Понятие правотворческой деятельности. Факторы, обусловливающие процесс правотворчества.

Как вытекает из самого термина, правотворчество представляет собой совокупность актов, действий, направленных на создание права. Однако подход к пониманию правотворчества может быть разным в зависимости, как от понимания права, так и от форм (источников) права, составляющих основу той или иной правовой системы. Ибо от того, что понимается под правом: божественное установление, природа человека или воля государства, от того, каковы представления о формах выражения права в реальной жизни общества, зависят и представления о том, что представляет собой процесс создания права.

Если встать на точку зрения естественного права, то правотворческий орган, парламент или суд, не творит, а только открывает, обнаруживает право, облекая его в законы или судебные прецеденты. Другая точка зрения, крайнего волюнтаризма, представлена юридическим позитивизмом, приверженцы которого считают волю государства единственным фактором, порождающим право.

Истина, как это бывает чаще всего, заключается отнюдь не в крайних позициях, а между ними, и состоит в том, что не государство в лице своих органов творит право. Процесс правообразования идет в недрах социального организма, и государство, по существу, должно лишь надлежащим образом оформлять те правовые потребности, которые уже сложились в обществе. Поэтому я склонна признать правоту тех авторов, которые рассматривают правотворчество как завершающую стадию процесса правообразования. В этой связи уместно будет привести высказывание профессора С.С. Алексеева, который вполне обоснованно говорит о том, что «правотворчество, в принципе, начинается тогда, когда потребности общественного развития определились, непосредственно социальные права сложились, необходимость правовых нововведений назрела и на этой основе в процесс правообразования вступают компетентные органы».

Таким образом, понятие правотворчества охватывает все виды и способы деятельности по возведению воли общества в закон. Это может быть и принятие нормативных правовых актов органами государства, и непосредственное правовтворчество народа в форме референдума, и заключение различного рода договоров и соглашений, носящих нормативный характер и содержащих нормы права, и санкционирование государством обычаев и норм, выработанных негосударственными организациями, а также и формирование юридических прецедентов.

Учитывая, что в рамках правовой системы Российской Федерации, уходящей своими корнями в романо-германскую правовую семью, основным источником (формой) права является нормативно-правовой акт, правотворчество принято определять в качестве процесса познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур.

Указанное определение позволяет выявить следующие черты правотворчества, выражающиеся в следующем:

1) правотворчество включает в себя познание, изучение и анализ явлений и процессов, допускающих правовую регламентацию или требующих ее;

2) правотворчество предполагает наделение государственного органа или иного субъекта полномочиями принимать те или иные нормативно-правовые акты;

3) правотворчество выражается в создании нормативно-правовых актов в строго определенной форме;

4) подготовка, принятие и изменение того или иного нормативно-правового акта осуществляется в рамках определенных процедур;

5) правотворчество носит творческий созидательный характер.

Подытоживая вышесказанное, можно предположить, что импульсом, движущим началом правотворчества являются социальные интересы как тех лиц, которые находятся у власти, так и тех, кто состоит в оппозиции правящему режиму или составляет «правопослушное большинство». Выявление, формирование и выражение различных интересов, с одной стороны, их согласование, «усреднение», компромиссность – с другой, позволяют закрепить в праве некую меру общезначимых интересов. И дело не всегда сводится к так называемому консенсусу, поскольку право, будучи мерой выражения общественного согласия, существует и развивается под воздействием многих факторов.

Полагаю, что будет вполне уместно осветить некоторые из них, разделив их предварительно на три группы.

Прежде всего, это факторы, определяющие предмет правового регулирования и его пределы. Во-вторых, это факторы, определяющие позиции участников правотворческой деятельности, их цели и интересы. В-третьих, это собственно юридические факторы.

Обращаясь к анализу первой группы факторов, необходимо заметить, что они обусловлены экономическими, политическими, социальными, национальными и иными особенностями того или иного общества или государства, а также объективными природными и социальными законами.

