Тема 5. Загальні засади правозастосування

В міжнародному приватному праві

Питання для обговорення

 

1. Кваліфікація у міжнародному приватному праві.

2. Множинність колізійних прив’язок.

3. Обхід закону.

4. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави.

5. Підходи до розуміння іноземного права.

6. Встановлення змісту, застосування іноземного права.

7. Незастосування іноземного права.

 

Нормативні акти

Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року // Відомості Верховної Ради України. – 2005. – № 32. – Ст. 422; з наступними змінами і доповненнями.

Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства від 7 червня 1968 року. // Офіційний вісник України – 2004. – № 44. – Ст. 2941.

Закон України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року. // Відомості Верховної Ради України. – 1994. – № 28. – Ст. 232; з наступними змінами і доповненнями.

Цивільний процесуальний кодекс України від 18 березня 2004 року. // Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 40–42. – Ст. 492.

 

Література

Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том. 1. Общая часть: Учебник. – М.: Издательство БЕК, 2002. – С. 218– 264.

Балдинюк В. В. О «квалификации» в международном частном праве // Митна справа. – 2001.– № 4. – С.87 – 94.

Кисіль В.І. Зворотнє відсилання в міжнародному приватному праві // Актуальні проблеми міжнародних відносин. – К., 1999. – Вип. 13. – ч. 1. – С. 91– 99.

Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – М.: Юрид. лит., 1973. – С. 280– 376.

Международное частное право: Учебник / Ануфриева Л.П., Бякишев Г.К., Дмитриева Г.К и др.; Отв. ред. Дмитриева Г.К. – М.: ТК Велби, Изд–во Проспект, 2004. – С. 138– 194.

Монастырский Ю. Некоторые вопросы разрешения споров на основе иностранных законов // Законордательсво и экономика. – 1994. – № 19, 20.

Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона» // Московский журнал международного права. – 1997. – № 3.

Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. – СПб.: Юридический центр пресс, 2004. – 526 с.

Фединяк Г.С., Фединяк Л.С. Міжнародне приватне право: Підручник. – 4–те вид., переробл. і доп. – К.: Атіка, 2009. – С. 66-80.

Фурса С. Проблеми застосування норм іноземного права у цивільному і нотаріальному процесах. – Юр.газета. – 2003. – № 12. (http://www.yur-gazeta.com/oarticle/393/).

Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Атіка, 2008. – С. 174– 103.

 

Методичні вказівки

 

Під час вивчення даної теми студенти повинні ознайомитися із особливостями застосування колізійно-правового методу. Крім того, оскільки використання колізійної норми може призвести до застосування права іноземної держави, необхідно вивчити особливості встановлення змісту, застосування, тлумачення іноземного права.

Об’єм колізійної норми вказує на певний вид відносин: договірних, спадкування і т.д. Відтак, для того, щоб визначитися із тим, чи можна застосувати колізійну норму до тих чи інших фактичних відносин, необхідно здійснити правову оцінку фактичних обставин справи або, іншими словами, здійснити їх кваліфікацію.

Після такої кваліфікації здійснюється вибір колізійної норми, яка в свою чергу, як правило, містить поняття, терміни, що потребують тлумачення або кваліфікації (наприклад, «місце проживання», «місце укладення договору») тощо.

Таким чином, кваліфікація у міжнародному приватному праві полягає у правовій оцінці фактичних обставин справи та у тлумаченні понять, що містяться в обраних колізійних нормах.

Звичайно кваліфікація фактичних обставин здійснюється шляхом їх співставлення з тими правовими нормами, які могли б врегулювати відносини. Кваліфікація правових понять, що містяться у правових нормах, також здійснюється на підставі права певної держави. Особливість і складність кваліфікації у міжнародному приватному праві полягає у тому, що в момент її здійснення ще не визначено, право якої держави регулюватиме дані відносини.

Вивчаючи цю тему, необхідно розглянути наступні способи, які були запропоновані доктриною та судовою практикою, для здійснення кваліфікації у міжнародному приватному праві: 1) кваліфікація за правом країни суду; 2) кваліфікація за правом країни, з якою правовідношення пов’язане в цілому; 3) автономна кваліфікація.

Також слід проаналізувати ст. 7 Закону України «Про міжнародне приватне право», відповідно до якої «при визначенні права, що підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. Якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави».

Під час застосування колізійної норми можна зустрітися з проблемою «множинності колізійних прив’язок». Відтак, викладач може приділити увагу цьому питанню, зокрема, розглянути види множинності (кумуляцію, розщеплення, альтернативні колізійні прив’язки) та особливості застосування норм з множинними колізійними прив’язками.

