Позитивистская теория Кельзин и Харт

Г. Кельзен ( 1881 — 1973 ). австрийский юрист - позитивистская теория позитивного права. «Чистое учение о праве».

Смысл ≪чистоты≫ этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно ≪очищает≫ изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение — от психологии, социологии, этики, политической теории и т. д.

≪Очищение≫ это осуществляется с помощью нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм.

Норма – нечто, что должно быть, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом.

Норма при этом выступает как схема толкования фактично-

сти (сущего) и придания ей правового смысла. ≪Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправового) акта сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы≫. В этой иерархии норм последующая норма вы ступает как ≪более высокая≫ норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме.

Происхождение права: право старше государства: оно возникло еще в первобытную эпоху, когда появилась система различных принуждающих запретов и табу.

Право отличается от других соц порядков — использование принуждения.

Для того чтобы норму признать как правовую, она должна быть не только действительной, но и действенной. Действительность нормы - должно вести себя так, как предписывает норма; действенность нормы - факт, что люди в самом деле так себя ведут. Принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен.

Изолированный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым актом, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и отдельная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку.

Таким образом, правопорядком признается тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (официальный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее.

≪Всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы≫.Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом. ≪С позиций правовой науки, право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать».

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается в постулате (допущении) основной нормы. Но сама норма не истинна и не ложна – она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма — это не позитивная норма, а норма мыслимая, т. е. норма, которая мыслится как предпосылка правопорядка. Основная норма придает согласованность норм права (это важнейшее свойство права). Она выражается формулой: «Должно вести себя так, как предписывает конституция».

Высшая ступень права – конституция « черпает свою обязанность» непосредственно в основной норме.

Далее следуют «общие нормы», установленные в законодательном порядке или путем обычая.

Нижняя ступень – индивидуальные нормы, создаваемые судом или административными органами применительно к отдельным правовым ситуациям.

Исходит из идеи примата, верховенства международного права над национальным (в случае коллизии норма международного права – высшая).

В своей критике естественноправовой теории отмечал, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого критерия абсолютной справедливости нет.

Критикует смешение права и морали, характерное для концест-го права. Он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности.

Трактует государство как правопорядок. «Действительное» государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики». Государство – это «единство внутреннего смысла всех правовых положений».

Поэтому «всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм (словестное излишество)», поскольку любое государство предполагает наличие принудительных норм.

Тип государства, «который отвечает требованиям демократии и правовой безопасности» предполагает:

· правосудие и управление основываются на законах, принимаемых парламентом, избранным народом, с участием или без участия главы государства;

· члены правительства ответственны за свои акты;

· суды независимы;

· гарантированы определенные гражданские свободы (свобода вероисповедания, совести, слова).

Г. Харт. - английский юрист.

Работа:  «Концепция права». Критикует и естественноправовые теории, и определение права как приказа суверена. Естественноправовое положение о том, что «несправедливое право — это неправо» он расценивает как ошибку.

В своем учении о праве исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим и связано то, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения (нормы о защите личности, собственности, договоров).

Сама же разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей с учетом наличия таких ≪ естественных фактов ≫, как уязвимость людей, приблизительное равенство людей в физическом и духовном отношениях, ограниченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей.

Наряду с признанием генетического родства права и морали говорит об их различии: отличается принудительной санкцией.!!! Эти санкции требуются не потому, что без них вообще не было бы послушания; они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения.

Разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка, т. е. права.

Право (позитивное право) по своей структуре состоит из правил, которые он делит на первичные и вторичные. Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции. Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

Если бы правовая система состояла лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность ( из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам ), недейственность ( из-за отсутствия инстанции, которая могла бы решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило ).

Эти недостатки можно преодолеть с помощью вторичных правил (вторичные правила – правила о правилах). Средством против неопределенности - введение правила признания; против статичности - правил изменения, которые управомочивают индивидов вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность - правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.

В сложных правовых системах правило признания — это некакое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства).

Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы– ≪ последним правилом ≫.

«Последнее правило» носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).

Союз первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы необходимо 2 условия:

1) правила поведения должны соблюдаться всеми;

2) правила признания, изменения и решения должны восприниматься служащими в качестве стандарта официального поведения.

Право как система правил получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы — последнего, высшего правила.

 

Социологическая школа права

Ростсо Паунд (1870—1964). «Юриспруденция»

Методологической основой правовых воззрений Паунда стала субъективно-идеалистическая философия прагматизма, то есть научная истина сводится к индивидуальному опыту и проверяется только практической полезностью.

Право во всех его проявлениях – это всего лишь субъективный опыт, из которого невозможно вывести общие законы.

Трактовал право как форму социального контроля. Право является одним из способов контроля за поведением людей наряду с религией, моралью, обычаями, домашним воспитанием и др. Ориентация на изучение права в контексте социальных отношений, учет взаимодействия правовых норм с иными регуляторами общественной жизни. Призывал перестать считать юриспруденцию самодостаточной наукой, и юристам необходимо обратиться для изучения к экономической теории, философии, истории и др.

Первоначально, в древности, механизмы социального контроля находились в нерасчлененном состоянии, и право не отделялось от религии и морали. Значение правовых способов воздействия на поведение индивидов возрастает вместе с развитием государства начиная с XVI в.

