Глава IX. Правовое обеспечение корпоративного управления

 

Глоссарий

 

Аудит - предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей.

Коллегиальный орган управления - группа физических лиц, избранных или назначенных в его состав в установленном действующим законодательством и уставом порядке, принимающих совместно решения по вопросам, отнесенным к компетенции этого органа.

Компетенция органа юридического лица - предмет его деятельности (перечень вопросов, по которым он уполномочен принимать решения).

Конфликт интересов в корпоративной сфере - объективная ситуация, при которой интересы участников корпоративных отношений не совпадают с интересами самой корпорации и (или) других участников корпоративных отношений.

Корпоративное управление - совокупность способов воздействия или процесс, с помощью которого организуется деятельность корпораций.

Корпоративный контроль - способность определять решения корпорации как результат распределения экономического влияния среди субъектов корпоративных отношений.

Независимый директор (для целей одобрения сделок с заинтересованностью) - член совета директоров, который в течение одного года, предшествующего принятию решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не осуществлял сам (или его близкие родственники) функций единоличного и коллегиального исполнительных органов, в том числе не занимал должности в органах управления управляющей организации, а также не был аффилированным лицом общества.

Общее собрание - высший орган управления хозяйственного общества, состоящий из акционеров (участников), принимающих решения путем голосования.

Орган юридического лица - его составная часть, которая в рамках определенной законодательством и учредительными документами компетенции формирует и выражает вовне волю юридического лица, реализуя его правоспособность.

Принципы корпоративного управления - основные начала, характеризующие процесс управления корпорацией.

Ревизионная комиссия - орган внутреннего контроля хозяйственного общества, избираемый на общем собрании акционеров (участников).

Совет директоров (наблюдательный совет) - коллегиальный орган управления хозяйственным обществом, осуществляющий общее руководство его деятельностью, избираемый на общем собрании акционеров (участников).

Субъекты корпоративного управления - органы управления и должностные лица корпорации, которые в силу возложенных на них полномочий, являясь стороной организационно-управленческих отношений, осуществляют целенаправленное воздействие на объект корпоративного управления.

Управляющая организация - коммерческая организация любой организационно-правовой формы, реализующая полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества.

 

§ 1. Понятие и сущность корпоративного управления

 

Понятие "управление"

 

Категория "управление" в течение длительного времени оставалась предметом изучения философии, экономики, психологии, кибернетики и в определенной части представителей юридической науки, преимущественно специализирующихся в области публично-правовых отраслей права (конституционного, административного и проч.). И только с возникновением в России корпоративного права управление стало предметом интереса специалистов в сфере частного права. В современной философской доктрине "управление - это элемент, функция организованных систем различной природы (биологических, социальных, технических), обеспечивающая сохранение их определенной структуры, поддержание режима деятельности, реализацию программы, цели деятельности". Или более емко: "Управление представляет собой воздействие на управляемую систему".

 

Управление в общем смысле, исходя из преобладающего в настоящий момент системного подхода, следует понимать как процесс организации такого целенаправленного воздействия на некоторую часть среды, называемую объектом управления, в результате которого удовлетворяются потребности субъекта, взаимодействующего с этим объектом и имеющего определенное целеполагание.

 

Понятие "корпоративное управление"

 

Следует заметить, что представители экономической и юридической наук подходят к определению корпоративного управления исходя из различных целей и свойственного для каждой отрасли знаний понятийного аппарата. Так, экономисты рассматривают систему корпоративного управления как набор институциональных механизмов, ограничивающих отклонения от поведения, обеспечивающего максимизацию рыночной стоимости фирмы. Если конкуренция на рынках факторов производства и готовой продукции выступает дисциплинирующим средством последней инстанции, то механизмы корпоративного управления представляют собой систему раннего предупреждения. Система корпоративного управления позволяет обнаруживать и предупреждать случаи неэффективности на более ранних стадиях, обеспечивая тем самым ощутимую экономию ресурсов.

