Романо-германская (континентальная) семья права (или профессорское право)

В состав данной семьи входят национальные системы, возникшие в континентальной Европе на основе соединения римских, канонических, и местных традиций (Франция, Германия, Испания, Швеция и др.). Все эти страны в той или иной мере реципировали, т.е. взяли за основу римское право, но не конкретные нормы, а его принципы. Если взять за основу форму права, то внешний вид этой семьи будет таков.

Основные особенности романо-германской системы. Основным источником права (формой права) является нормативный акт, он занимает не менее 70% среди других форм права. Используется и юридический прецедент (когда закон не ясен, противоречив), но не более чем на 15%. Не отбрасываются и обычаи, хотя они считаются устаревшим источником права. По сравнению с другими семьями здесь широко используется юридическая доктрина. Поэтому эту семью права называют еще профессорским правом. Ученые активно помогают юрисдикционным органам в процессе разрешения сложных дел. По своему содержанию национальные системы этой группы логичны и доктринальны. Ученые привлекаются не только для разрешения сложных дел или дел, по которым отсутствуют законоположения, но и к работе над законопроектами наряду с представителями государственных органов, инициаторами издания того или иного нормативного акта. О том, что ученые создают понятийный аппарат для законодательства, и говорить не приходится.

По структуре континентальное право делится на отрасли, а те, в свою очередь, на подотрасли и институты. Рассматривая конкретный случай, правоприменитель должен прежде всего решить, к какой отрасли права относится дело, а потом в ее составе искать соответствующую норму права.

Право стран данной правовой семьи хорошо систематизировано. Старые, сложившиеся отрасли права подвергаются кодификации, т.е. глубокой переработке, в результате которой создается органичный акт, обычно называемый кодексом. Между нормативными актами существует иерархическая зависимость, смысл которой сводится к следующему: нормативный акт, принятый вышестоящим органом, имеет преимущество перед нормативным актом, принятым органом нижестоящим в государственной иерархии, и в случае противоречия между ними отменяет положения акта нижестоящего. Существует иерархия и между источниками права: законодательные акты имеют преимущество перед всеми другими формами права (прецедентом, обычаем). Все это говорит о том, что в этих странах в правовом регулировании велика роль государства.

Материальное право важнее процессуального, призванного обслуживать его применение. Это означает, что если отсутствуют доказательства по делу, нельзя отказать в принятии его к рассмотрению. Однако если в процессе рассмотрения дела доказательства не будут в наличии, дело будет проиграно. Такое правило отчасти существует потому, что в странах этой системы используется инквизиционный процесс, когда суд является активным субъектом в процессе, и сам принимает меры по сбору доказательств. В гражданском процессе, конечно, велика роль состязательности, но и здесь суд может быть очень активным. Иерархична и судебная система в этих странах (местные суды, апелляционные, кассационные, высшие). За всеми судами контроль ведет министерство юстиции.

Англо-саксонское право (семья общего права, прецедентное право, судейское право)

В состав англо-саксонской семьи права ВХОДЯТ Великобритания и страны, которые исторически входили в Британскую колониальную систему (США, Австралия, Канада и др.). Англо-саксонское право развивалось не учеными-юристами, а юристами-практиками по ходу рассмотрения ими конкретных правовых казусов. Основным источником права является прецедент. На сегодня он составляет около 50%, но ранее этот процент был гораздо выше. Законы (статуты) все больше используются в правом регулировании. Их доля уже составляет около 40%. Если в Европе право рассматривают как совокупность предусмотренных законом правил, то для англичанина право — это в основном то, к чему приведет судебное рассмотрение. Более того, закон не считается таковым до тех пор, пока судебная практика его не апробирует и пока не накопится опыт его применения. Используются и обычаи, но их значение второстепенное. Юридическую доктрину в Великобритании недооценивают, так как английское право обязано больше судьям, чем ученым.

Прецедентной семье права свойственна прагматичность. Это означает, что любое дело должно быть доведено до конца, даже если нормы закона нет.Казуистичность английского права связана с тем, что прецеденты создаются применительно к конкретному случаю. Принцип разрешения дела формулируется после описания всех признаков дела и исследования всех доказательств. Другой судья, прежде чем применить этот принцип, должен сравнить рассматриваемую ситуацию с той, которая описывается в прецедентном решении. Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает ли его ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья может прецедент отбросить. Отсутствие выраженной системы правовых норм — отличительная черта. Это относится не только к прецедентам, которые создавались по мере необходимости, но и к статутам, поскольку законы формировались под воздействием судебной практики, системностью не отличающейся. Здесь нет деления права на отрасли. Правда, имеет место такое понятие, как институты права. Вопрос о том, к какой отрасли права относится тот или иной казус, поставит в тупик любого английского юриста. Однако систематизацию в виде сборников, обзоров судебной практики отрицать не стоит. Прецедентное право, естественно, не приемлет деления права на частное и публичное.

