Особый порядок ликвидации хозяйственных обществ установлен законодательством РФ о несостоятельности (банкротстве) юридического лица.

 

Сфера применения Закона о банкротстве

 

По общему правилу юридическое лицо может быть ликвидировано в соответствии с положениями, закрепленными в ГК РФ (ст. 61). Вместе с тем, если в процессе ликвидации ликвидационная комиссия (ликвидатор) обнаруживает, что стоимость имущества данного юридического лица недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, либо при наличии признаков банкротства юридического лица законодатель предусматривает обязанность ликвидационной комиссии (ликвидатора) обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (п. 2 ст. 224 Закона о банкротстве, абз. 2 п. 4 ст. 63 ГК РФ).

Следует отметить, что нормы Закона о банкротстве могут быть применены только по отношению к юридическим лицам и лишь к тем категориям, к которым применимы нормы законодательства о банкротстве, а также к индивидуальным предпринимателям и членам крестьянских (фермерских) хозяйств.

Закон о банкротстве значительно расширил число должников - субъектов отношений, возникающих в процессе несостоятельности. В целом изменение подхода законодателя к этому вопросу вызывает одобрение в научной среде.

 

Основания для признания ликвидируемого должника банкротом

 

Арбитражный суд принимает решение о признании ликвидируемого должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства, если в ходе рассмотрения дела будет подтверждена неспособность должника удовлетворить требования кредиторов в полном объеме.

Недостаточность имущества должника в этом случае может быть установлена при составлении промежуточного ликвидационного баланса, содержащего сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне предъявленных кредиторами требований и результатах их рассмотрения.

При наличии достоверной информации об имущественном положении должника вывод о достаточности имущества может быть сделан и ранее составления промежуточного ликвидационного баланса.

Закон не ограничивает ликвидационную комиссию временными рамками в части составления промежуточного ликвидационного баланса. В связи с этим на практике не исключены ситуации, когда этот процесс может затянуться на неопределенное время.

 

Определение статуса должника

 

Одной из проблем, возникающих на практике при инициировании процесса несостоятельности (банкротства), является определение статуса должника.

На данном этапе должник - юридическое лицо как субъект гражданского оборота не теряет своей правоспособности в целом, т.е. остается способным иметь, приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности. Однако после введения наблюдения юридическое лицо уже не может осуществлять все эти права и обязанности полностью самостоятельно, т.е. путем волеизъявления органов управления юридического лица.

Данная проблема имеет глубокую теоретическую основу. М.В. Телюкина, рассматривая вопрос о содержании, характере и пределах ограничений, возникающих при осуществлении процедур банкротства в отношении несостоятельных органов управления должника в принятии решений, которые в обычных условиях находятся в компетенции органов управления юридического лица, полагает, что это следует уже рассматривать как ограничение правоспособности. По мнению А.А. Пахарукова, "теоретической основой подобного вывода является распространенное в науке суждение о возможности дифференцированного подхода в анализе категории "правоспособность", когда, с одной стороны, признается ее абстрактность, а с другой - конкретный характер элементов ее содержания". Однако в науке неоднократно указывалось на недопустимость перенесения акцента со способности иметь права и обязанности на сами эти права и обязанности. Так, правоспособность как абстрактное понятие должна включать: способность обладать правом собственности; способность обладать правом на совершение сделок и правами и обязанностями из правоотношений, возникающих на их основе; способность обладать правами и обязанностями, возникающими вследствие причинения вреда, и т.д.

 

Развивая данную точку зрения, А.А. Пахаруков приходит к выводу, что при осуществлении процедур банкротства "стеснение прав следует рассматривать как ограничение дееспособности, а в отдельных случаях - как ограничение отдельных элементов правоспособности должника - юридического лица, что не влияет на объем его правоспособности в целом".

 

В частности, в период наблюдения ограничиваются такие ее элементы, как способность юридического лица создавать филиалы и представительства (ст. 55 ГК РФ), способность добровольной реорганизации, ликвидации, создания юридических лиц или участия в них, способность размещать эмиссионные ценные бумаги и т.д.

Вместе с тем следует признать, что концептуальные положения теории "ограничения дееспособности несостоятельного должника" поддерживаются не всеми учеными. Так, А.Б. Агеев, анализируя правосубъектность должника, приходит к выводу, что "невозможно однозначно определить, что происходит с его правоспособностью: расширяется она или ограничивается. Такие полярные категории, как ограничение и расширение, непригодны для описания многоаспектной юридической реальности".

 

На наш взгляд, более обоснованной является позиция, в соответствии с которой с открытием производства по делу о банкротстве характер правоспособности должника - юридического лица изменяется. Это находит свое выражение в том, что должник обладает возможностью иметь только те права и обязанности, которые соответствуют целям осуществляемых в отношении него процедур банкротства. Иными словами, должник в течение всего производства по делу о банкротстве обладает целевой правоспособностью, в то время как первоначально, в обычной хозяйственной деятельности, он обладает универсальной правоспособностью.

