Нормативные акты, регулирующие меры по противодействию манипулированию рынком

 

• УК РФ

• КоАП РФ

• Закон об инсайде

• Закон о РЦБ

• Приказ ФСФР от 12.07.2012 № 12–61/пз-н «Об утверждении Методических рекомендаций по установлению критериев существенного отклонения цены на иностранную валюту»

• Приказ ФСФР № 11–55/пз-н, ЦБ РФ № 374-П от 27.10.2011 «Об утверждении Положения о порядке проведения Федеральной службой по финансовым рынкам совместно с Центральным банком Российской Федерации проверок соблюдения требований законодательства о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком»

• Приказ ФСФР от 21.01.2011 № 11-2/пз-н «Об утверждении Положения о порядке и условиях поддержания цен, спроса, предложения или объема торгов финансовым инструментом, иностранной валютой и (или) товаром и Изменений в Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденное Приказом ФСФР от 24.08.2006 № 06–95/пз-н».

 

 

4. Конфликт интересов [610]

 

Понятие

 

В настоящее время активно обсуждаются различные аспекты формирования и совершенствования нормативной базы рынка ценных бумаг для создания в Москве международного финансового центра. Предлагается целый ряд нововведений, целью которых должно стать привлечение денежных ресурсов на российский финансовый рынок. Для этого, в частности, необходимо обеспечить более высокий уровень защиты прав инвестора на финансовом рынке.

Одним из рисков для инвестора является ситуация, в которой профучастник, оказывающий услуги инвестору, действует в условиях конфликта интересов, часто не в интересах своего клиента.

 

Пример 1. Конфликт интересов клиента и компании, входящей в одну группу с управляющим

В июле 2008 г. негосударственный пенсионный фонд заключил договор доверительного управления имуществом фонда с управляющей компанией «Центавр». Фонд перечислил компании денежные средства в сумме 4 млрд руб. В октябре 2008 г. УК «Центавр» приобрела у инвестиционной компании «Центавр» облигации ЗАО «Уникальная компания» на общую номинальную сумму 100 млн руб. по цене, составляющей 33 % от номинальной стоимости облигаций. При этом ЗАО «Уникальная компания» с сентября 2008 г. полностью перестала платить по своим денежным обязательствам (как по облигациям, так и по кредитам). Обесцененные облигации поступили в собственность фонда, а денежные средства – в инвестиционную компанию «Центавр».

Таким образом, ИК «Центавр» получила 33 млн руб., а негосударственному пенсионному фонду благодаря УК «Центавр» достались полностью обесценившиеся облигации на сумму 100 млн руб. и множество проблем, связанных с этими ценными бумагами.

Пример 2. Конфликт интересов нескольких клиентов одного профессионального участника рынка ценных бумаг

В апреле 2010 г. Комиссия США по ценным бумагам и биржам (The United States Securities and Exchange Commission; SEC) подала в суд на американский банк Goldman Sachs, обвинив его в мошенничестве с ценными бумагами. В центре внимания регулятора оказались производные ценные бумаги под названием Abacus 2007-AC1, структурированные банком и проданные нескольким инвесторам, в частности немецкому банку IKB Deutsche Industriebank и голландскому ABN AMRO. Ценные бумаги были обеспечены пулом ипотечных бумаг категории subprime и выведены на рынок именно в тот момент, когда американский сектор subprime-ипотеки начал подавать первые признаки неминуемого обвала. В результате через восемь месяцев после продажи Abacus инвесторам данный актив практически полностью обесценился: 99 % бумаг, входивших в ипотечный пул, столкнулись с понижением рейтинга. Инвесторы потеряли на вложениях в Abacus около 1 млрд долл. США.

SEC обвинила Goldman Sachs и одного из его вице-президентов в том, что они намеренно скрыли от инвесторов информацию о конфликте интересов, лежащем в основе «токсичного» дериватива. По данным SEC, при реализации проекта Goldman Sachs действовал в интересах фонда Paulson & Co., о чем умолчал в проспекте эмиссии. Рисковые ценные бумаги были проданы другим клиентам Goldman Sachs.

Таким образом, в результате некоторых допущений со стороны профессионального участника финансового рынка Paulson & Co. смог избежать значительных финансовых потерь и избавиться от рискованных активов, в то время как клиенты, приобретшие эти ценные бумаги, понесли значительные убытки[611]. Goldman Sachs, вероятно, получил вознаграждение от всех клиентов.

 

Закон о РЦБ[612]устанавливает, что:

• в случае если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации;

• в случае если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

При этом в законах, регулирующих рынок ценных бумаг, легальное определение понятия «конфликт интересов» отсутствует.

Данное понятие встречается в других законах, а также в подзаконных нормативных актах. Статья 36.24 Закона о НПФ определяет конфликт интересов как наличие у должностных лиц и их близких родственников прав, предоставляющих возможность получения указанными лицами лично либо через юридического или фактического представителя материальной и личной выгоды в результате использования ими служебных полномочий в части, касающейся инвестирования средств пенсионных накоплений, или информации об инвестировании средств пенсионных накоплений, ставшей им известной или имеющейся в их распоряжении в связи с осуществлением должностными лицами профессиональной деятельности, связанной с формированием и инвестированием средств пенсионных накоплений[613].

