Правоприменение при пробелах в праве. Аналогия закона и аналогия права.

Применение права возможно только тогда, когда рассматриваемый случай носит правовой характер, когда есть норма, регулирующая данное конкретное отношение или поведение человека. При отсутствии правовой нормы ее применение невозможно, в этом случае имеет место пробел в пра­ве.

Пробел в праве – это отсутствие в законодательстве нормы права, регу­лирующем данное конкретное общественное отношение, когда это отноше­ние входит в сферу правового регулирования и должно решаться на основе права. Пробелы в праве бывают изначальными, когда законодатель не урегу­лировал данный случай, и последующими, когда общественное отношение возникло после того, как норма права была принята.

Причины существования пробелов в праве могут быть различными. К их числу можно отнести:

1) просчеты и недостатки правотворческой деятельности;

2) отставание права от быстро меняющихся условий общественной жизни;

3) недостаточная социальная чувствительность правовых норм;

4) намеренное неурегулирование законодателем отдельных общественных отношений и др.

Вне зависимости от причин в системах континентального или Романо-германского права наличие пробелов законодательства есть признание его несовершенства. И, следовательно, пробел – это недостаток, своеобразный порок в системе источников права.

В общей теории права проводится различие между близкими по смыслу, но не совпадающими понятиями: восполнением пробела и преодолением его. Это два самостоятельных способа устранения обнаруженных пробелов.

Восполнение пробела относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке недостающей нормы права или целого нормативного акта и введению их в действие. Следовательно, правотворчество – основной способ восполнения пробелов и полной ликвидации связанных с этим проблем.

Отличительной особенностью российской правовой системы является четкое разграничение правотворческих и правоприменительных функций в работе государственного аппарата. Правоприменительные органы, в рамках нашей правовой системы не обладают правотворческими полномочиями и, следовательно, не могут восполнять пробелы. Однако, динамика общественных отношений, попадающих в сферу правового регулирования, требует, чтобы правоприменительные органы выносили решения и по тем делам, в отношении которых отсутствует правовая регламентация. В связи с чем, правоприменительные органы, не восполняя пробела, преодолевают его посредством разрешения юридических дел на основе аналогии.

В науке и юридической практике принято выделять два основных приема преодоления пробелов в правоприменительной деятельности: аналогия закона и аналогия права. С точки зрения логики аналогия означает перенесение некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в существенных признаках. Применение права по аналогии основывается на том, что многие регулируемые нормами права общественные отношения имеют однородный, сходный между собой характер. Они регулируются близкими по смыслу правовыми нормами. И, таким образом, можно сделать вывод, что одна и та же норма права нацелен на урегулирование определенного рода однородных, сходных или, другими словами, аналогичных отношений.

При обнаружении пробела в праве используется такой прием как ана­логия закона и аналогия права. Для лиц, применяющих право, пробел в праве обнаруживается при необходимости решить тот или иной вопрос юридиче­скими средствами. В результате возникает задача найти такую норму права, которая регулировала бы наиболее близкое по характеру и содержанию об­щественное отношение и решить вопрос на ее основе.

Применение нормы права к случаям, которые прямо в ней не преду­смотрены, но сходны по содержанию с теми, которые регулируются данной нормой, образует аналогию закона.

Если при наличии пробела в праве не обнаружено такой нормы, то в действие вступает аналогия права, которая представляет собой применение к рассматриваемому случаю общих принципов правового регулирования, принципов отрасли права или института права.

Аналогия в праве не применяется в уголовном праве, поскольку пре­ступно только то, что указано в Уголовном кодексе. Расширение преступле­ний и уголовной ответственности недопустимо по решению правоприменительных органов. Это делать может только законодательный орган.

При использовании аналогии закона или права пробел в праве не устраняется. Устранить пробел может только соответствующий правотворческий орган.

 

Тема 17. Толкование права

(РП, Тематический план, п/н 17 (Стр.7); Содержание курса «Тема 17» (Стр. 20); Планы СЗ «Тема 17» (Стр. 96);

М/м лекция № 17;

СХиОП (Стр. 73).

4. Понятие толкования норм права

При пользовании законами, другими нормативными правовыми актами не всегда сразу становится понятным их смысл и содержание. Это объясняет­ся тем, что при написании актов используются специальные юридические, научные, технические и другие термины такие, например, как «юридический факт», «правоотношение», «правовой статус», «деликтоспособность», а также оценочные понятия – «уважительные причины», «значительный ущерб», «мелкое хулиганство» и т.д.