Между прецедентами нет никакой иерархии. Они фактически главенствуют над законами в том смысле, что закон, не получивший судейского толкования, т.е. «не обросший» или не опосредованный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Таковым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного случая. Все это означает, что государство выполняет минимальную роль в правотворчестве. Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, имеет приоритет перед материальным. Это результат жесткого правила: «любое дело должно получить разрешение». Если нет материальной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ничто не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и отличаться развернутым анализом доказательств.

Процесс рассмотрения дел состязательный. Это касается как гражданского, так и уголовного процесса. Для результатов рассмотрения дела вина особого значения не имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению того, имел ли место в действительности сам факт (преступления, причинения ущерба). Может быть, поэтому в англо-саксонской семье права распространены договоры о вине (мы не можем доказать факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов).

Мусульманская семья права

В эту группу входят страны арабского Востока и некоторые африканские страны (например, Нигерия). Мусульманское право — это система норм, выражающих в религиозной форме волю религиозной знати. Ислам исходит из того, что право пришло от Аллаха, который открыл его через своего пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому им надо руководствоваться, а не создавать его под влиянием изменяющихся условий социальной жизни.

Эта семья права имеет откровенно религиозное содержание. Основным источником права является Коран, представляющий собой 4000 коротких фрагментов среди которых встречаются и правовые строфы (их около 250, в том числе 70 по вопросам гражданского права, 30 — уголовного права, 15 — уголовного процесса, 70 — по вопросам правового положения личности мужчины). Коран органически дополняется Сунной (правила, записанные учениками Мухаммеда), в которой выделяется раздел Иджма, где содержатся правовые нормы, введенные богословами и юристами путем толкования правовых строф Корана и Сунны. Вот почему современный судья ищет правовые основания для дела не в Коране и Сунне, а в Иджме и обращается не к Корану, а ссылается на автора, авторитет которого общепризнан. Основная задача мусульманского права — сохранить связь между законодательством (читай: государством) и Кораном (Аллахом). Таким образом, труды ученых (богословов и юристов), зафиксированные в Иджме, а также в учебниках, имеют обязательную силу и защищаются судами. Различить, где религиозная, а где юридическая доктрина, весьма трудно. Скорей всего, мусульманское право представляет собой религиозно-юридические комментарии.

Европейцы пытались помочь арабам в правовом урегулировании жизни. Удалось сделать многое: были созданы законы и даже некоторые кодексы. Такие вопросы, как, например, управление государством, использование государственных финансов, наказаний за преступления, получили отражение в нормативных актах (удельный вес которых около 30%). Сейчас процесс создания законодательных норм набирает силу. При этом идет ориентация на опыт европейцев. Однако в сфере мусульманского права прочно остались:? вопросы правового положения личности;? семейные вопросы;? наследование.Небольшое количество уголовных и гражданских вопросов получили урегулирование с помощью прецедентов. Однако их удельный вес составляет не более 10%. Обычаи применяются, если они не противоречат религиозным нормам и если религиозные нормы не регулируют ситуацию.

Таким образом, постепенно идет сужение применения религиозных норм. Сейчас уже можно говорить о существовании в этих странах двух независимых систем права: светской и мусульманской. Процесс формирования светского законодательства, по мнению теологов ислама, не подрывает его основы. Большое значение в этом отношении имеют два постулата? если законы противоречат исламскому праву, вся ответственность за это ложится на органы государства (мусульманина упрекнуть не в чем);? верующие согласно Корану должны соблюдать законы, поскольку сам Коран предписывает им подчиняться властям.

Мусульманскому праву характерна достаточная степень казуистичности. Она задана религиозными источниками, в которых содержатся конкретные правоположения. В мусульманском праве нет четкости и строгости формулировок, даже если они употребляются. Например, непонятно, когда мужчина имеет преимущество перед женщиной: при входе в автобус, при покупке товаров. В религиозных источниках нет структурированности и системности. Применительно к мусульманскому праву невозможно вести речь о четком выделении отраслей права. В параллельной светской системе права деление на отрасли все же просматривается. Выделяют уголовное, гражданское, судебное право, а также властное право — государственное и административное. Но и в светской системе права отсутствует понятие о частном и публичном праве.

Мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом отсутствуют какие-либо кассационные и надзорные инстанции, не считая главы государства. Однако во многих странах стали создавать многоступенчатую систему судов. Первая страна, которая совершила прорыв в этом отношении,— Турция. По ее пути движутся Египет, Сирия и др. Самым стойким приверженцем норм мусульманского права является Иран.