Согласно тому же Закону меры по недопущению возникновения конфликта интересов в отношении должностных лиц субъектов и иных участников отношений по инвестированию средств пенсионных накоплений устанавливаются в кодексах профессиональной этики соответствующих организаций. Кодексы профессиональной этики управляющих компаний должны отвечать положениям Федерального закона от 24.07.2002 № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» и принимаются на основе типового кодекса профессиональной этики, утверждаемого Правительством Российской Федерации[614].

Закон об ИФ[615]установил, что управляющая компания вправе осуществлять инвестирование собственных средств, совершать сделки по передаче имущества в пользование, а также оказывать консультационные услуги в области инвестиций при соблюдении требований нормативных правовых актов ФСФР по предупреждению конфликта интересов.

На уровне подзаконных нормативных актов выделим Инструкцию ЦБ РФ от 02.07.1997 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации»[616], которая определила понятие «конфликт интересов». Под конфликтом интересов для целей этой Инструкции, регулирующей осуществление доверительного управления кредитными организациями, признается конфликт между интересами учредителя управления и доверительного управляющего или его служащих, возникающий в кредитной организации, создавшей общий фонд банковского управления, при проведении операций доверительного управления, банковских операций и других сделок. Данная Инструкция распространялась и на доверительное управление ценными бумагами, которое осуществляется кредитными организациями.

Рассматриваемое понятие есть в Постановлении Правительства[617], которым установлено правило о немедленном уведомлении продавца находящихся в государственной или муниципальной собственности акций в случае возникновения у брокера конфликта интересов. В данном случае под конфликтом интересов понимается заинтересованность брокера в продаже акций, принадлежащих ему на праве собственности, либо наличие обязательств перед клиентами по их покупке (во избежание двойного представительства) или продаже (исключение приоритета клиентов перед продавцом государственных акций).

Таким образом, приходится констатировать, что единое понятие о конфликте интересов для рынка ценных бумаг в законодательстве отсутствует.

ФКЦБ в 1998 г. постаралась восполнить данный пробел[618]. Она установила, что под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора, и клиента профучастника, в результате которого действия (бездействие) профессионального участника рынка ценных бумаг и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента[619].

Кроме того, ФКЦБ установила, что в целях предотвращения конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и уменьшения его негативных последствий профучастник обязан соблюдать принцип приоритета интересов клиента перед собственными интересами.

Если мы попробуем применить понятие «конфликт интересов», определенное ФКЦБ, получится, что в примере 1 с УК «Центавр» конфликт интересов отсутствует, в отношении примера 2 с банком Goldman Sachs для установления наличия конфликта интересов необходимо будет выяснять дополнительные обстоятельства.

Определение, предложенное ФКЦБ, исходит из факта свершившегося причинения убытков либо их причинения в тот момент, когда соответствующие отношения между профучастником и клиентом расцениваются в качестве конфликта интересов. Иными словами, регулирующий орган настаивает на ретроспективном анализе, а не перспективном, что не может не усложнить процедуры предотвращения конфликта интересов.

Кроме того, Закон о РЦБ указывает на недопустимость конфликта интересов разных клиентов одного управляющего, в то время как ФКЦБ такой конфликт игнорирует (а он имеет принципиальное значение!).

 

Пример 3. Конфликт интересов нескольких клиентов одного профучастника

Управляющая компания «Надежный траст» оказывала услуги по доверительному управлению двум крупным клиентам – ООО «Любимый клиент» и НПФ «Обычный фонд старости». Осенью 2008 г. в период острого кризиса УК «Надежный траст» стала продавать надежные бумаги из портфеля фонда, а на полученные средства приобретать из портфеля ООО «Любимый клиент» облигации, которые вызывали подозрения в платежеспособности. В результате в 2009 г. в портфеле ООО «Любимый клиент» оказались деньги, а в портфеле фонда – дефолтные облигации.

 

С точки зрения здравого смысла налицо конфликт интересов, но с точки зрения нормативных актов управляющий действовал в рамках предоставленных ему полномочий и не допустил конфликта интересов.

 

Сегменты

 

Определение конфликта интересов, установленное ФКЦБ, дано для предотвращения такового именно на рынке ценных бумаг, а распространение действия данного документа на рынок ПФИ выглядит сомнительным, так как ценные бумаги и ПФИ – совершенно разные объекты гражданских прав.

 

Основные правила

 

Законодатель не установил основное правило в отношении конфликта интересов, что в принципе неудивительно, так как у самого законодателя нет четкой позиции относительно того, что же является конфликтом интересов.

Обобщая разрозненные положения, с некоторыми допущениями, можно сформулировать общие правила следующим образом.

1. Профучастник должен отслеживать ситуации возникновения конфликта интересов. Для этого ему необходимо создать соответствующую систему внутреннего контроля.

2. Профучастник должен стараться избегать ситуации возникновения конфликта интересов.

3. В случае возникновения конфликта интересов профучастник обязан уведомить клиента о возникшем конфликте интересов.