 

Ученые-юристы предлагают следующие подходы к определению сущности корпоративного управления. "Само по себе управление, - считает Д.В. Ломакин, - это процесс упорядочения, регламентации той или иной деятельности. Управлять организацией - значит определять основные направления ее развития, ставить перед ней цели и способствовать их достижению". В.В. Долинская понимает корпоративное управление как урегулированную нормами права систему организационных и имущественных отношений, с помощью которой корпоративная организация реализует, представляет и защищает интересы инвесторов и в первую очередь акционеров. Т.В. Кашанина полагает, что поскольку хозяйственное общество есть корпорация, то корпоративное управление есть не что иное, как деятельность органов управления хозяйственных обществ.

 

Н.Н. Пахомова рассматривает управление в его функциональном значении как форму реализации отношений корпоративной собственности. Аналогичной точки зрения придерживается И.Н. Ткаченко, который понимает под корпоративным управлением деятельность, связанную с функционированием корпорации, ее целями и обусловленную отношениями собственности между субъектами и интересами участников корпоративных отношений.

 

С.Д. Могилевский, опираясь на данные различных отраслей современной науки, заключает: "Осуществляемое хозяйственным обществом корпоративное управление, будучи разновидностью социального управления, представляет собой непрерывное и целенаправленное упорядочивающее воздействие на поведение людей, вовлеченных в сферу деятельности хозяйственного общества (лица, уполномоченные на то законом и учредительными документами), в круг корпоративных интересов (участники, члены органов управления) или связанных трудовыми отношениями (работники и должностные лица). Это воздействие реализуется через формируемые между этими лицами управленческие отношения субъекта и объекта корпоративного управления".

 

Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в "Принципах корпоративного управления" представила следующее определение корпоративного управления: это система взаимоотношений между руководством компании, ее советом директоров, акционерами и другими заинтересованными сторонами; контроля над деятельностью компании, служащая для определения целей компании и средств их достижения и для создания заинтересованности у совета директоров и руководства компании в следовании этим целям.

На основании анализа многочисленных подходов к определению этого понятия можно заключить, что корпоративное управление - это совокупность способов воздействия или процесс, с помощью которого организуется деятельность корпораций.

Корпоративное управление признают организационной моделью, призванной, с одной стороны, регулировать отношения между менеджерами компании и их владельцами, с другой - согласовывать цели различных заинтересованных сторон, обеспечивая тем самым эффективное функционирование компаний.

 

Доктрины корпоративного управления

 

Согласно агентской теории (А. Берле, Д. Минз), наемные менеджеры компании выступают в качестве агентов по отношению к собственникам бизнеса (принципалам). У агентов и принципалов различные интересы, разное знание компании и отношение к риску. Цель принципалов - устойчивость бизнеса, минимизация издержек на управление, увеличение стоимости компании. Цель агентов - увеличение своего материального вознаграждения, сохранение должности, повышение репутации. Для достижения своих целей агенты могут действовать в ущерб интересам принципалов и компании, поэтому для каждой компании остро стоит вопрос о построении такой системы корпоративного управления, которая в максимальной степени сближала бы интересы агентов и принципалов.

В соответствии с менеджерской теорией (или теорией жизненного цикла корпорации И. Адизеса) директора выступают в роли руководителей с делегированными полномочиями (т.е. их статус повышается); к ним предъявляются требования как к любому порядочному человеку, который честно по закону действует во благо других. Ключевыми параметрами управления корпорацией выступают гибкость и контролируемость (управляемость). С ростом компании контролируемость растет, а гибкость уменьшается. Согласно данной теории, конечная цель процесса корпоративного управления - сделать организацию результативной и эффективной как в ближайшей, так и в долгосрочной перспективе.

Теория социальной ответственности (Г. Боуэн) расширяет границы понятия "акционерная компания", в которое включаются иные заинтересованные лица. Объем последнего понятия варьируется от работников до совокупности работников, кредиторов, поставщиков, потребителей и даже местного сообщества. Согласно данной теории, компания должна соблюдать такую политику, принимать такие решения и следовать таким линиям поведения, которые являются наиболее желательными с точки зрения целей и ценностей всего общества.