Определенную сложность для понимания смысла акта имеет также ис­пользование при его написании и составлении особых приемов и способов изложения текста. Так, например, многие нормативные правовые акты состо­ят из глав, разделов, статей. Нередко, чтобы избежать повторения применя­ются, так называемые «отсылки», когда для того, чтобы понять содержание одной статьи нужно прочитать другую статью. Например, в ст. 108 УК РФ говорится об убийстве, совершенном при превышении пределов необходи­мой обороны. Чтобы понять содержание данной статьи, необходимо позна­комиться со ст.37 УК РФ, в которой дается разъяснение понятия необходи­мой обороны.

Нередко нормы права не совпадают со статьями закона. В одной статье изложена, например, диспозиция, в другой – гипотеза, в третьей – санкция нормы. Для того, чтобы понять все содержание нормы права, необходимо проанализировать все эти статьи. Например, ст.370 ПГК РСФСР указано, что арест имущества должника состоит в производстве описи имущества и объ­явления запрета распоряжаться им.

В этой статье изложена только диспозиция, то есть действие. Однако не указан субъект, выполняющий эти действия, условия, при которых накла­дывается арест, не отражено, какие последствия наступят, если запрет распо­ряжаться имуществом будет нарушен.

Для того чтобы получить ответы на эти вопросы и выяснить содержа­ние нормы, необходимо ознакомиться с другими статьями ГПК. Так, в ст.338 ГПК РСФСР указаны условия, при которых налагается арест на имущество, а именно – наличие решения судебного органа о наложении ареста.. В ст.348 ГПК РСФСР сказано, что исполнение решений судов осуществляют судеб­ные исполнители (приставы – исполнители). Ст.376 ГПК РСФСР гласит, что в случае растраты, отчуждения или сокрытия арестованного и переданного на хранение имущества хранитель возмещает убытки, а также может быть привлечен и к другой ответственности.

Для того, чтобы понять смысл и содержание нормативного правового акта применяется специальный прием, который называется толкованием норм права, а точнее текста нормативных правовых актов. Толкование норм права представляет собой уяснение их смысла и содержания с целью после­дующего использования в юридической практике.

Толкование употребляется в двух смыслах: а) в смысле умственной деятельности, направленной на уяснение содержания нормативно-правового акта; б) в смысле разъяснения другим лицам содержания нормативного пра­вового акта путем издания специальных письменных актов либо путем уст­ного высказывания.

5. Виды толкования – уяснения

Толкование в смысле уяснения нормативных правовых актов осущест­вляется с помощью различных приемов. Существует несколько приемов уяс­нения содержания нормативных правовых актов, а именно: грамматическое (филологическое, языковое), систематическое, историко-политическое, овой­ческое и юридическое.

Грамматическое толкование представляет собой анализ текста норма­тивного правового акта, то есть определение смысла отдельных слов, из ко­торых состоит текст (лексическое толкование) и установление подлинной синтаксической связи между словами (собственно грамматическое толкова­ние).

При лексическом толковании используются словари русского литера­турного языка для определения точного смысла слов, в котором они исполь­зуются в тексте нормативного правового акта. Например, в ст.200 УК РФ ис­пользуются такие слова как «обмеривание и обвешивание». Согласно Слова­рю русского языка Ожегова «обмерить» означает обмануть, отмерив меньше чем полагается. Слова «обвешать», в смысле обмануть, в Словаре Ожегова нет. Но по аналогии с обмериванием его следует понимать тоже как обма­нуть, взвесив меньше, чем нужно.

При грамматическом толковании применяются синтаксические прави­ла построения предложений и применения знаков препинания. Например, ес­ли два слова связаны союзом «и», или другим равнозначным ему, то для при­менения данного закона, иного нормативного правового акта, необходимы оба обстоятельства, обозначаемые данными словами, если используется союз «или», то достаточно одного. Например, в ч.2. ст.215 УК РФ в качестве санк­ции указано, что виновный наказывается лишением свободы на срок от че­тырех до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без та­кового

Систематическое толкование заключается в уяснении содержания нор­мативного правового акта путем сопоставления интересующей статьи с дру­гими статьями этого акта, их соотношения между собой. Использование только одной статьи закона при решении какого-либо вопроса может привес­ти к ошибке. Например, в ст.ЗЗ КЗОТа РФ записано, что администрация предприятия, учреждения может расторгнуть трудовой договор при сокра­щении численности или штата работников, обнаружившегося несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе, вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, препятствующих про­должению данной работы, и в некоторых других случаях.

А в ст.35 КЗОТа РФ говорится о том, что увольнение по инициативе администрации по указанным причинам не может быть произведено без со­гласия профкома, если он имеется на предприятии, в учреждении.