В этой связи представляется необходимым рассмотреть вопрос о пределах правового регулирования, ибо далеко не каждая проблема, имеющая место в общественных отношениях, может быть разрешена посредством правового регулирования.

Одними из первых, кто задавался вопросом о пределах правового регу­лирования, были сторонники естественно-правовых воззрений. Они пропо­ведовали правило, следуя которому позитивное право должно основываться на праве естественном, соответствовать ему, не нарушать и не выходить за его пределы. Мерилом справедливости в соответствии с мнением приверженцев школы естественного права являются естест­венные, неотчуждаемые права человека, а нормы права заложены во внеисторической сущности человека, неизменны, одинаковы для всех независимо от места и времени.

Противоположная позиция нашла свое отражение во взглядах представителей «исторической школы права», которые механически сводили должное к тому, что уже существует в обществе, к общепринятому, массовому. Критерием действенности права, по их мнению, является степень распространенности того или иного явления и, соответственно, способов его регуляции. Всякое установление, в рамках данной концепции, если оно не «позитивно», если оно не принято в повседневном общежитии, по их мнению, не имеет силы долженствования.

Сторонники теории насилия выступали против государственного вме­шательства в частнопредпринимательскую деятельность. Они проповедовали идею невмешательства в право собственности, к которой, по их мнению, власть должна отно­ситься с величайшим уважением.

Последователи психологической теории считают сферой, свободной от государственного вмешательства отношения религии, этики, эстетики и весь духовный мир человека.

Сторонники теории правового государства, получившей наибольшее распространение в наше время, придерживаются мнения, что в правовом государстве происходит эволюция власти в направлении ослабления репрессий и принуждения, а пределом государственной деятельности становится право. Вместе с тем некоторые приверженцы данной доктрины границу государст­венной деятельности усматривают в связанности ее целями, понимая под целью либо достижение общего блага, либо всеобщую пользу и благосостояние и т.д. Важно отметить, что цель, стоящая перед государством, рассматривается ими в качестве методологической основы, руководствуясь которой можно очертить границу государственной власти и, соответственно, правового воздействия на общество.

Высказанные идеи во многом претворились в жизнь, но в современных условиях требуют более глубокого изучения в связи с существенными измене­ниями в обществе. Следует признать, что представители различных школ признают существование объективных факторов, которые своим качеством, свойством ставят определенные преграды правовому регулированию. Это является необходимой предпосылкой правильного понимания особенностей функционирования права в различных общественно исторических состояниях. Само наличие таких границ есть необходимое ус­ловие, используя которое, общество в состоянии оградить себя от произвола.

Исследование пределов действия права указывает на ту область соци­ального пространства, в которой право способно оказывать прогрессивно преобразующее воздействие на общественную жизнь. Определение пределов действия права необходимо для того, чтобы исключить использование право­вых инструментов в сферах взаимодействия людей, требующих иных средств регуляции.

Право является основным, но не единственным средством, с помощью, которого общество решает свои задачи. Как показано выше, общественные отношения регули­руются определенной совокупностью социальных норм, причем предмет право­вого воздействия может совпадать с предметом воздействия иных правил, но может и обособляться. В настоящее время представляется весьма актуальным на теоретическом уровне определить правовые пределы го­сударственной деятельности, в рамках которой должно осуществляться правовое регулирование. Пределы правового регулирования являются своеобразными границами сферы правового вмешательства в общественные отношения, и для их определения недостаточно ориентироваться только на за­конодателя, его волю. Эти границы предопределяются в большей степени су­ществующей реальностью и, на наш взгляд, объективно обусловлены.

Среди факторов, имеющих значение для определения границ правового регулирования, в первую очередь, следует назвать такие как экономические, социальные, политические, нравственные, религиозные, национальные, исторические, культурные, идеологические, специально-юридические, технические, информационные и т.д.

Чтобы показать влияние указанных факторов на формирование границ правового регулирования предлагается обратиться к последовательному анализу последних.