Современная российская бизнес-практика свидетельствует о стремлении отдельных российских компаний разделять принципы социальной ответственности. Такие компании, следуя лучшей практике и стандартам корпоративного управления, признают корпоративное управление необходимым условием успешности своей финансово-хозяйственной деятельности, повышения инвестиционной привлекательности. Для обеспечения эффективного управления они утверждают кодексы корпоративной социальной ответственности, кодексы деловой этики, содержащие ключевые общекорпоративные профессионально-этические принципы, а также нормы, определяющие действия корпорации по предупреждению и разрешению корпоративных конфликтов. Корпоративная стратегия высокой социальной ответственности выражается в содействии региональному развитию, работе над повышением качества производимой продукции (предоставляемых услуг), осуществлении в полном объеме государственных социальных программ. Частью политики высокой социальной ответственности является политика социальной поддержки работников и привлечения членов трудового коллектива к решению вопросов корпоративного управления.

Заметим, что в ряде случаев стремление компаний к разделению принципов высокой социальной ответственности пока носит декларативный характер. Исследуя участие трудовых коллективов в корпоративном управлении, сравнивая российский и зарубежный опыт, А.Е. Молотников констатирует, что "отечественное законодательство не может похвастаться проработанной системой участия трудовых коллективов в корпоративном управлении. Имеющиеся случаи нормативного закрепления отдельных прав работников носят схематичный характер, находя ограниченное применение на практике".

 

Заметим, что в условиях мирового финансово-экономического кризиса, разразившегося в конце первого десятилетия XXI в., все изъяны в системе корпоративного управления в российских компаниях стали очевидными: формальный характер многих корпоративных процедур, недостаточный уровень качества работы советов директоров, слабое раскрытие информации, невнимание к интересам трудовых коллективов и нарушение законодательства в отношении работников. По оценке специалистов, в сфере корпоративного управления обострилась "агентская проблема" - традиционное противоречие между преимущественно ближнесрочными интересами менеджеров и долгосрочными интересами собственников. Считается, что причиной этого была сложившаяся система стимулирования менеджеров, ориентированная на сугубо краткосрочные результаты и исключавшая из рассмотрения иные ориентиры, кроме роста капитализации корпорации.

Вместе с тем в оценке провалов в сфере корпоративного управления пока доминирует следующая позиция: сформировавшиеся в последние годы и кодифицированные в документах ОЭСР принципы корпоративного управления не нуждаются в изменении. Необходимо лишь надлежащее применение этих принципов. Общая направленность мер по совершенствованию корпоративного управления сводится к регламентации действий и ужесточению контроля за менеджерами (агентами) со стороны регуляторов, действующих в интересах акционеров (принципалов).

 

Сегодня деловое сообщество делает очередную попытку переосмысления самой сути бизнеса: зачем он существует, каковы его стратегические горизонты, как нужно взаимодействовать с государством и обществом, чтобы обеспечить устойчивое развитие? Безусловно, эти поиски отразятся и на системе корпоративного управления: очевидно, что она должна обеспечивать большую транспарентность, учет интересов ключевых участников, а не только контролирующего акционера, социальную ответственность бизнеса.

Подводя итоги рассмотрению понятия "корпоративное управление", заметим, что корпоративное управление в узком смысле, как управление акциями (долями участия), т.е. капиталом, следует отличать от управления производством, организации производства и от непосредственной производственной деятельности (технологии производства). Управление производственно-хозяйственной деятельностью корпораций, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую, получило наименование "менеджмент" (management).

Значение управления производственно-хозяйственной деятельностью не следует недооценивать, поскольку от эффективности этой деятельности зависят коммерческий успех компании, получение ею прибыли и, соответственно, удовлетворение интересов всех других участников корпоративных отношений.

 

Субъекты, участвующие в корпоративном управлении

 

Рассматривая проблему корпоративного управления, необходимо определить участников корпоративного управления, к числу которых относятся:

- собственно субъекты корпоративного управления;

- субъекты, принадлежащие к внешней по отношению к корпорации инфраструктуре, оказывающей влияние на состояние и развитие корпорации.

Субъекты корпоративного управления - органы управления и (или) должностные лица корпорации, которые в силу возложенных на них полномочий, являясь стороной управленческих отношений, осуществляют целенаправленное воздействие на объект корпоративного управления.

Необходимо отметить, что "субъекты корпоративных правоотношений" и "субъекты корпоративного управления" - это различные по объему понятия. Субъекты корпоративных правоотношений - это субъекты права: юридические и физические лица, обладающие правоспособностью (сама корпорация, ее учредители, акционеры (участники), физические лица - члены органов управления). Субъекты корпоративного управления - это участвующие в управлении структуры, а также лица, которые могут не быть субъектами права.

