Тема 11. Загальні положення про договірні зобов’язання у міжнародному приватному праві

 

Питання для обговорення

 

1. Загальна характеристика договірного регулювання у приватноправових відносинах, ускладнених іноземним елементом:

1.1. місце договору у міжнародному приватному праві;

1.2. критерії міжнародності договору;

1.3. поняття та правова природа договору у міжнародному приватному праві;

1.4. класифікація договорів з іноземним елементом.

2. Особливості договорів у міжнародному приватному праві, що пов’язані із їх міжнародним характером. Специфічні умови, що традиційно складають зміст договорів міжнародного характеру.

3. Форма, порядок укладання, облік (реєстрація) договорів у міжнародному приватному праві.

4. Правове регулювання договорів, що знаходяться у правовому полі декількох правопорядків:

4.1. особливості;

4.2. джерела;

4.3. співвідношення матеріального та колізійного методів.

5. Колізійні питання договорів міжнародного характеру:

5.1. поняття зобов’язального статуту;

5.2. принцип автономії волі сторін (lex voluntatis);

5.3. закон країни продавця (lex venditoris);

5.4. закон найбільш тісного зв’язку (the proper law of the contract);

5.5. інші колізійні прив’язки.

6. Специфіка регламентації договірних зобов’язань у міжнародному комерційному обороті. Недержавне регулювання міжнародних комерційних договорів:

6.1. lex mercatoria;

6.2. Принципи міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА);

6.3. звичаї міжнародної торгівлі.

 

Нормативні акти

 

Конституція України від 28 червня 1996 року. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141; з наступними змінами і доповненнями.

Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 40–44. – Ст. 356; з наступними змінами і доповненнями.

Господарський кодекс України від 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 18. – Ст. 144; з наступними змінами і доповненнями.

Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року // Відомості Верховної Ради України. – 2005. – № 32. – Ст. 422; з наступними змінами і доповненнями.

Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 pоку // Відомості Верховної Ради України. – 2008. – № 23. – Ст. 21; з наступними змінами і доповненнями.

Закон України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах» від 15.вересня 1995 року // Відомості Верховної Ради України. – 1995. – № 32. – Ст. 255; з наступними змінами і доповненнями.

Закон України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23 вересня 1994 року // Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 40. – Ст.364; з наступними змінами і доповненнями..

Закон України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 23 грудня 1998 року // Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 5-6. – Ст. 44; з наступними змінами і доповненнями.

Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15–93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» // Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 17. – Ст.184; з наступними змінами і доповненнями..

Указ Президента України від 4.10.1994 року № 566 «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб’єкти підприємницької діяльності України». // Урядовий кур’єр. – 1994. – № 154-155.

Указ Президента України від 4.10.1994 року № 567/94 «Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів» // Урядовий кур’єр. – 1994. – № 154-155.

Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 1997 р. № 112 // Урядовий кур’єр. – 1997. – № 31-32.

Постанова Кабінету Міністрів Україну і Національний банку України від 21.06.1995 року № 444 «Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті» // Зібрання постанов Уряду України. – 1995. – № 9 –. Ст. 243.

Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6.09.2001 року № 201. // Офіційний вісник України. – 2001. – № 39 –. Ст. 1784.

Принципи міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА).

Інкотермс 2000. Міжнародні правила тлумачення торговельних термінів.

 

Література

Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3–х т. Том 2. Особенная часть: Учебник. – 2–е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2002.

Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. – М.: «Статут», 2002.

Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте (2-й завод). – М.: «Статут», 2004. – 511 с.

Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. – М.: Междунар. отношения, 1990.

Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983.

Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. М. 1994.

Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. д–ра юр. наук Ю.М. Юмашева. – М.: Междунар. отношения, 2003.

Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). М., 1972.

Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975.

Международное частное право: Учебник / Л.П. Ануфриева, К.А. Бякешев, Г.К. Дмитриева и др.; Отв. ред. Г.К. Дмитриева. – 2–е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд–во Проспект, 2004.

Мережко А.А. Договор в частном праве. – К.: Юстиниан, 2004.

Мусин В.А. Международные торговые контракты. – Л: Изд–во ЛГУ, 1986.

Поздняков В.С., Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений по внешней торговле. Ч. 1. М., 1985.

Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР. Ч. 2 / Под ред. В.С. Позднякова. М., 1986.

Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998.

Скаридов А.С. Международное частное право: Учеб. пособие. – СПб: Изд–во Михайлова В.А., – 1998.

Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право: Підручник. – 4–те вид., переробл. і доп. – К.: Атіка, 2009. – 500 с.

Фолсом Р.Х., Гордон М.У., Спангол Дж. А. Международные сделки. – М.: Логос, 1996.

Шмитхофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993.

 

Методичні вказівки

 

Предметом міжнародного приватного права, що відображено і у самій назві відповідної галузі, охоплюються відносини приватноправового характеру, ускладнені іноземним елементом. Сприйнявши відомий ще з часів Ульпіана поділ на ius publicum та ius privatum, можна стверджувати, що приватна сфера у багатьох випадках опосередковується саме договірним регулюванням. Звідси стає очевидною і роль договірних зобов’язань у міжнародному приватному праві. Так само як договір посідає чільне місце у «внутрішньому» цивільному, сімейному та трудовому праві, а часто й у цивільному та господарському процесі, він аналогічно виступає зосередженням відповідних відносин із іноземним елементом. Причому договірна регламентація не втрачає свого значення при застосуванні як колізійного, так і матеріально-правового методів міжнародного приватного права. У наш час, з його глобалізаційними тенденціями, інтенсифікацією товарообміну, поглибленням зв’язків між громадянами та юридичними особами різних країн, саме договір виявився адекватною відповіддю на вимоги сьогодення.

До розуміння правової природи договору у міжнародному приватному праві варто підходити шляхом декількох наближень. По-перше, в основі названого поняття лежить відома багатьом правопорядкам конструкція договору, із якої, незважаючи на теоретичні суперечки щодо неї у національних доктринах та неузгодженості її легальних дефініцій у законодавствах різних країн, може бути виведений певний субстрат змісту, що є загальноусталеним і прийнятним для універсального застосування на міжнародному рівні. Таке спрощене для цілей практики розуміння знайшло своє відображення у багатьох уніфікованих джерелах міжнародного приватного права. Відповідно, сам термін «договір» розглядається як омонім, що позначає: а) елемент системи класифікації юридичних фактів (двосторонній чи багатосторонній правочин, що є підставою виникнення договірного правовідношення), b) саме договірне зобов’язальне правовідношення (договірне зобов’язання), а також у багатьох випадках с) засіб фіксації та матеріальний вираз домовленості сторін (один чи декілька документів). У міжнародному приватному праві залишаються актуальними класифікації договорів на односторонні та двосторонні, відплатні (мінові й ризикові) та безвідплатні, консенсуальні та реальні, речові й зобов’язальні, абстрактні та каузальні, основні та додаткові, договори, укладені під умовою (скасувальною чи відкладальною) та без такої, договори на користь контрагентів і договори на користь третіх осіб, основні та попередні договори тощо. Особливого значення у міжнародному приватному праві набуває розподіл договорів на комерційні (підприємницькі) та споживацькі, кожен із яких отримує все більш диференційоване правове регулювання. Будучи загальним поняттям, договір охоплює численні договірні моделі (як поіменовані, так і непоіменовані у різних національних законодавствах), що розрізняються за своїм змістом (предметом договору) і відображають усю розмаїту палітру приватних правовідносин транскордонного характеру: від побутових до суто господарських. Проте для того, щоб розкрити поняття договору у міжнародному приватному праві, немає потреби входити у розгляд особливостей змісту окремих договірних видів, оскільки він відповідає усталеним у більшості правових систем підходам до своїх «внутрішніх» договорів. Лише окремі юридичні конструкції носять переважно міжнародний характер.