Для окремих відносин законодавець встановив імперативні колізійні норми, які виключають можливість застосування будь-яких інших правил для визначення застосовуваного права учасниками відносин. Правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із законодавством, в обхід його положень, іменуються обходом закону. Такий правочин є нікчемним відповідно до ст. 10 Закону України «Про міжнародне приватне право». У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм Закону України «Про міжнародне приватне право».

Застосування колізійного методу може призвести до виникнення проблеми зворотного відсилання чи відсилання до права третьої держави.

Відсилання іноземного законодавства, обраного на підставі вітчизняних колізійних норм, назад до вітчизняного права має назву зворотного відсилання.

Відсилання іноземного законодавства, обраного на підставі вітчизняних колізійних норм, до права третьої держави має назву відсилання до права третьої держави.

Для кращого розуміння проблеми зворотного відсилання та відсилання до права третьої держави слід наводити конкретні приклади.

Окремо слід розглянути наступні способи вирішення проблеми зворотного відсилання: 1) повне прийняття зворотного відсилання і відсилання до права третьої держави; 2) прийняття зворотного відсилання до права третьої держави з умовою; 3) прийняття лише зворотного відсилання; 4) цілковите заперечення зворотного відсилання та відсилання до права третьої держави.

За загальним правилом, встановленим Законом України «Про міжнародне приватне право», в Україні зворотне відсилання заперечується, оскільки «будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом» (ч. 1 ст. 9 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Разом із тим, Закон України «Про міжнародне приватне право» містить також спеціальне правило, за яким «у випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається».

Застосування колізійної норми може призвести до необхідності застосування іноземного права. У зв’язку із цим, виникають наступні питання: хто повинен встановлювати зміст іноземного права, як встановити цей зміст, та які юридичні наслідки матимуть місце, якщо зміст іноземного права не вдалося встановити.

Відповіді на ці питання залежить від розуміння іноземного права.

Один із підходів до розуміння іноземного права полягає у тому, що воно розуміється як право, тобто як система правових норм. Якщо іноземне право є правом, то встановлювати його зміст зобов’язаний суд, оскільки суд повинен знати правові норми.

Інший підхід до розуміння іноземного права полягає у тому, що іноземне право не є правом, а є фактом. Цей підхід призводить до того, що обов’язок встановлювати зміст іноземного права покладається на сторони.

В Україні іноземне право вважається правом, про що свідчить ч. 1 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право», яка обов’язок із встановлення змісту іноземного права покладає на суд чи інший орган. Порядок встановлення змісту та правила застосування іноземного права в Україні встановлені ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право».Зокрема, з метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів (ч. 2 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право»).Якщо викладач вважає за доцільне, можна розглянути механізм отримання інформації про зміст іноземного права через Міністерство юстиції України, проаналізувавши положення окремих двосторонніх договорів про правову допомогу, Європейської конвенції про інформацію щодо іноземного законодавства. Крім того, необхідно зупинитися на тому, як слід розуміти поняття «компетентні органи» та «експерти» у даному випадку.При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі (ч. 1 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право»).Особи, які беруть участь у справі, наділені правом подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм (ч. 3 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право»).Невстановлення змісту норм іноземного права в розумні строки, незважаючи на вжиті заходи, призводить до
застосування права України.

Один із найстаріших принципів правого регулювання полягає у тому, що іноземне право, яке застосовується в силу колізійної норми не повинно порушувати основні принципи правопорядку або публічний порядок тієї держави, у якій вони застосовуються. Відтак доктриною міжнародного приватного права та практикою були вироблені певні способи обмеження можливості застосування іноземного права.

Одним із них є застосування застереження про публічний порядок.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про міжнародне приватне право» норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України.

Розкриваючи питання застосування застереження про публічний порядок, слід розкрити широкий та вузький підходи до його розуміння, пояснити різницю між внутрішнім (звернути увагу на ст. 228 Цивільного кодексу України), міжнародним та транснаціональним («дійсно міжнародним» (truly international) публічними порядками; порівняти позитивне та негативне застереження про публічний порядок.

При цьому слід особливо наголосити на тому, що застереження про публічний порядок застосовується у міжнародному приватному праві як виняток. Зокрема, не можна застосувати застереження про публічний порядок лише через відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України (ч. 2 ст. 12 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Суд має право скористатися застереженням про публічний порядок, якщо застосування іноземного права явно несумісне з публічним правопорядком (ч. 1 ст. 12 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Застосування застереження про публічний порядок призводить до відмови від застосування права іноземної держави. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв’язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України (ч. 1 ст. 12 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Незастосування іноземного права може бути також результатом застосування імперативних норм. При цьому слід підкреслити, що мова йде про норми, які мають особливе, принципове значення для суспільства, а тому повинні застосовуватися завжди. Тобто, не кожна імперативна норма права України є підставою для відмови у застосуванні іноземного права.