Для отечественной теории права традиционным является тезис об обусловленности права материальными экономическими отношениями. Несмотря на критическое восприятие в настоящее время ряда положений исторического материализма, теоретическая посылка об обусловленности правовой формы базисным экономическим содержанием выдержала проверку временем и признается большинством теоретиков в качестве отправной точки при исследовании правовых явлений.

Подобный подход к рассмотрению права как социального феномена исходит из того, что пределы правового регулирования общественных от­ношений материально обусловлены. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо властвующим классам. Явления, выступающие своеобразной преградой в деятельности по установлению правовых норм, называют социальной границей, которая, «должна быть охарактеризована как цепь взаимосвязанных объективных обсто­ятельств, в рамках которых способ производства материальных благ есть, в ко­нечном счете, определяющий, ведущий момент в установлении пределов государственной власти».

Любая правовая форма при всей ее кажущейся независимости от эконо­мики объективно предопределена, в конечном счете, особенностями и характе­ром облекаемых ею объективных экономических отношений и теми законами, которые регулируют их развитие. Правовые нормы не могут быть выше сложившегося в обществе способа производства материальных благ. Так, например, отношения производства и обмена, возникшие в России на основе натурального хозяйства и общинного земледелия в период становления централизованного Российского государства в XIV- XV веках, невозможно было бы урегулировать на основе классического римского права либо на основе современного права корпораций. При всей очевидности данного явления, существует, тем не менее, множество исторических примеров, свидетельствующих о попытках применить к регулированию общественных, в первую очередь экономических отношений, норм, чуждых тому или иному способу производства материальных благ. В качестве таких примеров можно назвать и реформы Петра I, и принудительную коллективизацию 30-х годов в Советском Союзе, и реформы Н.К. Хрущева в 60 годы прошлого века.

Представляется, что правовое воздействие на экономические отношения предопределяется соответствием правовых норм объективно складывающимся экономическим отношениям. Как только государство, осуществляя правовое регулирование, вторгается в сферу действия объективных экономических законов, пытаясь перестроить их в зависимости от своего усмотрения, правовые нормы вступают в противоречие со сложившимися в обществе отношениями, что неминуемо ведет к их конфликту и пагубно отражается на состоянии общества.

В связи с этим арсенал правовых форм, кото­рые может применить государство в своей законотворческой деятельности, за­висит от степени познания экономических отношений и объективных законов их развития.

Чем тщательнее изучены определенные группы экономических от­ношений, на регулирование которых направлен правовой акт, тем обширнее набор правовых форм, которые могут быть использованы органами правотворчества. Чем больше свобода выбора наиболее оптимальной правовой формы, тем меньше опасность проявления субъективизма в правотворческой деятель­ности государства в сфере экономики.

В то же время, признавая наличие ограничений в сфере правового регулирования экономических отношений, нельзя полностью отрицать необходимость подобного регулирования.

Исторический опыт показывает, что полной свободы экономических отношений, в том числе и в странах с развитой рыночной экономикой, не было нигде и никогда, что государство не может стоять в стороне от общественного экономического развития. Роль ночного сторожа, образно говоря, не подходит современному государству, поскольку любая публично организованная власть в той или иной мере оказывает свое влияние на производство и распределение, осуществляет процессы управления.

Уход государства из сферы регулирования рыночных от­ношений показывал несостоятельность рынка в решении общественно значи­мых задач, а недооценка правового регулирования экономических отношений отрицательно сказывается на уровне развития экономики, приводит к появлению элементов дезорганизации и безответственности.

В наиболее обобщенном виде вопрос о необходимости правового регулирования экономики изложен Б.З. Мильнером при исследовании им особенностей реформирования управленческой деятельности. В частности, он выделяет три формы государственного регулирования экономикой, которые по своей сути являются и формами правового регулирования. Это, во-первых, утверждение единых для всех общих правил поведения субъектов хозяйствования; во-вторых, установление различных правовых режимов для отдельных групп хозяйствующих субъектов; в-третьих, использование индивидуальных правовых актов управления.

Однако экономический, хотя и определяющий, тем не менее, – далеко не единственный фактор, позволяющий определить пределы правового регулирования общественных отношений.