Историко-политическое толкование заключается в уяснении тех обще­ственных условий, в которых был принят данный нормативный правовой акт и тех целей, которые хотел достичь законодатель, принимая этот акт Одно­временно анализируются те обстоятельства и условия, в которых этот акт подлежит применению, дается сравнительный анализ их соответствия или несоответствия общественно-политической обстановке, в которой акт при­нимался и делается вывод об обоснованности и целесообразности его приме­нения.

Так, например, при переходе Российской Федерации к рыночным от­ношениям некоторое время сохранялись, то есть не были отменены нормы уголовного кодекса, запрещавшие частно-предпринимательскую деятель­ность, спекуляцию и некоторые другие виды хозяйственно-экономической деятельности.

Эти нормы были приняты в условиях полного огосударствления эко­номики, когда все виды частно-предпринимательской деятельности в сфере производства товаров, торговли не допускались. Только государство в лице соответствующих хозяйственных органов и организаций производило про­дукцию, распределяло ее и осуществляло торговлю.

Поэтому в условиях, когда политика государства была направлена на создание рыночной экономики, была разрешена частная собственность на средства производства, осуществлялось частное предпринимательство в сфе­ре производства и сбыта продукции, нормы уголовного кодекса, запрещав­шие эту деятельность, хотя и не были формально отменены, но реально не применялись.

Логическое толкование предполагает использование законов и правил логики для уяснения смысла нормативного правового акта и содержащейся в нем нормы права. При формулировании текста статей закона, другого норма­тивного правового акта не всегда соблюдаются требования логического, то есть соответствующего правилам логики, изложения содержания. Порой имеет место подмена понятий. Например, в ст. 105 УК РФ говорится о том, что убийство наказывается лишением свободы на определенный срок.

Логический анализ данного текста говорит о том, что наказывается не убийство, а человек, совершивший убийство другого человека.

Логическое толкование также необходимо, когда в тексте не раскрыва­ется полностью объем содержания понятия, а лишь логически предполагает­ся. Например, в ст. 124 Семейного кодекса РФ записано, что усыновление или удочерение допускается в отношении несовершеннолетних детей и толь­ко в их интересах. Объем интересов не раскрыт и при применении этой нор­мы необходим логический анализ интересов конкретного усыновляемого ре­бенка

Возможны и другие случаи, когда возникает необходимость логическо­го толкования норм права.

Юридическое толкование в смысле уяснения представляет собой сово­купность приемов, используемых при анализе специальных юридических терминов, технико-юридических средств и способов выражения воли зако­нодателя. Юридическое толкование требует знания не только юридических терминов, но принципов и характера построения нормативных правовых ак­тов Например, для того чтобы уяснить характер и виды, убийства, закреп­ленного в п.2 ст 105 УК РФ, в которой названы убийство с особой жестоко­стью, совершенное общеопасным способом, из хулиганских побуждений, не­обходимо знать юридическое значение этих конструкций.

Важное значение для юридического толкования имеет и анализ юриди­ческих терминалов. Например, в ст. 188 АПК РФ сказано, что основаниями для изменения или отмены решения суда является незаконность или необос­нованность судебного акта. А в ст.217 ГПК РСФСР говорится, что на опреде­ление суда может быть подана частная жалоба.

Особое значение в толковании – уяснении имеет толкование по объему, то есть соответствию или несоответствию количеству общественных отно­шений или субъектов права, охватываемых нормой права и статьей закона, иного нормативного правового акта.

Согласно правилам законодательной техники, нормы права должны быть изложены адекватно в статьях нормативного правового акта. Однако это правило не всегда соблюдается. Поэтому возникает необходимость уяс­нения соответствия нормы права ее изложению в тексте акта. Возможны три варианта такого уяснения: адекватное, ограничительное и расширительное.

Адекватное толкование имеет место тогда, когда смысл текста статьи закона или иного нормативного правового акта соответствует норме права. Например, ст.454 ГК РФ гласит, что по договору купли-продажи одна сторо­на (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой сторо­не (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Ограничительное толкование возникает в случае, когда норма права оказывается уже текстуального ее выражения. В этом случае содержание тек­ста сужается. Например, в прежнем Семейном кодексе (КЗоБСО РСФСР) существовало положение, которое гласило: дети должны содержать преста­релых и нуждающихся родителей. Однако, термин «дети» относится не ко всем детям, а только ко взрослым и трудоспособным.

Расширительное или распространительное толкование имеет место то­гда, когда норма права шире текстуального ее выражения. Например, в ст.7 ГПК РСФСР сказано, что судьи при осуществлении правосудия независимы и подчиняются только закону. Однако на самом деле судьи используют не только законы, но и другие нормативные правовые акты.

