Позитивістська теорія права. Неопозитивізм (нормативізм)

 

Засновником даного напряму юридичної науки вважають англійського правознавця Дж.Остіна (ХІХ ст.). Основні представники юридичного позитивізму – німецькі юристи К.Бергбом і П.Лабанд, французький юрист А.Есмен, російський учений Г.Шершеневіч (друга половина ХІХ – початок ХХ ст.).

Позитивісти вважали сущим тільки позитивне право, а все інше, перш за все природне право – тільки моральною, а значить, необов’язковою оцінкою чинного права. З погляду позитивістів юридична наука повинна вивчати реальне (діюче), а не передбачуване або бажане право. Інакше кажучи, вивченню підлягає догма права, а не правові ідеали. Діюче, позитивне право забезпечує порядок, гармонію і безпеку в державі, створює міцний правопорядок. Ідеї ж природного права створюють хаос, породжують ілюзії про існування права поза законом, до і поза державою.

Джерело права позитивісти бачили виключно в суверенній владі, у державній волі. Норма права в уявленні Дж.Остіна є наказ суверена, забезпечений санкцією. Позитивісти ототожнювали право і закон. З погляду юридичного позитивізму за межами закону немає ніякого права. Право (закон) розглядається ними як щось логічно закінчене і безпрогальне – йому властива та ж непроникність, що й фізичному тілу.

Юридичний позитивізм довів до досконалості розробку прийомів тлумачення правових норм, особливо прийомів логічних, граматичних, систематичних. У своїй сукупності ці методичні прийоми склали формально-догматичний метод пізнання права, який лежить в основі законності правозастосовчої практики.

У ХХ ст. позитивізм набув форми нормативізму, родоначальником і найбільшим представником якого був австрійський та американський юрист Х.Кельзен. Він ставив перед собою завдання створення строго об’єктивної науки про право і державу. Із його точки зору право та юридична наука повинні бути очищені від ідеологічних та оцінних думок. Право повинно вивчати тільки формально-логічні конструкції, запропоновані законодавцем. Кельзен стверджував: «Чиста теорія прагне подолати ідеологічні тенденції та описати право таким, як є, не займаючись його виправданням або критикою». Згідно його переконанням, правознавство зовсім не повинне займатися легітимацією права – ні за допомогою абсолютної, ні за допомогою відносної моралі (під абсолютною мораллю Кельзен розумів релігійну віру, все інші системи моралі – відносні).

Відмінність між правом і мораллю полягає не в їхньому змісті (мораль і право приписують, по суті одну і ту ж поведінку), не у способі встановлення (і мораль, і право можуть встановлюватися як звичай або свідоме розпорядження пророка, духовного авторитету). Відмінність між ними полягає в тому, що право передбачає санкції, і в цьому сенсі носить примусовий характер, а мораль аналогічного інструменту в своєму розпорядженні не має.

З цією властивістю права пов’язане визначення Кельзеном права як сукупності норм, здійснюваних у примусовому порядку.

Новацією, зробленою Кельзеном в теорії позитивізму, була ідея про основну норму. Із його точки зору, в правових системах норми узгоджені між собою і розташовуються на сходах, утворюючи строгу ієрархію у вигляді піраміди. На вершині цієї піраміди знаходяться норми конституції. Далі слідують «загальні норми», встановлені в законодавчому порядку або шляхом звичаю. І, нарешті, останню сходинку складають так звані індивідуальні норми, що створюються судовими та адміністративними органами при рішенні конкретних справ. Кожна норма набуває обов’язковості завдяки тому, що вона відповідає нормі вищого ступеня.

Джерелом єдності правової системи Кельзен називає основну норму – логічне поняття, яке дається нашою свідомістю для обґрунтування всього державного правопорядку в цілому. Разом з основною нормою постулюється і визначення права, що міститься в ній, як примусового порядку.

Юридичні позитивісти багато що зробили для обґрунтування верховенства закону, затвердження законності і правопорядку, систематизації законодавства і тлумачення закону. Разом з тим безперечними й крупні недоліки цієї теорії. Відмова від «оцінних думок» виводила за межі правознавства не тільки всю критику права, але й проблему його вдосконалення.

 

Соціологічна теорія права

 

Соціологічний напрям в теорії права виник унаслідок кризи юридичного позитивізму і через розквіт загальної соціології у ХХ ст.