Особую значимость (и это подтверждается событиями, происходящими в социально политической жизни различных государств, в том числе и России) имеет государственное регулирование в сфере защиты социальных интересов граждан. Социальное регулирование охватывает трудовые отношения (заключение коллективных договоров, личных контрактов с руководителями и специалистами, нормирование труда, разработку тарифных ставок и окладов, районное регулирование заработной платы), гарантии занятости, защиту социально слабых слоев населения и нетрудоспособных граждан, разработку социальных нормативов, определяющих научно-обоснованные показатели уровня потребления важнейших благ и услуг, размера денежных доходов и других условий жизнедеятельности по социально-демографическим группам населения, защиту покупательной способности населения и т.д.

На современном этапе теоретики права, государствоведы и социологи практически единодушны в том, что у государственно-организованного общества, бесспорно, есть обязанность заниматься социальными вопросами, особенно, когда речь идет об обеспечении минимального прожиточного уровня. Подобная обязанность прямо фиксируется в большинстве действующих конституций и конкретизируется в текущем законодательстве. Реализация данной обязанности государства осуществляется, как правило, по двум направлениям. Первое из них состоит в прямом выполнении социальных обязательств государства в отношении лиц, не способных обеспечить себя минимально необходимыми для жизни средствами (дети, инвалиды, люди преклонного возраста, жертвы стихийных и техногенных катастроф). Второе – в переносе законодателем центра тяжести социальной деятельности государства на формирование системы условий для возможно более полного использования трудового, интеллектуального, предпринимательского потенциала работоспособных граждан и стимулирования их личной ответственности за самообеспечение.

Безусловно, что реализация социальной политики государства в рамках правового регулирования общественных отношений, безусловно, имеет позитивное значение для всего общества в целом. Тем не менее, нельзя не принять во внимание тот факт, что правовое регулирование социальных отношений оказывается по ряду позиций в разладе с реализацией основных гражданских и политических прав человека. «Между конституционным требованием защиты личной свободы и требованием социального государства существует «…неустранимое и принципиальное состояние напряженности», то есть известное противоречие».

Представляется, что полностью избавиться от подобного рода коллизий невозможно. Однако найти компромиссный вариант регулирования общественных отношений, позволяющий обеспечивать необходимый минимум наиболее незащищенным слоям населения и не подрывать инициативу и способность к производящей деятельности у обеспеченной части населения, является одной из основных целей правового регулирования в социальной сфере.

Аналогичные соображения можно высказать и в отношении политики и идеологии. Так, например, политика и идеология зачастую ставят непреодолимые барьеры на пути правового регулирования определенных отношений. В частности, отрицание существования рыночных отношений при социализме препятствовало регулированию ряда товарно-денежных и обменных операций, что, в конечном счете, породило существование теневой экономики. Нечто подобное происходит и в настоящее время при регулировании парламентской деятельности в результате отрицания официальной доктриной возможности лоббирования депутатами интересов различных промышленных и финансовых групп. В этой связи была бы необходимой и своевременной легализация данной сферы правоотношений посредством принятия федерального закона, посвященного вопросам лоббирования.

Анализ религиозных, нравственных, национальных, исторических, религиозных и иных особенностей развития общества и государства также позволяет говорить о том, что они имеют существенное значение для установления границ правового регулирования.

Несмотря на то, что и мораль, и религия сами являются достаточно мощными регуляторами общественных отношений, тем не менее, с позиции религии, а зачастую и нравственности, регулирование тех или иных отношений сугубо правовыми средствами является недопустимым. В качестве яркого примера подобных ограничений действия права можно привести такой факт, как наличие канонического права и церковного правосудия в средние века, исключавшего из юрисдикции светских властей множество вопросов не только религиозного, но и светского характера, а также особенности применения права в мусульманском мире, в Индии и в странах Дальнего Востока.