Закон о банкротстве содержит ряд положений, которые свидетельствуют об ограничении как правоспособности, так и дееспособности должника в период осуществления процедур банкротства. При этом ограничение может быть:

1) частичное - в отношении сделок, совершаемых исключительно с согласия временного управляющего, а именно: сделок, связанных с передачей недвижимого имущества в аренду, залог, с внесением указанного имущества в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или с распоряжением таким имуществом иным образом; с распоряжением иным имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника; сделок, связанных с получением и выдачей займов (кредитов), уступкой прав требований, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника;

2) полное - в отношении вопросов, решения по которым в период проведения процедуры наблюдения не может принимать ни руководитель должника, ни временный управляющий. Они связаны с реорганизацией и ликвидацией должника, созданием юридических лиц (или участием в иных юридических лицах), филиалов и представительств, выплатой дивидендов, размещением должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, выходом из состава участников должника и т.д.

С момента введения внешнего управления руководитель должника отстраняется от занимаемой должности, а также прекращаются полномочия органов управления должника. При этом внешний управляющий в отличие от временного и административного полностью заменяет руководителя должника, получая достаточно широкие полномочия по распоряжению имуществом организации, оказавшейся в ситуации неплатежеспособности.

Анализ корпоративного законодательства, а также законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет прийти к выводу о том, что нормы этих систем законодательства тесно связаны друг с другом. Более того, есть все основания говорить об их консолидации. Рассмотрение далее отдельных проблем правового регулирования является тому доказательством.

 

Увеличение уставного капитала должника

 

Так, в целях восстановления платежеспособности должника планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала должника - акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций (п. 1 ст. 114 Закона о банкротстве). В этом случае происходит своеобразный обмен долга на предоставление возможности кредитору (или нескольким кредиторам) участвовать в управлении должником.

Увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных обыкновенных акций может быть включено в план внешнего управления исключительно по ходатайству органа управления должника, принявшего решения, предусмотренные п. 2 ст. 94 Закона о несостоятельности (банкротстве).

Обращению названного органа с ходатайством к внешнему управляющему предшествует принятие этим органом решений:

1) о внесении изменений и дополнений в устав АО в части увеличения уставного капитала;

2) определении количества и номинальной стоимости объявленных акций;

3) увеличении уставного капитала АО путем размещения дополнительных обыкновенных акций;

4) обращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций.

В случае получения ходатайства органа управления должника о включении в план внешнего управления увеличения уставного капитала должника - акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций должника внешний управляющий обязан провести собрание кредиторов для рассмотрения ходатайства органа управления должника о включении в план внешнего управления решения о проведении эмиссии дополнительных обыкновенных акций должника.

Данные мероприятия могут быть достаточно эффективными для достижения целей внешнего управления. В результате кредитор становится участником юридического лица, т.е. меняет статус конкурсного кредитора на статус участника должника.

Размещение дополнительных акций выгодно не только кредиторам, но и должнику, поскольку данное мероприятие может восстановить его платежеспособность. Однако, как показывает практика, кредиторы могут и не допустить осуществления дополнительной эмиссии, учитывая тот факт, что данное решение принимается на собрании простым большинством голосов от общего числа голосов кредиторов.

Вместе с тем законодатель делает возможным проведение такого акционирования только при условии его одобрения, во-первых, органом управления должника (данный орган обращается с ходатайством к внешнему управляющему), во-вторых, собранием кредиторов, проводимым внешним управляющим для рассмотрения ходатайства органа управления должника о включении в план внешнего управления решения о проведении эмиссии дополнительных обыкновенных акций должника.

Законом установлены определенные требования к порядку размещения таких акций:

- размещение только обыкновенных акций;

- размещение должно проводиться только по закрытой подписке;

- срок размещения не может превышать трех месяцев;

- государственная регистрация отчета об итогах размещения должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления;

- предоставление акционерам права преимущественного приобретения размещаемых акций; для реализации этого права каждому из акционеров должно быть предоставлено не более чем 45 дней с даты начала размещения акций.

На наш взгляд, на практике определенные препятствия могут создать положения Закона, касающиеся необходимости оплаты дополнительных обыкновенных акций только денежными средствами (п. 4 ст. 114 Закона о банкротстве).

По справедливому замечанию М.В. Телюкиной, данное обстоятельство исключает осуществление акционирования долга, т.е. обмена требований кредитора на акции должника.

 

Пункт 5 ст. 114 Закона о банкротстве содержит очень важное правило, направленное на защиту интересов лиц, приобретших дополнительные акции должника, в случаях, когда дополнительный выпуск акций признан несостоявшимся либо недействительным. Такие лица приобретают право требования средств, уплаченных ими за акции. Поскольку данные требования возникают после введения внешнего управления, вполне логично их удовлетворение вне очереди.