Видатні представники цього напряму – австрійський юрист Є.Ерліх, французькі учені Ж.Карбоньє, Ф.Жені, американські юристи О.В.Холмс, Р.Паунд, К.Ллевелін. На відміну від юридичного позитивізму соціологічний напрям не є таким монолітним – «скільки шкіл, стільки й учень», – але вихідний пункт міркувань у всіх один: відмова від ототожнення права і закону. Закон ще не є діючим правом. У законі неминучі прогалини, до того ж закон – не єдине джерело права. Прихильники соціологічного праворозуміння закликали шукати право у житті, у суспільних відносинах, у правосвідомості, у відчутті справедливості, в емоціях, у психології суспільства. Особливе значення правознавці цього напряму надавали діяльності суддів, їхньому вільному переконанню, «вільному знаходженню права».

Так, згідно вченню Ерліха, право існує та розвивається, перш за все, як організаційні норми союзів, з яких складається суспільство (сім’ї, виробничі об’єднання, корпорації, товариства, господарські союзи тощо). Організаційні норми складаються у суспільстві самі собою, витікають із торгівлі, звичаїв, статутних положень різних організацій; ці норми утворюють право першого порядку. Воно носить позадержавний характер. Правова наука, під якою Ерліх розумів соціологію права, повинна своєчасно розпізнавати паростки нового права серед уже віджилих або відживаючих правових норм.

Для охорони права першого порядку і регулювання спірних відносин встановлюються «норми рішень», які створюють право другого порядку; ці норми є результатом діяльності держави та юристів. До права другого порядку відносяться кримінальне, процесуальне, поліцейське право. Вони не регулюють життя, а повинні лише підтримувати організаційні норми. Результатом взаємодії суспільного права, права юристів і державного права є «живе право», яке не встановлене у правових положеннях, але панує в житті.

Соціологічний напрям в дослідженні права до цього дня є популярним у континентальній Європі, але найбільших успіхів він набув у США. О.Холмс і Р.Паунд як філософську основу своїх концепцій обрали прагматизм: будь-яка теорія оцінюється з погляду практичної користі. З погляду прагматизму право не має жодного самостійного значення поза зв’язком із практикою. Холмс дав таке визначення права: право є не що інше, як прогноз того, яким чином діятиме суд на практиці. Тому юристи повинні від «права у книгах» перейти до вивчення «права у житті».

Згідно поглядам Паунда, право є одним із способів контролю за поведінкою людей разом з релігією, мораллю, звичаями, домашнім вихованням тощо. У сучасну епоху, коли держава бере на себе тягар вирішення конфліктів індустріального суспільства, право стає найважливішим засобом здійснення соціального контролю. Вся решта видів соціального контролю сьогодні діє під наглядом і відповідно до вимог права.

Мета права, згідно концепції Паунда, полягає в залагоджуванні соціальних конфліктів і досягненні цивілізованих відносин між людьми. Діяльність по встановленню раціонального порядку в суспільстві представлялася йому «соціальною інженерією». Слід зазначити велику практичну значущість соціологічного підходу до теорії права. Зокрема, з позицій соціології права успішно вивчаються інститут сім’ї, нормотворча діяльність, причини злочинності і криміногенні чинники в поведінці. Як показує досвід Франції, законопроектні експерименти разом з проведенням соціологічних досліджень виявляються вельми корисними для відбору варіантів законодавчих рішень.

 

Психологічна теорія права

 

Психологічна теорія була створена на початку XX ст. російським ученим Л.І.Петражицьким. Серед послідовників цієї теорії можна назвати А.Росса (скандинавська або упсальська школа права), Ж.Гурвіча (французька школа мікросоціології права), російського і радянського юриста М.А.Рейснера.

Петражицький виходив з того, що право є феноменом психіки. Джерелом права виступають емоції людини. Саме вони змушують людей здійснювати вчинки. Петражицький розрізняв два види емоцій, що визначають відносини між людьми – моральні і правові. Моральні емоції є односторонніми; вони пов’язані із усвідомленням людиною свого обов’язку. Якщо ми подаємо з почуття обов’язку милостиню, наводив приклад Петражицький, то у нас не виникає уявлень, що жебрак має право вимагати якісь гроші. Абсолютно інша справа – правові емоції. Почуття обов’язку супроводжується в них уявленням про правомочність інших осіб, і навпаки. «Наше право є не що інше, як закріплений за нами, що належить нам – як наше добро – обов’язок іншої особи». Правові емоції є двосторонніми, а виникаючі з них правові норми носять атрибутивно-імперативний (надавчо-зобов’язуючий) характер.