 

Например, органы управления организацией - субъекты корпоративного управления, но субъектами корпоративных правоотношений не являются.

Приведенную точку зрения в принципе разделяет Д.В. Ломакин, который отмечает: "Очевидно... все многообразие отношений, возникающих в процессе осуществления корпоративного управления, не может быть урегулировано нормами гражданского права. Соответственно, не все правоотношения в сфере корпоративного управления являются корпоративными. Поэтому попытки выявить данные правоотношения там, где они не могут возникнуть по определению, например между органами корпорации, обречены на неудачу".

 

Субъектами внешней инфраструктуры являются государство и его территориальные образования в лице органов управления и контроля; кредиторы корпорации, в том числе банки, облигационеры, другие предпринимательские структуры: поставщики, потребители, клиенты, конкуренты корпорации и иные лица или их объединения, связанные с функционированием корпорации, оказывающие непосредственное или опосредованное влияние на ее деятельность либо в той или иной форме и степени зависимые от нее. Внешняя инфраструктура либо, говоря иначе, среда или окружение определяется как "множество элементов и их существенных свойств, которые не являются частями системы, но изменения в любом из них может стать причиной или продуцировать изменения в состоянии системы". Внешняя инфраструктура имеет важное значение, поскольку ее изменение влияет на корпорацию, причем управление этими изменениями является зачастую невозможным со стороны корпорации с использованием только лишь внутренних средств.

 

Конфликт интересов

 

Сферы интересов участников корпоративных отношений могут не совпадать. Соотношение этих интересов, их коллизии определяются конкретными обстоятельствами, в том числе численностью акционеров (участников), распределением контроля, наличием стратегических, иностранных инвесторов, доли государственной собственности, масштабом и сферой деятельности корпорации, позициями высшего менеджерского состава, сложившимися в трудовом коллективе традициями и проч.

Представляется, что в наличии у участников корпоративного управления различных интересов нет неразрешимого противоречия, которое препятствовало бы возможности поступательного развития корпорации: все из них в конечном счете заинтересованы в успешности корпорации для удовлетворения собственного интереса. В преодолении конструктивных противоречий согласно диалектическому закону единства и борьбы противоположностей суть развития любой организации.

В основу правового регулирования деятельности корпорации должен быть положен принцип сочетания интересов всех возможных групп субъектов, участвующих или связанных с деятельностью корпорации.

Правовое регулирование корпоративных отношений направлено, в частности, на преодоление конфликта интересов его участников. "Конфликт интересов" - это общепринятый в правовой доктрине термин, обозначающий такую ситуацию, когда одно лицо может иметь одновременно два противоречащих интереса, одним из которых является защищаемый интерес, а преследование другого интереса может нанести ущерб защищаемому интересу. Защищаемыми интересами могут быть как частные, так и публичные интересы, включая интересы неограниченного круга определенной категории частных лиц (кредиторы, акционеры, инвесторы и т.п.). В настоящее время данная концепция получила широкое распространение в правовой доктрине.

Подчеркивая неизбежность конфликта интересов, С.Ю. Филиппова пишет: "Запретить внутренний конфликт правовой нормой невозможно, так как его возникновение и существование объективно предопределено устройством психики человека, а на объективные явления и закономерности право воздействовать не может. Право может лишь установить правила поведения при конфликте, воздействуя при этом на поведение субъекта, подверженного внутреннему конфликту".

 

Что же представляет собой конфликт интересов как правовая категория? Следует отметить, что в позитивном корпоративном праве она практически не нашла своего определения. Без выявления сущности дефиниции "конфликт интересов" Конституционный Суд РФ по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 Закона об АО в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское" констатировал, что "в силу природы акционерного общества совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами".

