Генеральные соглашения и ликвидационный неттинг

 

Ликвидационный неттинг в отношениях из генерального договора является методом определения размера обязательств, применяемым при досрочном прекращении операций вследствие нарушения обязательств, банкротства или иного основания, предусмотренного договором. Механизм ликвидационного неттинга запускается в случае, если одна из сторон воспользовалась своим правом досрочного прекращения обязательств.

Проведение ликвидационного неттинга включает в себя следующие этапы:

• прекращение обязательств на определяемую в соответствии с генеральным соглашением дату;

• расчет суммы обязательства;

• сальдирование сумм;

• по необходимости привлечение кредитной поддержки.

До недавнего времени при досрочном прекращении обязательств по основанию банкротства контрагента существовала опасность квалификации судом неттинга в качестве зачета. Согласно Закону о банкротстве в ходе каждой из процедур банкротства не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований[721]. Действия должника по исполнению обязательства зачетом могут быть признаны недействительными[722].

На данный момент Закон о банкротстве определяет, что обязательства из договоров, заключенных на основании генерального соглашения, прекращаются в порядке, предусмотренном этим соглашением. При этом указывается, что соглашение должно соответствовать одновременно:

• требованиям Закона о РЦБ;

• правилам организованных торгов;

• правилам клиринга.

Как договоры репо, так и договоры, являющиеся ПФИ, заключаемые на основе генерального соглашения, должны быть заключены не ранее даты:

• назначения временной администрации;

• принятия судом решения о введении одной из процедур банкротства (de facto наблюдения);

• отзыва лицензии на осуществление банковских операций.

Важным требованием к договору, заключаемому на основе генерального соглашения, является указание на то, что одной из сторон (выгодоприобретателем) договора является:

• российское юридическое лицо;

• Банк России;

• иностранное юридическое лицо с местом учреждения в государствах, с уполномоченными органами которого ЦБ РФ (ФСФР) заключило соглашение по порядку взаимодействия, а также в государствах, являющихся членами ОЭСР, ФАТФ, Манивэл, наблюдателями ФАТФ;

• центральный банк иностранного государства, иностранное государство, субъект иностранного федеративного государства, административно-территориальное образование иностранного государства из перечня государств, указанных в предыдущем пункте;

• международная финансовая организация;

• Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования;

• владельцы инвестиционных паев ПИФов.

Кроме того, запись о заключении каждого договора репо или каждого дериватива должна быть внесена в реестр, ведение которого осуществляется СРО РЦБ, клиринговой организацией или фондовой биржей. Порядок ведения данного реестра регулируется подзаконными актами ФСФР[723].

Порядок прекращения обязательств в генеральном соглашении должен предусматривать:

• прекращение обязательств по всем договорам, заключенным в соответствии с соглашением;

• прекращение обязательств на дату, определенную в соответствии с соглашением, либо на дату, предшествующую принятию судом решения о признании должника банкротом, а для кредитной организации отзыву лицензии на осуществление банковских операций. В соответствии с российской стандартной документацией обязательства сторон по всем срочным сделкам прекращаются автоматически в рабочий день, непосредственно предшествующий дню наступления банкротства[724];

• нетто-обязательство не должно включать в себя возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустоек. Представители ISDA обоснованно обращают внимание на недостаточную конкретизацию данного пункта, который не позволяет сделать вывод о допустимости включения в нетто-обязательство процентов, начисляемых на неуплаченные суммы, затрат на финансирование и расходов, связанных с прекращением сделки[725].

На данный момент кредиторы по нетто-обязательству являются кредиторами третьей очереди наряду с иными «непривилегированными» кредиторами[726].

 

6.4. Типовые договоры, не предусматривающие заключение отдельных сделок

 

Наряду с генеральными соглашениями, которые могут в принципе не содержать существенных условий заключаемых на финансовом рынке договоров и потому требуют дополнительного согласования договоров-приложений, существуют типовые договоры иного вида.

Типовые договоры, которые не предусматривают заключение отдельных сделок, также направлены на установление долгосрочных экономических связей между контрагентами, но осуществляемые ими финансовые операции немногочисленны и могут быть урегулированы в рамках одного договора. Множественность финансовых операций прослеживается только при заключении сделок одной из сторон такого типового договора с третьим лицом в пользу другой стороны типового договора.

Исходя из вышесказанного к рассматриваемому виду типовых договоров можно отнести договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом, типовые договоры по брокерской или депозитарной деятельности, типовой договор по доверительному управлению. Формы последних трех типовых договоров устанавливаются СРО РЦБ, в частности НАУФОР[727], но с их наличием либо отсутствием законодательство не связывает специальных правовых последствий. Подобные типовые договоры стандартизируют практику отношений с клиентами, которые благодаря данному обстоятельству закономерно ожидают предоставления сходных услуг от различных профессиональных участников рынка ценных бумаг. Предметом переговоров зачастую становятся только количественные показатели объекта договора, размер вознаграждения, частные аспекты порядка исполнения распоряжений клиента.