Для договорів у міжнародному приватному праві найбільш визначальною юридичною ознакою є їх міжнародний характер, тобто наявність у договірному правовідношенні специфічного іноземного елементу. Саме через останній виникає потреба у спеціальній правовій регламентації (зокрема, щодо вибору права, що підлягає застосуванню), яка в свою чергу обумовлює необхідність виокремлення відповідного інституту у міжнародному приватному праві. Тому другим, і вирішальним, наближенням до розуміння сутності розглядуваних договорів є визначення інтегруючого чинника для об’єднання усіх їх різнорідних за своїм предметом видів у єдину групу, тобто встановлення критерію міжнародності. За усталеного у радянській доктрині підходу, який і понині має застосування в українському законодавстві, ключовими для цього є а) наявність іноземних суб’єктів (сторонами договору мають бути особи різної національної (державної) належності), а також b) особливий зміст договору, яким є експортно–імпортні операції у їх широкому розумінні. Окрім зазначених, виділялися й інші критерії для визнання договору міжнародним. Водночас у багатьох правопорядках та уніфікованих джерелах міжнародного приватного права перевага все більше віддається такому критерію, як знаходження комерційних підприємств контрагентів за договором у різних країнах. Причому під «комерційним підприємством» розуміється не суб’єкт права, а місце здійснення комерційної діяльності сторони (місце ведення бізнесу), що безпосередньо випливає із філологічного тлумаченням іншомовних відповідників наведеного терміну: «place of business» (англ.), «établissement» (фр.).

Визначення договору в міжнародному приватному праві у переважній більшості випадків будується за принципом «рід + найближчі видові ознаки» (родовим поняттям є «договір», а видовими ознаками – критерії міжнародності договору). На цей час легальна дефініція зовнішньоекономічного договору міститься у ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», проте вона не позбавлена окремих вад юридико-технічного та логіко-змістового характеру. Слід мати на увазі, що на позначення договору у міжнародному приватному праві використовуються різні терміни: «зовнішньоекономічні угоди (договори)», «зовнішньоторговельні угоди (договори)», «міжнародні комерційні (підприємницькі) договори» (в окремих джерелах замість терміну «договір» вживається «контракт», проте таке слововживання не несе окремого змістового навантаження). Аналіз наведених вище розбіжностей у понятійному апараті засвідчує наявність різного семантичного наповнення відповідних термінологічних одиниць. Певною мірою компромісним рішенням можуть бути такі позначення, як «договір міжнародного характеру» або просто «договір у міжнародному приватному праві». Також варто наголосити на недопустимості змішування договору як інституту міжнародного приватного права із міжнародним договором, що належить до царини міжнародного публічного права.

Пов’язаність договору з декількома правопорядками, його транскордонність дозволяють говорити про існування певного кола умов, що традиційно включаються до договорів міжнародного характеру і в той же час відсутні або мають інший зміст у «внутрішніх» договорах. Серед них можна назвати платіжні й валютні умови, умови про перехід ризиків, про перевезення і страхування, врегулювання митних (транзитних) питань, форс-мажорні застереження й умови про обрання компетентного правопорядку, арбітражні, антидемпінгові, реекспортні та інші захисні застереження тощо. Національні законодавства подекуди встановлюють спеціальні вимоги щодо форми та порядку підписання договорів міжнародного характеру, в окремих випадках передбачають необхідність їх реєстрації, отримання спеціальних дозволів (ліцензій) тощо (див., наприклад, статті 382, 383 Господарського кодексу України, ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

Міжнародний характер договорів у міжнародному приватному праві своє основне юридичне відображення знаходить в особливостях їх правового регулювання. В залежності від відповідного методу міжнародного приватного права (матеріально-правового чи колізійного) регулювання договірних відносин може здійснюватися за допомогою норм прямої дії, які забезпечують безпосередню регламентацію договірних правовідносин, чи за допомогою двоступеневого механізму, що складається із норм відсильного характеру, які лише дозволяють визначити те право, що буде застосовним до договору (колізійних норм), та із відповідних норм прямої дії, до яких відсилає колізійна норма. Правове регулювання договорів, які мають юридичний зв’язок із правопорядками декількох різних держав, характеризується складним поєднанням норм міжнародного та національного права, комплексним застосуванням норм різної галузевої належності у межах національного законодавства, а також активним використанням різного роду недержавних регуляторів.

Пряме регулювання договірних відносин міжнародного характеру передбачає безпосереднє застосування матеріальних норм міждержавних договорів з окремих питань міжнародного приватного права, а також опосередковану дію норм інших міжнародних договорів (зокрема, так званих товарних угод, торгових договорів, угод про торгове, науково-технічне та економічне співробітництво, угод про товарообіг та платежі).