В обществе, где отношения, связанные с деятельностью религиозных организаций, не подвергаются правовому регулированию, как правило, страдают не только интересы самого государства, но и его граждан, особенно тех, кто в той или иной форме исповедует ту или иную религию. Лишив правовой защиты верующих, государство тем самым рискует поставить общество перед угрозой экспансии различных клерикальных течений экстремистского толка, в том числе сектантства, которое зачастую сопряжено не только с исповеданием нетрадиционных религиозных форм, но и с опасностью физического уничтожения лиц, попавших в сферу действия той или иной секты.

В плане национальных, исторических и культурных особенностей развития, выступающих своеобразными границами для правового регулирования общественных отношений, показательными являются правовые системы стран Дальнего Востока, находящиеся под влиянием конфуцианства и даосизма. Как отмечает Р. Давид при исследовании особенностей основных правовых систем современности, «в глазах китайцев право не просто далеко от того, чтобы быть фактором порядка и символом справедливости; оно – орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей. Добропорядочный гражданин не обязан уважать право и даже думать о нем; его образ жизни должен исключать любые правовые притязания и всякое обращение к правосудию».

Следствием подобного мировоззрения является то, что в своем фактическом поведении приверженцы данной национальной доктрины руководствуются не юридическими категориями, а стремлением к миру и гармонии. При этом согласительные процедуры рассматриваются как наиболее предпочтительный образ действий по сравнению с правосудием, а возникающие конфликты гасятся в основном за счет посредничества, а не за счет использования правовых средств. Конечно, в этих правовых системах существуют законы как средство устрашения или как некая модель поведения, однако они создаются не для того, чтобы применяться, и к тем, кто хочет строить свою жизнь, руководствуясь ими и игнорируя приличия и правила «хорошего» поведения, сложившиеся в обществе, не испытывают ничего, кроме презрения. Так же относятся и к тем, кто изучает или применяет право.

Отдельного внимания заслуживает вопрос об информационных возможностях государства при установлении пределов правового регулирования. Еще недалеко то время, когда высказывание французского юриста Ж.Карбонье о том, что «человеку, обладающим развитым правосознанием, не так уж и нужна информация о законе, поскольку при таком правосознании гражданин сумеет понять, что является законным», казались вполне естественными и разумными. Однако в настоящее время оно выглядит в лучшем случае архаичным, поскольку правовая информация является действенным элементом правовой культуры, формирующим законопослушное поведение индивидов и имеющим важное значение для правовой регламентации общественных отношений. Ибо ни один даже самый «справедливый» закон не может быть применен, если о его существовании не знают лица, поведение которых, попадает в сферу отношений, регулируемых таким законом, либо лица, профессиональная деятельность которых связана с его применением. При всей кажущейся нереальности подобной ситуации, она достаточно часто имеет место, учитывая динамизм и огромную информационную емкость современных правовых актов, а также многоаспектность их применения. В связи с чем, в настоящее время вполне реально говорить об информационных пределах правового регулирования.

Завершая тематику о факторах правотворчества, определяющих предмет правового регулирования, следует заметить, что в настоящей лекции приведен далеко не полный их перечень, поскольку акцент был сделан на анализе наиболее существенных факторов, что не исключает возможность учета и иных обстоятельств, оказывающих в той или иной форме воздействие на формирование предмета правового регулирования.

Следует отметить, что в определенной политико-экономической обста­новке может происходить расширение пределов правового регулирования, в другой же, наоборот, — сужение сферы правового регулирования.

Это дает основание считать, что границы государственно-правового ре­гулирования различных отношений следует рассматривать с позиции возмож­ности и необходимости.

Пра­вовое воздействие на общественные отношения возможно в той мере, в какой оно обращено на волевое поведение субъектов. При этом оно возможно в тех пределах, в каких объективные экономические закономерности оставляют сво­боду волевого поведения.

Если говорить о необходимости правового регулирования, то она существует в рамках указанной возможности. Право не может быть выше, чем экономический строй общества. Только в условиях ма­териальной зрелости общественных отношений и обеспеченности соответст­вующими духовными предпосылками возникает потребность их правового опосредования. С другой стороны, необходимость правового вмешательства в общественные отношения определяется важ­ностью для общества и государства различных общественных отношений.