 

Замещение активов должника

 

Еще одной мерой, направленной на восстановление платежеспособности должника в рамках внешнего управления, является замещение активов должника. Оно проводится путем создания на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ.

Следует отметить, что до принятия Закона о банкротстве на практике при замещении активов в отношении вновь создаваемого юридического лица применялась организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью. Такое положение дел можно объяснить тем, что в Законе о банкротстве 1998 г. не была закреплена такая мера восстановления платежеспособности, как замещение активов. Непоследовательность логики законодателя в установлении в Законе о банкротстве 2002 г. ограничения в отношении организационно-правовой формы нового юридического лица отмечается многими исследователями.

 

Толкование ст. 115 Закона о банкротстве позволяет сделать вывод о том, что целью проведения замещения активов является накопление денежных средств через продажу акций вновь созданного открытого акционерного общества для удовлетворения требований кредиторов. В таком случае конструкция общества с ограниченной ответственностью не позволяет реализовать указанную цель, поскольку уставный капитал такой организации разделен на доли; поэтому размещение и последующая продажа акций здесь невозможны.

В связи с этим интересной представляется точка зрения М.В. Телюкиной, предложившей новый способ восстановления платежеспособности должника - акционированное замещение активов, суть которого заключается в изменении структуры управления, когда во вновь создаваемом хозяйственном обществе участвуют не только должник, но и кредиторы, которые оплачивают свои акции или доли правами требования к должнику. Вместе с тем у данной точки зрения есть свои плюсы и минусы. Положительный момент заключается в том, что использование такого способа расширит круг мер по восстановлению платежеспособности должника, в некоторой степени упростит процедуру замещения активов, станет альтернативой для участников дела о банкротстве в выборе тех или иных способов восстановления платежеспособности должника. Минусы могут проявиться в появлении конфликта интересов, когда какой-либо кредитор не заинтересован в участии во вновь создаваемом обществе, а лишь хочет получить денежное удовлетворение своего требования к должнику. Решением этой проблемы может стать заключение соглашения между кредиторами и должником, в котором предусматривались бы все особенности оплаты акций правами требования к должнику, особенности участия кредиторов во вновь создаваемом обществе.

 

В случае создания одного акционерного общества при замещении активов должника в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности.

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности.

При этом следует учитывать разъяснения п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", который установил, что оплата уставного капитала создаваемого одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов осуществляется за счет имущества должника, поэтому у таких акционерных обществ при их учреждении единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается (п. 3.1 ст. 115 Закона о банкротстве).

 

Суды отмечают, что "смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника; замещение активов должника проводится путем создания нового общества"

 

Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления, а величина этих капиталов устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО.

Неоднозначность формулировки п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве, согласно которой замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника, длительное время являлась предметом дискуссий. В первую очередь возникал вопрос о том, о каких сделках идет речь. Определенную черту в данной дискуссии подвел Пленум ВАС РФ в своем Постановлении от 30 апреля 2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", указав, что "положения Закона о банкротстве в ряде случаев устанавливают необходимость принятия соответствующих решений органом управления должника, компетентным на принятие решения об одобрении крупных сделок. В настоящем случае нормы законодательства о юридических лицах подлежат применению лишь для цели определения соответствующего органа управления должника, компетентного на принятие указанных решений".

 

Теоретический и практический интерес представляет вопрос о правовой природе замещения активов должника.

Все чаще в юридической литературе встречаются исследования о соотношении замещения активов с реорганизацией юридического лица.

 

Так, М.А. Говоруха отмечает, что "после замещения активов должник не перестает существовать в качестве юридического лица, следовательно, замещение активов не может рассматриваться в качестве преобразования, поскольку согласно п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации юридических лиц реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо - прекратившим свою деятельность".

 

В.В. Долинская выражает свое мнение о природе замещения активов в соотношении с реорганизацией юридического лица путем выявления различий и общих моментов и приходит к выводу, что различий больше.

 

По ее мнению, некоторые механизмы реорганизации, замещение активов, акционирование долга можно объединить таким понятием, как реструктуризация.

 

На наш взгляд, реструктуризацию следует понимать как комплекс организационно-финансовых мероприятий по восстановлению платежеспособности должника. Замещение активов представляет собой одну из мер восстановительного характера, применяемых в рамках внешнего управления, направленных на восстановление платежеспособности должника и удовлетворение требований кредиторов. Иными словами, это более узкое понятие. Поэтому нецелесообразно отождествлять замещение активов и реструктуризацию.