Как писал Паунд, "все остальные виды социального контроля сегодня действуют под надзором и в соответствии с требованиями права".

Право как средство (инструмент) реализации социально значимых целей. Цель права состоит в улаживании социальных конфликтов и достижении цивилизованных отношений между людьми. Право должно служить не разъединению членов общества, а укреплению согласия и кооперации между ними. Эта деятельность по установлению рационального порядка в обществе – "социальная инженерия". "Социальная инженерия" посредством права исключает активное вмешательство государства в сферу частных интересов.

Подлинная задача права непознаваема, а различные ценностные суждения, включенные в нормативные акты противоречивы. Поэтому основная задача юриста – изучать реальный правопорядок, суд и административный процесс, где эмпирическое значение права особенно заметно. В людях сочетаются агрессивный и социальный инстинкты, борьба которых составляет содержание общественной жизни. Чтобы борьба инстинктов не уничтожила цивилизацию, необходим социальный контроль над инстинктами.

Право является высшей формой контроля, особенностью которого является принудительность, систематическое правление силы. Выделяет 3 значения права: 1) совокупность правовых предписаний – официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений; 2) правопорядок, режим упорядоченной человеческой деятельности, поддерживаемый систематическим применением силы политически организованного общества; 3) суд и административный процесс.

Отсюда, Право – "высоко специализированная форма социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса".

Паунд разграничивает «право в книгах» и «право в действии». Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением "права в книгах" (т.е. права в законе; вообщев нормативных актах) и обратиться к анализу "права в действии". Юридическая наука призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей.

Право должно максимально быстро реагировать на изменение происходящие в общественной жизни, потому вместо «механической юриспруденции» необходимо ввести термин «юриспруденцию права», то есть судопроизводство, не привязанное жестко к законодательству. Необходимо расширять полномочия правоприменительных органов.

Предлагал расширить полномочия судей, предоставить им свободу усмотрения при разрешении определенных споров (речь шла прежде всего о конфликтах, требующих моральной оценки поведения сторон). Но усмотрение не должно распространяться на отношения частной собственности и коммерческие сделки. Если представления о справедливости изменяются в зависимости от социальных условий, рассуждал теоретик, то всякий простой вексель является таким же, как и любой другой простой вексель, и здесь нет места для свободного усмотрения судьи.

Евгений Эрлих (1862-1922 гг.). родился в г. Черновцы. Окончил Венский университет, получил степень доктора права. Занимался в Вене адвокатской практикой.

Работа: «Молчаливое волеизъявление», «Свободное нахождение права и свободная наука права».

Определял право как прикладной функциональный институт, тесно связанный с другими социальными явлениями (экономикой, политикой и т д),

Название концепции: «свободное право». Характерен  «свободный подход к праву», который можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где есть «свободное судейское усмотрение».

Помимо законодательства реально существует подлинное, живое право, действующее на практике. Закон – это еще не действующее право, кроме того в нем могуть быть пробелы. Право надо искать в жизни, в общественных отношених.

Живое право создается «союзами», где союзы – это семья, корпорация, торговое товарищество, государство и т.п.

Поэтому выделяет:

1) Право союзов формируется внутри общественных союзов (семья, церковь, партии, хозяйственные объединения и т.п.). Каждая организация создает свое право, свои правила поведения, которые обязательны для исполнения, они включают в себя нормы этики, трудовой деятельности, внешнего поведения, моды, правовые нормы. Основа – обычаи, уставы различных союзов. Право союзов – это совокупность норм спонтанно устанавливающегося порядка общества.

2) Право юристов – судебная и административная практика по защите социального порядка. Это нормы-решения, которые фиксируют складывающиеся в обществе правила поведения.

3) Право государства - это законы, возникающие в процессе правотворческой деятельности государства (они (законы) зачастую не отражают реальной жизни). Государственная воля не может отразить в законодательстве многообразие общественных мнений

Общественное право устанавливает права и обязанности индивидов, а право юристов и право государства состоит из норм, решений, регулирующих рассмотрение споров. Правовым ядром выступает общественное право, которое формируется внутри общества (в семье, церкви), право юристов возникает как практика по защите социального порядка. Законы составляют верхний слой социального порядка, поэтому редко отражают реальную жизнь. В результате взаимодействия всех видов права возникает подлинный регулятор общественных отношений – живое право – совокупность таких норм, которые отвечают потребностям людей и не отторгаются ни одним из видов права.

Суды не должны быть жестко связаны государственными предписаниями, в особенности, если последние устарели. Судьи обязаны отыскивать нормы «живого права» в повседневной практике и на их основе выносить решения, таким образом, судья становится первым из творцов живого права.

Государство. Происхождение государства: самое раннее социальное образование «есть союз воинственной знати нескольких родственных по языку племен». Причем этот союз «при поддержке остальных свободных людей» указанных племен «избирает военного лидера не только для чрезвычайных обстоятельств», но и как постоянного правителя.

Признаки государства:

· территория,

· «единый народ» (включающий единые системы вооруженных сил, налогообложение, таможенный контроль и т.д.),

· общегосударственный язык,

· единое законодательство и судопроизводство,

· столица государства.