на яке вони мали право спільної власності). До вирішення спору в суді вони могли переда­ти річ (майно) на зберігання третій особі на умовах секвестру. На користь кого з них буде вирішено спір, тому і буде передана річ (майно) секвестрарієм. Відомий юрист Павло так визначав сек­вестр: «... як секвестр передається на схов (зберігання) річ кілько­ма особами солідарно для зберігання і повернення на певних умо­вах» (Д. 16.3.6).

Найпоширенішим видом секвестру була передача на зберігання речі, про яку відбувався спір (наприклад, процес про право влас­ності). Для забезпечення виконання судового рішення спірна річ передавалася на схов третій особі з умовою, що вона буде видана тій особі, яка судом визнана власником речі. Визначний юрист Флорентин писав: «Хоча передача на схов здійснюється як кілько­ма, так і однією особою, проте при секвестрі можуть передати на схов тільки кілька осіб, оскільки секвестр має місце тоді, коли яка-небудь річ виявляється спірною; тому в такому разі кожний окремо розглядається як такий, що здав річ в цілому; інша справа, якщо на схов передають кілька осіб спільну річ» (Д. 16.3.17 рг).

Секвестру може бути надано право не тільки зберігати річ (май­но), а й управляти ним. У такому разі секвестр виступає і як хра-нитель, і як повірений. Поки річ (майно) знаходиться на зберіганні у секвестра, він виступає як фактичний її володілець, тобто має право на захист зазначеної речі (майна) від посягань будь-яких третіх осіб.

Секвестр виникає на підставі договору або рішення суду. До реальних договорів належав також фідуційний договір (fidu-сіа). Його особливістю було те, що укладався з метою перенесення певного права від однієї особи до іншої, але договірні відносини між ними спиралися на особливу довіру один до одного, на совіс­ність, тобто bona fide, вищого рівня.

Римське право знало два види фідуційних угод: перший — з другом, довіреною особою; інший — з кредитором. Першим офор­млялися договори схову (поклажі), позички, доручення та подібні. Другий — давня форма застави. Сам договір укладався у формі манципації або цесії.

Фідуційний договір полягав у тому, що боржник за договором позики на вимогу кредитора передавав йому певну річ (майно) як спосіб забезпечення виконання договору. Річ, що передавалася як застава, переходила у власність кредитора, але з умовою, що при виконанні договору позики боржником кредитор зобов'язаний по­вернути предмет застави. Проте обов'язок кредитора не мав пра­вового значення, юридичної сили, а тільки моральну. Цей обов'я­зок грунтувався лише на довірі боржника до кредитора, був роз­рахований на його порядність, чесність і добру совість (bona fides).

Таким чином, виникало два види договірних відносин: один ос­новний (наприклад, позика) і другий — фідуційний договір. В пер­шому позикодавець був кредитором за основним зобов'язанням, а позичальник — боржником. За фідуційним — кредитор (за пози­кою) ставав боржником (він зобов'язаний був за умови виконання основного договору повернути предмет застави), а боржник за ос­новним договором ставав кредитором за фідуційним — в нього ви­никало право вимоги. З давніх часів фідуційні відносини захища­лися спеціальним позовом з фідуції.

Фідуційний договір — один з варіантів угоди, якою встановлю­валася відповідальність у формі переходу до кредитора певної ре­чі боржника. Після відміни нексум став самостійним договором. Завершує перелік реальних контрактів договір ручної застави (pignus datum), який ще називається закладом. Він полягав у тому, що боржник за основним зобов'язанням передавав кредитору пев­ну річ (майно) у володіння. Істотна відмінність між фідуційним договором і договором закладу виявлялася в тому, що за першим договором річ (майно) передавалася кредитору у власність, а за другим — лише у володіння. Це означало, що при виконанні боржником свого основного зобов'язання він мав право вимагати від кредитора тієї речі (майна), яку він передав йому як заставу (пред­мет застави).

Договір закладу як фідуційний договір також виконував допо­міжну роль шляхом забезпечення виконання якогось основного до­говору. Предметом закладу були рухомі і неспоживні речі. Але ха­рактерною рисою даного договору було те, що предмет застави обов'язково передавався кредитору за основним зобов'язанням у володіння. За цим договором також складалися відносини, коли кредитор за основним зобов'язанням при закладі ставав боржни­ком, а боржник за основним зобов'язанням — кредитором за дого­вором закладу.

Заставодержець не мав права користуватися предметом заста­ви. Якщо ж боржник за основним зобов'язанням (заставодав<