В свою чергу колізійна регламентація питань договору у міжнародному приватному праві може здійснюватися як за допомогою міжнародних уніфікованих колізійних норм, так і колізійних норм конкретно взятого правопорядку. Проте попередньо перед вирішенням колізійного питання, варто визначитися із поняттям та сферою дії зобов’язального статуту. Зобов’язальний (договірний) статут – це право, що має застосовуватися до зобов’язань, які випливають з договорів. Він визначається прив’язкою відповідної колізійної норми. Основна складність полягає у визначенні меж застосування обраного за допомогою колізійної норми права, тобто у встановленні чіткого кола тих питань, пов’язаних із договором, які будуть регулюватися застосовним правом. Сфера дії зобов’язального статуту може імперативно встановлюватися у законодавстві, проте вона може залишитися і невизначеною. В останньому випадку вирішальну роль відіграють судова (арбітражна) практика та доктрина. За основу визначення меж застосування зобов’язального статуту може бути взятий головний елемент договірного зобов’язання – права та обов’язки сторін договору. Включення до зобов’язального статуту інших питань носить варіативний характер, водночас, у багатьох випадках ключову роль відіграє фактор пов’язаності конкретного питання із правами та обов’язками сторін за договором. Порівняно часто дія зобов’язального статуту охоплює питання дійсності договору, його тлумачення, виконання, припинення, передання вимоги та переведення боргу у зв’язку з договором, а також наслідків невиконання або неналежного виконання договору та його недійсності. Слід мати на увазі, що в окремих випадках (наприклад, щодо позовної давності) зобов’язальний статут може виступати як спеціальна прив’язка lex causa (тобто закон країни, що регулює сутність відношення).

Безпосередньо розглядаючи питання про визначення застосовуваного права, перш за все слід зупинитися на принципі автономії волі сторін (див. п. 5 ч. 1 ст. 1, ст. 1 Закону України «Про міжнароде приватне право», ч. 5 ст. 382 Господарського кодексу України). Закон, обраний сторонами (lex voluntatis або lex pro voluntate), передбачає, що сторони вправі підпорядкувати дію договору обраному ними компетентному правопорядку. Воля сторін до обрання права, що буде регулювати їх договірні взаємовідносини і застосовуватися ними самими, судовою установою чи іншими компетентними органами, може бути прямо висловлена сторонами (expresis verbis) у договорі (у застереженні про застосовуване право) чи в окремій угоді, а також може бути витлумачена правозастосовчим органом з огляду на зміст і характер договірного правовідношення та обставин, що його супроводжують. За загальним правилом, що діє у багатьох країнах, сторони не є обмеженими якимось виключним колом правопорядків, вибір права може бути зроблений як щодо договору в цілому, так і щодо його окремих частин (ч. 3 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право»), сторони вправі обрати право як під час укладання договору, так і у будь–який момент під час його дії, а згодом вони вправі на власний розсуд змінити обраний правопорядок. Проте, залежно від специфіки договору, що укладається сторонами, право останніх на обрання компетентного правопорядку може залежати від окремих обмежень. Lex voluntatis є первинним у вирішенні питання про визначення права, що регулюватиме договірні відносини, а усі інші колізійні прив’язки, а подекуди і матеріально правові норми міжнародних угод з міжнародного приватного права матимуть субсидіарне застосування лише за умови відсутності вибору сторін. Водночас, сутність принципу автономії волі сторін далеко не обмежується його розумінням як формули прикріплення, оскільки він уособлює у собі такі загальні засади приватного права, як свобода договору і вільне волевиявлення сторін. Автономія волі сторін є колізійною прив’язкою (за своїм призначенням) та вираженням основоположних засад міжнародного приватного права (за способом реалізації). Варто мати пам’ятати, що вибір права (а отже і реалізація автономії волі сторін) не здійснюється, якщо відсутній іноземний елемент у правовідносинах (ч. 6 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