Право, яке існувало до появи нормативних регуляторів, Петражицький називав інтуїтивним правом. Інтуїтивне право – несвідомо вдале масове психічне пристосування для співіснування з іншими людськими особинами. Численні інтуїтивні правові норми, що створюються індивідами, неминуче вступають у суперечності одне з одним. На ранніх етапах історії способом їх забезпечення виступало самоправство. З розвитком культури правовий захист і репресія упорядковуються: виникає система фіксованих юридичних норм у формі звичаїв і законів, з’являються суд, органи виконання покарань тощо. Монополізуючи функції примусу, державна влада сприяє «визначеності права».

Взагалі кажучи, інтуїтивне право містить в собі тенденцію до позитивації (тобто до закріплення). Петражицький відносив до позитивних правових норм правила різних ігор, зокрема дитячих, правила ввічливості, етикету, право злочинного світу тощо. Особливим видом позитивного права Петражицький вважав офіційне право: нормативні акти, судові рішення, створені державою. Офіційне право – мікроскопічна величина у порівнянні з морем життєвих ситуацій, коли люди керуються інтуїтивним правом. У сучасних державах разом з офіційно визнаним правом існує безліч систем інтуїтивного права, як, наприклад, право заможних шарів, міщанське право, селянське, пролетарське, право злочинних організацій. Офіційне право лише тоді буде дієвим, коли воно утілить в собі всі прогресивні тенденції інтуїтивного права, а саме аксіоми «доброї совісті» та «справедливості».

Співвідношення інтуїтивного та офіційного права, по теорії Петражицького, в кожній країні залежить від рівня розвитку культури, стану народної психіки. Наприклад, Росія є «царством інтуїтивного права по перевазі». Петражицький ратував за проведення в країні уніфікації позитивного права, створення повного зводу російських законів. Реформи законодавства, як вважав він, необхідно проводити на основі наукових знань. У зв’язку з цим ним висувався проект створення особливої наукової дисципліни – політики права. Політика права як прикладна дисципліна покликана з’єднати позитивні знання про право із суспільним ідеалом.

Перевагою теорії Л.І.Петражицького є те, що вона звертає увагу на психологічну сторону дії права, тісно пов’язана з проблемою психологічного механізму формування правомірної поведінки. Не можна готувати і видавати закони, не вивчаючи рівень правової культури і правосвідомості у суспільстві, не можна й застосовувати закони, не враховуючи психологічні особливості індивіда.

Недолікамиданої теорії можна вважати її односторонній характер, відрив від об’єктивної реальності, неможливість в її рамках структурувати право, відрізняти його від інших соціально-регулятивних явищ.

 

Історична школа права

 

Історична школа права склалася у першій половині XIX ст. у Німеччині. Її засновниками були видні німецькі юристи – Г.Гуго, Г.Пухта, К.Ф. Савіньї, які знаходилися в опозиції до природно-правової доктрини і розробили свою теорію на противагу їй. Хоча пізніше, вже на початку XX ст., представники соціологічної школи звинуватили історичну школу в тому, що вона не звільнилася від концепції природного права, згідно якої суддя тільки пізнає та застосовує право, але не створює його.

Дійсно, загальним у історичної школи права з природно-правовою теорією можна вважати положення про те, що право не створюється законодавцем, не твориться його свавіллям. З погляду історичної школи право виникає спонтанно. Своїм походженням воно зобов’язане зовсім не розсуду законодавця. Г.Гуго належить дуже характерне порівняння права з мовою. Подібно тому, як мова не встановлюється договором, не вводиться за чиєюсь вказівкою і не є наданою від Бога, так і право створюється не тільки (і не стільки) завдяки законодавцю, скільки шляхом самостійного стихійного розвитку. Акти законодавчої влади тільки доповнюють позитивне право. Позитивне право похідно від права звичаєвого, а це останнє виростає з надр «національного духу», глибин «народної свідомості» тощо.

Представники історичної школи права вірно помітили одну з істотних слабостей природно-правової доктрини, а саме – умоглядне трактування виникнення права. Вони ж спробували тлумачити становлення юридичних норм як об’єктивний хід речей. Цей хід, вважав Г.Гуго, здійснюється мимоволі, пристосовуючись сам собою до потреб і запитів часу, тому людям краще всього не втручатися до нього, триматися здавна заведених і освячених досвідом сторіч порядків.