В соответствии с положениями Закона о банкротстве замещение активов должника приводит к возникновению нового юридического лица (ОАО), реализация акций которого должна создать условия для расчетов с кредиторами. При этом акции созданного (созданных) на базе имущества должника открытого акционерного общества (открытых акционерных обществ) могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено Законом о банкротстве. Например, п. 6 ст. 115 закрепляет положение, согласно которому продажа акций может быть предусмотрена на организованном рынке ценных бумаг.

В рамках рассматриваемой проблематики на практике может возникнуть проблема ликвидности акций. Данную проблему следует рассматривать в двух аспектах. Первый аспект проблемы заключается в следующем: по смыслу ст. 115 Закона о банкротстве акции нового ОАО должны быть выставлены на продажу единым пакетом - 100% уставного капитала. Как справедливо отмечает Л.С. Черных, "установленный порядок может заметно снизить привлекательность замещения активов должника как меры по восстановлению платежеспособности, так как на практике маловероятно, что найдется покупатель, желающий приобрести 100% пакет акций". Кроме того, не каждый сочтет привлекательными акции предприятия, созданного на базе имущества неплатежеспособного хозяйствующего субъекта. В связи с этим видится необходимость во включении в ст. 115 Закона о банкротстве положения о возможности продажи части акций. Второй аспект проблемы ликвидности акций связан с вопросом вывода активов из вновь созданных открытых акционерных обществ. Так, новое общество может полностью или частично продать имущество, переданное ему от должника, создать новое общество, увеличить уставный капитал. Предприятие-должник не может контролировать деятельность нового общества по выводу активов, так как с момента введения внешнего управления или конкурсного производства управление делами переходит к внешнему или конкурсному управляющему, а полномочия органов управления должника прекращаются (за исключениями, установленными Законом о банкротстве). Таким образом, решение о продаже имущества новым открытым акционерным обществом будет подписывать внешний или конкурсный управляющий, что неизбежно приведет к обесцениванию акций. Для разрешения данной проблемы требуется использовать механизмы, позволяющие кредиторам и должникам контролировать деятельность вновь создаваемого общества, например, одобрять осуществляемые обществом сделки. Необходимым также является предложенное в литературе закрепление в Законе о банкротстве положения о запрете создания на базе вновь создаваемого общества еще одной организации.

 

 

Закон о банкротстве обоснованно установил, что замещение активов осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления.

На практике может возникнуть проблема, связанная с ответом на вопрос о том, кто имеет полномочие на принятие решения о проведении замещения активов в рамках процедуры внешнего управления. Для правильного ответа на данный вопрос требуется совокупный анализ корпоративного законодательства и законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Так, п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве устанавливает, что замещение активов должника может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. Очевидно, что такая сделка или несколько взаимосвязанных сделок в случае создания нескольких новых ОАО будут являться крупными, так как замещение активов предполагает передачу в уставный капитал нового юридического лица всего имущества должника, в том числе имущественных прав. Следовательно, в зависимости от стоимости имущества решение об одобрении такой сделки должно приниматься либо членами совета директоров (от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества), либо общим собранием акционеров (более 50%) (п. 2 ст. 79 Закона об АО).

Однако, как было замечено, при учреждении акционерных обществ, создаваемых в процессе замещения активов должника, единственным акционером является должник.

Здесь возникает коллизия, поскольку п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве говорит о прекращении полномочий руководителя должника с введением внешнего управления и о возникновении управленческих полномочий у внешнего управляющего. Иными словами, можно сделать вывод, что принимать решение о проведении внешнего управления должен внешний управляющий. В то же время п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве закрепляет компетенцию на принятие решения о проведении замещения активов, т.е. создание нового общества, других органов управления, отличных от руководителя должника.

В связи с тем что нормы Закона о банкротстве носят специальный характер по отношению к нормам Закона об АО, решение о проведении замещения активов будет принимать волеобразующий орган управления должника, отличный от руководителя, а именно: общее собрание акционеров или совет директоров должника.

Анализ положений законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет выделить следующие этапы замещения активов должника, осуществляемого в целях восстановления его платежеспособности:

- принятие решения о создании нового юридического лица (ОАО) на базе имущества должника;

- одобрение крупной сделки волеобразующим органом управления должника (общим собранием акционеров (участников) или советом директоров);

- утверждение на собрании акционеров (участников) или на заседании совета директоров устава вновь создаваемого общества (ОАО), избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций, и т.д.;

- передача решения о замещении активов внешнему управляющему;

- проведение собрания кредиторов с включением вопроса о проведении замещения активов в качестве меры по восстановлению платежеспособности в повестку дня собрания с последующим обсуждением данного вопроса;

- утверждение плана внешнего управления, в том числе мер, направленных на проведение замещения активов должника.

После утверждения собранием кредиторов плана внешнего управления, содержащего решение о проведении замещения активов, необходимо произвести государственную регистрацию вновь созданного открытого акционерного общества.