4. В случае возникновения конфликта интересов самого профучастника и интересов его клиента приоритет должен отдаваться интересам клиента.

5. В случае, если конфликт интересов профучастника и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения профучастником соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, профучастник обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

6. В случае, если конфликт интересов разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

 

Меры по противодействию

 

Некоторые профучастники должны разрабатывать внутренние нормативные акты в целях противодействия возникновению конфликта интересов.

Например, кодексы профессиональной этики брокера, управляющей компании, специализированного депозитария и НПФ должны содержать ряд правил, направленных на предотвращение конфликта интересов.

 

Кроме того, контролер при осуществлении своей деятельности выполняет следующие функции[620]:

• контролирует путем проведения проверок соблюдение профессиональным участником требований законодательства Российской Федерации о рынке ценных бумаг, в том числе нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, законодательства Российской Федерации о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг, и внутренних документов профессионального участника, в том числе:

• соблюдение мер, направленных на предотвращение конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а при наличии конфликта интересов – соблюдение приоритета интересов клиента (за исключением организаций, осуществляющих деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг).

Контролер проводит проверки и представляет руководителю профучастника, а также совету директоров (наблюдательному совету) отчет о проделанной работе за квартал, который должен содержать обобщенные сведения о проведенных за квартал проверках, выявленных при их проведении нарушениях требований законодательства Российской Федерации, в том числе нормативных правовых актов ФСФР, и внутренних документов профучастника, причинах допущения выявленных нарушений; о реализации мер, направленных на предотвращение конфликта интересов и мер по снижению рисков, связанных с профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг.

Работники профучастника обязаны оказывать контролеру, сотрудникам подразделения внутреннего контроля, а также специальному должностному лицу и ответственному должностному лицу содействие в реализации ими функций, в том числе уведомляют контролера о возникшем (возможном) конфликте интересов, а также об участии в сделках профессионального участника, в совершении которых они могут быть признаны заинтересованными лицами в соответствии с законодательством Российской Федерации.

 

Контроль

 

Законодательство не вменяет ФСФР в обязанность отслеживать у эмитентов и профучастников конфликты интересов, которые могут причинить ущерб инвесторам и клиентам. Практический опыт работы с финансовыми институтами подсказывает, что при проверках профучастников ФСФР не уделяло большого внимания таким возможностям. При этом отметим, что имеют место случаи, когда ФСФР применяла некоторые меры к профучастникам по случаям, вызывающим подозрение в злоупотреблениях, связанных с конфликтом интересов.

 

Так, в марте 2011 г. ФСФР запретила УК «Тройка Диалог» вкладывать средства клиентов, находящиеся в доверительном управлении, в фонды Troika Russia Fund Inc и Troika Russia Fund L. P. Это было вызвано претензиями нескольких физических лиц – клиентов УК «Тройка Диалог», средства которых были инвестированы через аффилированные лица управляющей компании. Результатом такого управления стали значительные убытки клиентов. ФСФР получила от Федеральной антимонопольной службы сведения об аффилированности УК «Тройка Диалог» и Troika Russia Fund. Представители «Тройки Диалог» отрицали данные факты.

Контроль на уровне СРО

 

Представляется, что в настоящее время наиболее удачный подход к борьбе с конфликтом интересов реализован НАУФОР. НАУФОР разработала и утвердила обязательные для исполнения ее членами правила профессиональной этики[621]. Данные правила устанавливают следующие важные обязанности для профучастников – членов ассоциации:

• избегать любого конфликта интересов, а если это невозможно – обеспечить раскрытие информации клиенту, кроме того, не допускать недобросовестного соблюдения и удовлетворения собственных интересов за счет ущемления прав и законных интересов клиента;

• осуществлять раскрытие клиенту информации о своем правовом статусе, имущественном положении и об операциях с ценными бумагами в случаях и в порядке, установленных федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или документами НАУФОР;

• в соответствии с требованиями документов НАУФОР уведомлять своего клиента о наличии аффилированности или о наличии отношений, позволяющих другим лицам определять или влиять на решения, принимаемые данным управляющим;

• при наличии конфликта интересов предпринять все возможные и необходимые разумные действия по обеспечению интересов клиента и информированию последнего о характере и объеме интереса управляющего.

Нарушение указанных правил может привести к исключению члена-нарушителя из состава данной СРО. Исключение из членов СРО может явиться основанием для аннулирования лицензии профучастника[622].

СРО НАУФОР проводит проверки своих членов и периодически выявляет ситуации с конфликтом интересов. По результатам проверки СРО представляет своему члену требование об исправлении нарушений. Как правило, профучастники исправляют допущенные нарушения.

 

 

Превентивные меры

 

Нормативно установленные меры предотвращения возникновения конфликта интересов ограничиваются подзаконными актами по отдельным сферам профдеятельности.

Превентивные меры предусмотрены и на уровне СРО. Правилами профессиональной этики, утвержденными СРО НАУФОР, устанавливаются следующие обязанности члена СРО:

• уведомить клиента о случае возникновения конфликта интересов, а также о характере и объеме такого интереса;

• предпринимать все необходимые и разумные меры для разрешения конфликта интересов в пользу клиента.