У зв’язку із цим, слід проаналізувати ч. 1 ст. 14 Закону України «Про міжнародне приватне право» («Застосування імперативних норм»), а також порівняти її з аналогічними нормами законів про міжнародне приватне право інших держав.

Слід звернути увагу на те, що ст. 14 Закону України «Про міжнародне приватне право» надає суду можливість застосувати не лише імперативні норми права України, але й «імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв’язок з відповідними правовідносинами», якщо, звичайно, не підлягають застосуванню імперативні норми права України.Підставою для відмови у застосуванні норм права іноземної держави може стати відсутність взаємності у застосуванні права України у відповідній державі. Однак, скористатися цим способом практично неможливо, оскільки відповідно до ст. 11 Закону України «Про міжнародне приватне право» суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України.Проте, в останньому випадку вважається, що взаємність існує, оскільки не доведено інше. Завдання Завдання № 1 Два підданих Саудівської Аравії протягом останніх двох років проживають в Україні. Між ними виник спір з договору мудраба, за яким одна сторона (рабб аль-маль) надає свій капітал у розпорядження іншої сторони (мудрібу), що управляє капіталом. За цим договором отриманий капітал розподіляється між рабб аль-малем та мудрібом. Збитки несе рабб аль-маль, мудріб не отримує винагороди за свою працю. У договорі не було зазначено право, що до нього застосовується.Сторони договору мудріба звернулися до українського суду. За правом якої держави суд повинен кваліфікувати спірні відносини? Як визначити право, що застосовується до договору? Завдання № 2 Ви є позивачем. Відповідач намагається переконати суд застосувати застереження про публічний порядок, у зв’язку із тим, що норми ЦК України інакше регулюють відносини з договору купівлі-продажу, ніж іноземне право, обране сторонами у договорі. Наведіть аргументи, які б переконали суд не застосовувати застереження про публічний порядок в даному випадку. Завдання № 3 Відомо, що застереження про публічний порядок може використовуватися для регулювання внутрішніх відносин, наприклад, для встановлення нікчемності правочину (ст. 228 ЦК України). На Ваш погляд, чи відрізняється зміст «внутрішнього публічного порядку» від публічного порядку, дотримання якого є підставою для відмови у застосуванні права іноземної держави? Відповідь обґрунтуйте. Завдання № 4 Розглядаючи спір про спадкування, суд встановив, що спадкодавець, громадянин України, останні 5 років проживав у Федеративній Республіці Німеччина (ФРН). Суд визначив, що застосуванню підлягає право ФРН, оскільки відповідно до ст. 70 Закону України «Про міжнародне приватне право» спадкові відносини регулюються за правом держави, у якій спадкодавець мав останнє місце проживання.Однак, представник відповідача по справі звернув увагу суду на те, що ч. 1 ст. 25 Ввідного закону до Німецького цивільного уложення встановлює, що відносини спадкування регулюються за правом країни, громадянином якої спадкодавець був у момент смерті. На думку представника відповідача, застосуванню підлягає право України. Право якої держави суд повинен застосувати для вирішення спору?Завдання № 5 У договорі купівлі-продажу, укладеному між українським підприємством (продавець) та польським підприємством (покупець), міститься ст. 10 наступного змісту: «До відносини, що виникають з даного договору чи у зв’яжу із ним і ним не регулюються, застосовується право Республіки Польща».Під час виконання договору між сторонами виник спір, який розглядається українським судом. У судовому засіданні представник української компанії заявив, що угода сторін про вибір права, що міститься у ст. 10 Договору, є нікчемною, оскільки укладена в обхід положень ст. 44 Закону України «Про міжнародне приватне право». На думку представника української компанії, до договору повинно застосовуватися право України – як право продавця. Чи мав місце обхід закону у цій ситуації? Право якої держави повинен застосувати суд для вирішення спору по суті? Завдання № 6Чи є серед наведених норм такі, які є імперативними нормами у розумінні ч. 1 ст. 14 Закону України «Про міжнародне приватне право»? 1.Загальними засадами цивільного законодавства є: 1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; 2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; 3) свобода договору; 4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; 5) судовий захист цивільного права та інтересу; 6) справедливість, добросовісність та розумність (ст. 3 ЦК України);2. Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (ч. 1 ст. 640 ЦК України);3. Кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань (ч. 1 ст. 34 Конституції України).4. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов’язок держави – захищати життя людини (ч. 1 ст. 27 Конституції України). Обґрунтуйте Вашу позицію.Завдання № 7

Відповідно до ч. 2 ст. 309 ЦПК України норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.