Говоря о второй группе факторов, оказывающих влияние на правотворчество и характеризующих участников правотворческой деятельности с позиции их интересов, следует обратить внимание, в первую очередь, на следующие обстоятельства.

Любой субъект правотворчества, претендующий на создание необходимых обществу правовых норм, должен в максимальной степени отражать и учитывать соотношение социальных и политических сил, степень политической активности различных политических партий и движений, состояние отношений между различными нациями и народностями, характер взаимоотношений с другими странами и народами, место и роль государства в окружающей его международно-правовой среде.

Что касается факторов правотворчества собственно юридического характера, то они могут быть подвергнуты анализу с точки зрения принципов права, его природы, степени развитости юридической техники. Особый интерес в этой связи представляет собой юридическая техника, особенно в том случае, когда речь идет о создании правовых норм в форме нормативно-правовых актов. Однако данной тематику мы с вами рассмотрим несколько позже в заключении настоящей лекции.

Виды правотворчества.

При рассмотрении первого вопроса настоящей темы, мы определились, что правотворчеством охватывается любая деятельность уполномоченных органов по созданию норм права, в том числе деятельность парламентов по созданию законодательных актов, деятельность судебных органов по созданию судебных прецедентов, деятельность органов местного самоуправления по поводу создания локальных норм и т.д. Правотворчество, понимаемое в более узком смысле, а именно как универсальный процесс формирования и развития правовых норм в форме нормативно-правовых актов, может быть классифицировано на несколько видов.

Традиционно такая классификация осуществляется на основании нескольких критериев, к числу которых относятся:

1) субъекты правотворчества;

2) процедуры правотворчества;

3) виды нормативно-правовых актов.

В зависимости от субъектов правотворчество можно подразделить на следующие виды:

1) непосредственное правотворчество народа (референдум);

2) правотворчество государственных органов;

3) правотворчество должностных лиц государства;

4) правотворчество органов местного самоуправления;

5) локальное правотворчество;

6) правотворчество общественных организаций.

В зависимости от значимости правотворчество может быть:

1) законотворчеством – правотворчеством высших представительных и законодательных органов по созданию актов высшей юридической силы – законов);

2) делегированным правотворчеством – нормотворчеством органов исполнительной власти, осуществляемым по прямому поручению высшего законодательного органа;

1) подзаконным правотворчеством – правотворчеством различного рода органов, не являющихся законодательными, в рамках своей компетенции.

Кроме этого, иногда в теории государства и права выделяют в зависимости от способа придания акту юридической силы делегированное и санкционированное правотворчество.

Принципы правотворчества.

Принципами правотворчества являются основополагающие идеи, руководящие начала, исходные положения деятельности, связанной с принятием, отменой или заменой юридических норм. Это своеобразный ориентир для органов, творящих право.

Принципы правотворчества:

1) демократизм, выражается в обязательном выявлении и выражении в нормах права воли и интересов народа, характеризуется степенью участия граждан в процессе правотворчества;

2) законность, выражается в соблюдении процедуры и компетентности принятия актов;

3) научность, выражается в обоснованности актов, учете доктрин, социологических данных, прогноза последствий действия принятых норм права;

4) своевременность, выражается в правильном определении времени подготовки и принятия актов, учете степени зрелости регулируемых общественных отношений;

5) профессионализм, выражается в компетентности, юридической и общей грамотности при подготовке и принятии законопроектов;

6) исполнимость, выражается в учете финансовых, кадровых, организационных, юридических условий, наличие которых позволит актам реально действовать;

7) планирование, выражается в четком распределении правотворческой работы по предмету, этапам, времени;

8) дифференциации правотворческой компетенции, выражается в правильном и точном определении полномочий правотворческих органов с учетом иерархии и объема их полномочий;

9) гласность, выражается в открытости правотворческого процесса для широкой общественности, доступном обмене информацией.