 

Конфликту интересов в современной доктрине посвящено немало работ. Имеются различные определения этого понятия. Так, Д.И. Дедов пишет, что конфликт интересов обозначает "противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего), и личными интересами этого уполномоченного". Аналогичное определение корпоративного конфликта интересов предлагает Б.С. Батаева, понимая его как "рассогласование интересов и обострение противоречий между участниками... корпоративного процесса, ввиду несовпадения целей, ими преследуемых". С.Ю. Филиппова определяет корпоративный конфликт интересов гораздо , исходя из того, что участниками этого конфликта, с ее точки зрения, могут быть только субъекты корпоративных правоотношений. Так, она пишет: "Как представляется, орган корпорации не может являться субъектом конфликта. Субъекты корпоративного конфликта непременно должны иметь собственный интерес, отличный от интересов других субъектов. Как следствие, к субъектам корпоративного конфликта можно отнести участников корпорации, саму корпорацию, а также членов органов корпорации. Таким образом, корпоративный конфликт - это особая характеристика корпоративного правоотношения, показывающая наличие между участниками этого правоотношения любого разногласия (в том числе спора), возникшего в связи с участием в организации или ее органах, если оно затрагивает права или защищаемые правом интересы организации или участников организации".

 

Представляется, что если рассматривать корпоративный конфликт как конфликт между участниками корпоративного правоотношения, то цитируемый автор права. Если же смотреть на этот вопрос шире - как на противоречие интересов субъектов корпоративного управления, среди которых мы называем в том числе органы корпорации, должностных лиц, то можно разделить позицию, выраженную в Кодексе корпоративного поведения.

Кодекс определяет корпоративный конфликт как любое разногласие или спор между органом общества и его акционером, которые возникли в связи с участием акционера в обществе (в том числе по вопросам надлежащего выполнения рекомендаций этого Кодекса или внутренних документов общества, принятых в соответствии с рекомендациями Кодекса), либо разногласие или спор между акционерами, если это затрагивает интересы общества (п. 1.1.1 гл. 10 Кодекса корпоративного поведения).

Важно заметить, что, хотя побудительными мотивами конфликта интересов могут быть субъективные потребности и эмоции, с точки зрения права конфликт интересов следует понимать как объективную ситуацию, при которой интересы участников корпоративных отношений могут не совпадать с интересами самой корпорации и (или) других участников корпоративных отношений.

Суть конфликта интереса состоит не в самом факте нарушения корпоративного интереса в пользу индивидуального или группового, а в возможности возникновения ситуации, когда встает вопрос выбора между интересами корпорации в целом и иными интересами.

О.Н. Сыродоева отмечает, что "противоречие интересов само по себе не является преступлением или правонарушением... В противоположность широкому пониманию иметь противоречие интересов - это не значит быть в этом "виноватым", это просто состояние дел". Так, например, в сделке с заинтересованностью исходя из правовых норм имеется конфликт интересов, даже если стороны сделки, признаваемые заинтересованными лицами, не имели намерения причинить ущерб интересам других участников корпоративных отношений.

 

На преодоление конфликта интересов направлены нормы законодательства, регулирующие сферу корпоративного управления и другие институты корпоративного права (сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, поглощение и проч.).

Хотелось бы отметить следующее. Законодательство должно стремиться к максимальному обеспечению баланса интересов субъектов корпоративных отношений, не делая крен в одну или другую сторону. Так, неадекватно большое внимание защите прав миноритарных акционеров в ряде случаев способствовало злоупотреблениям с их стороны. Это явление, получившее название "гринмейл" (green mail - корпоративный шантаж), выражается в том числе в провоцировании беспредметного созыва общих собраний акционеров, неодобрении владельцами малых пакетов акций сделок с заинтересованностью, важных для развития бизнеса, в подаче заведомо необоснованных судебных исков об обжаловании решений органов управления общества.

 

Принципы корпоративного управления

 

Под принципами корпоративного управления понимают основные начала, характеризующие процесс управления корпорацией. Принципы корпоративного управления в настоящее время не получили непосредственного закрепления в российском законодательстве. В законодательстве других стран принципы корпоративного управления также очень часто аккумулируются не в законодательных актах, а в рекомендательных документах - Кодексах корпоративного управления, исполнение которых корпорации принимают на себя добровольно. Основой для разработки принципов корпоративного управления в национальных правопорядках служат принятые в 1999 г. Советом Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) Принципы корпоративного управления (OECD Pinciples of Corporate Governance). Основополагающей идеей этого документа является максимальное обеспечение прав акционеров. Документ определяет, что структура корпоративного управления должна обеспечивать стратегическое управление компанией, эффективный контроль за деятельностью администрации со стороны совета директоров, а также подотчетность совета директоров акционерам.