К.Савіньї вважав, що із рухом національного духу стихійно еволюціонує й право. Динаміка права завжди є органічним процесом у тому сенсі, що вона схожа на розвиток організму із свого зародка. Вся історія права – повільне, плавне розкриття тієї субстанції, яка, як зерно, спочатку покоїться у ґрунті народного духу. На першому етапі свого розвитку право виступає у формі звичаїв, на другому робиться предметом обробки з боку стану учених-правознавців, не втрачаючи, проте, при цьому зв’язків з своїм коренем – загальним переконанням народу. На третьому етапі свого розвитку право одержує санкцію законодавця, причому останній не повинен винаходити нових норм; його єдине завдання – систематизувати і точно формулювати норми, що склалися в свідомості народу та апробовані на практиці.

З погляду Г.Пухти, безцільно штучно конструювати і пропонувати людям ту або іншу придуману правову систему. Створена окремо від самої історії життя народного духу, вона не може прищепитися суспільству. Праву, як живому організму, властива органічність, яка виражається в тому, що стадії та ритми розвитку права співпадають із ходом еволюції народного життя.

Юристи історичної школи права бачили призначення діючих в державі юридичних інститутів в тому, щоб служити опорою зовнішнього порядку, яким би консервативним порядок цей не був. Позитивні закони безсилі боротися із злом, що зустрічається в житті. В кращому разі вони здатні допомогти впорядкуванню звичаєвого права та політичної структури. Законодавець повинен прагнути максимально точно виражати «загальне переконання нації».

Історична школа права знайшла небагато шанувальників. Але критика умоглядних представлень природно-правового толку про вічність, незмінність і нерухомість права мала певне позитивне значення. Залишила слід в історії юриспруденції і спроба цієї школи трактувати правові інститути як особливі соціальні явища, що історично закономірно народжуються.

 

Питання, завдання та тести для самоконтролю

1. Дайте визначення праворозуміння та концепції праворозуміння.

2. Дайте визначення природного права.

3. Дайте визначення позитивного права.

4. Визначте відмінності між легістським та юридичним типами праворозуміння.

5. Складітьтаблицю «Основні концепції праворозуміння»

 

Назва концепції	Представники	Зміст концепції права

 

6. Знайдіть відповідність між стовпцями таблиці «Визначення права у різних концепціях праворозуміння»

 

1. аксіологічна	А. право – це наказ суверена, який має санкцію
2. соціологічна	Б. право – це результат розкриття народного духу
3. нормативістська	В. право – це міра свободи та справедливості
4. психологічна	Г. право – це реально існуючий порядок суспільних відносин
5. історична	Д. право – це атрибутивно-імперативні емоції

7. Знайдіть відповідність між стовпцями таблиці «Автори висловлювань»

 

1. Д.Холл	А. «Наше право є не що інше, як закріплений за нами, що належить нам – як наше добро – обов’язок іншої особи»
2. Х.Кельзен	Б. «Вся історія права – повільне, плавне розкриття тієї субстанції, яка, як зерно, спочатку покоїться у ґрунті народного духу»
3. Л.І.Петражицький	В. «Право є не що інше, як прогноз того, яким чином діятиме суд на практиці»
4. К.Ф.Савіньї	Г. «Право – це сукупність нормативів рівності і справедливості, що визнані в даному суспільстві, забезпечені офіційним захистом, регулюють боротьбу і узгодження вільних воль в їх взаємовідношенні одне з одним»
5. О.В.Холмс	Д. «Право є своєрідною моделлю присутності Бога у суспільстві»
6. Ж.Марітен	Є. «Право – це сукупність норм, здійснюваних у примусовому порядку».

 

8. Спробуйтесамостійно надати аксіологічне, нормативне, соціологічне, інтегративне визначення права та обґрунтуйте свою відповідь.

 

Додаткова література

Акопян Д.А. Юридическое (нормативное) и этическое (нравственное) понимание права // Правоведение. -2005. - № 6. - С. 220-31.

Брезгулевская Н.В. Обсуждение концепции реалистического позитивизма: круглый стол «Проблемы правонимания» // Правоведение. – 2005. – С. 13-20.