Расширительное и ограничительное толкования могут привести к на­рушению принципа законности и поэтому они должны сводиться к минимуму. Наиболее оптимальным является адекватное толкование, которое воз­можно только при совершенном законодательстве.

6. Виды толкования — разъяснения

Толкование – разъяснение нормативных правовых актов имеет своей целью правильное и единообразное их применение на практике. Оно бывает нескольких видов. Прежде всего оно делится на официальное и неофициаль­ов.

Официальное толкование — разъяснение дается уполномоченным на это компетентным органом и является в связи с этим обязательным для подчи­ненных ему органов и должностных лиц либо общеобязательным. Например, Конституцию нашей страны имеет право толковать, то есть разъяснять со­держание ее норм. Конституционный суд РФ.

Разновидностью официального толкования – разъяснения является ау­тентичное толкование, которое представляет собой разъяснение нормативно­го правового акта тем же органом, который его принял. Акт такого разъясне­ния имеет ту же юридическую силу, как правило, ту же юридическую форму и издается в том же порядке, что и толкуемый нормативный правовой акт.

Неофициальное разъяснение осуществляется лицами, не наделенными официальными полномочиями давать письменное или устное толкование права. Оно не имеет юридической силы. Его ценность состоит в логической обоснованности и убедительности. Неофициальное толкование способствует проведению официального разъяснения нормативных правовых актов.

Разновидностью неофициального разъяснения является доктринальное и профессиональное толкование. Первое осуществляют ученые — юристы, второе – юристы – профессионалы. Примером такого разъяснения могут служить комментарии к кодифицированным актам – гражданскому, трудово­му и другим кодексам.

Толкование – разъяснение может иметь общее и казуальное значение. Необходимость общего толкования возникает в случае, когда нормативный правовой акт нуждается в разъяснении в связи с обнаружившейся неправиль­ной или противоречивой практикой его применения в связи с неясностью их текста. Общее разъяснение не содержит новых норм права. Оно лишь уста­навливает действительный смысл толкуемого акта.

Каэульное толкование – разъяснение представляет собой акт, касаю­щийся отдельного конкретного случая или казуса. Целью такого разъяснения является правильное решение данного дела.

Примером общего толкования разъяснения могут служить Постановле­ния Пленума Верховного Суда РФ по определенным категориям дел с целью обеспечения законности судебной практики.

Казуальное толкование – разъяснение применяется по конкретному де­о вышестоящим судом, отменяющим незаконное решение нижестоящего суда, например, коллегией Верховного суда РФ.

Разновидностью официального толкования – разъяснения является ле­гальное толкование, которое осуществляется уполномоченным органом пу­тем издания специальных инструкций или разъяснений. Это разъяснение яв­ляется подзаконным и имеет обязательное значение для тех органов и орга­низаций, на которые распространяется компетенция данного органа. К ле­гальному толкованию относятся, например, инструкции, издаваемые Мини­стерством финансов. Налоговой службой в пределах своих полномочий.

Некоторые авторы выделяют еще обыденное толкование разъяснение, ко­торое имеет место на уровне обыденного сознания граждан. Оно является одним из источников обыденного правосознания и может не совпадать с истинным со­держанием и целями издания конкретных нормативных правовых актов.

7. Акты толкования – разъяснения

Акты толкования права имеют определенные особенности, отличающие их от нормативных правовых актов и от индивидуальных актов – актов применения права. Это отличие заключается, прежде всего, в том, что они не имеют самостоя­тельного значения. Нормативные правовые акты издаются с целью правового ов­гулирования общественных отношений по усмотрению правотворческих органов и представляют собой самостоятельные акты. Акты применения права издаются на основании нормативных правовых актов с целью их применения в отношении конкретных граждан, должностных лиц. Органов и организаций и тоже действуют самостоятельно.

Акты толкования права не имеют самостоятельного значения. Они дей­ствуют только совместно с толкуемым нормативным правовым актом и яв­ляются как бы дополнением к нему.

Второй отличительной чертой актов толкования права является срок их действия. Нормативные правовые акты действуют либо в течение определенно­го времени, указанного в самом акте, либо до его отмены или замены другим актом. Акт применения права действует до момента его исполнения либо до его отмены. Акт толкования права не имеет самостоятельного срока действия. Он действует в течение времени действия толкуемого им нормативного правового акта.

Третья особенность актов толкования состоит в том, что часть их носит общий характер, то есть распространяется как толкуемый нормативный пра­овой акт на неопределенное количество случаев, а друга часть носит харак­тер казуальный, индивидуальный. Все нормативные правовые акты являются актами общего характера, акты же применения права являются индивидуаль­ными.