В той же час, на практиці у багатьох випадках своє застосування мають інші колізійні правила. Серед них слід передусім зазначити про дещо консервативні (за стандартами світової практики) прив’язки lex venditoris та lex loci contractus. Закон продавця (сторони, яка здійснює виконання договору, що має вирішальне значення для його змісту) lex venditoris закріплений, у п. 1 ч. 1 ст. 44 Закону України «Про діяльність міжнародне приватне право», тоді як ч. 5 ст. 382 Господарського кодексу України говорить про закон місця укладення договору. Окремі договірні моделі передбачають застосування інших прив’язок. Окрім того, все більшого поширення у міжнародній практиці набуває принцип найбільш тісного зв’язку (the proper law of the contract), який бере своє коріння у англосаксонському інституті «презюмованої волі сторін». Яскравим свідченням цього процесу є зміст положень ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 14, ст. 15, ч.ч. 2, 3 ст. 32, ст. 60, ст. 66 Закону України «Про міжнародне приватне право». Дане колізійне правило стало відповіддю на пожвавлення міжнародного торгового (економічного) обороту, ускладнення договірних зв’язків та все більшу гнучкість використовуваних сторонами договірних моделей, які часто-густо не вписуються у прокрустове ложе раніше сформульованих колізійних принципів. The proper law of the contract забезпечує обрання найбільш адекватного правопорядку, який повною мірою відповідатиме сутності договору, його реальному характеру, конкретиці правовідносин між сторонами, на відміну від жорстких прив’язок, застосування яких в окремих випадках штучно прив’язує договір до певного матеріального права. Розглядуваний принцип часто не тільки коригує застосування інших колізійних правил, але в окремих випадках може виступати як обмежувач дії lex voluntatis.

Окрім розглянутих вище регуляторів договірних відносин міжнародного приватного права, увага має бути приділена і їх так званому недержавному регулюванню, яке за останні роки значно зміцнило свої позиції. Мова іде, перш за все, про особливу позадержавну нормативну систему транснаціонального комерційного права lex mercatoria, про звичаї міжнародної торгівлі, ділові узвичаєння, арбітражну практику, різні джерела неофіційної кодифікації (уніфікації) міжнародного торговельного обороту.

 

Завдання

Завдання № 1

Зробіть порівняльний аналіз термінів «зовнішньоекономічна угода (договір)», «зовнішньоторговельна угода (договір)», «міжнародний комерційний (підприємницький) договір». Вкажіть на спільне і відмінне у їх значенні. Який з них є, на Вашу думку, найбільш прийнятним?

 

Завдання № 2

Складіть письмово розгорнуте застереження у міжнародному комерційному договорі про обрання компетентного правопорядку та дайте відповіді на наступні запитання:

1) якими, на Вашу думку, чинниками мають керуватися сторони договору при обранні права, що має застосовуватися до їх договірних відносин?

2) чи обмежуються сторони у виборі компетентного правопорядку правом лише тих країн, до яких вони належать, і чи можуть вони обрати право третьої країни?

3) чи можуть сторони визначити право, що підлягає застосуванню до договору, вже після його укладення?

4) чи можуть сторони змінити раніше обраний правопорядок і, якщо так, чи матиме така зміна зворотну силу?

5) чи може компетентний правопорядок бути обраний лише щодо окремої частини договору і чи можуть різні частини договору регулюватися різним правом? Відповідь поясніть.

6) до яких аспектів договірних відносин застосовуватиметься право, обране контрагентами: порядок укладення договору, форма договору, дійсність договору, тлумачення договору, права та обов’язки сторін, виконання договору, забезпечення виконання договору, наслідки невиконання або неналежного виконання договору, припинення договору, наслідки недійсності договору, передання вимоги та переведення боргу у зв’язку з договором, процесуальний порядок розгляду спорів за договором?

 

Завдання № 3

Змоделюйте у схематичному відображенні найбільш оптимальний на Вашу думку правовий алгоритм (послідовність) визначення права, застосовуваного до договору.

 

Завдання № 4

До фахівця з питань міжнародного приватного права д–ра Германа фон Шльосера звернувся директор українського товариства з обмеженою відповідальністю «Манускрипт» пан Сердешний за правовим висновком. ТОВ «Манускрипт» уклало із компанією «Bribery limited», що є юридичною особою за законодавством Республіки Кіпр, договір довірчого управління майном. Відповідний договір не містив жодної вказівки про застосовне право, проте у п. 7.8 договору зазначалося: «Усі правовідносини, пов’язані із цим Договором, у тому числі його укладенням, зміною, припиненням та дійсністю, а також ті, що виникають в процесі виконання цього Договору, але не врегульовані ним, регламентуються ex aequo et bono». Пана Сердешного цікавить, що означає наведений пункт договору і якими нормами мають керуватися сторони у своїх договірних відносинах, але він не бажає звертатися за роз’ясненням до свого контрагента, оскільки вважає, що це негативно відобразиться на діловій репутації ТОВ «Манускрипт».