Раціональний і інтуїтивний підходи до тлумачення правових актів

Тлумачення нормативно-правових актів — це суто раціональна діяльність, що підпорядкована законам людського мислення. Тому інтуїтивний підхід до тлумачення є припустимим лише остільки, оскільки інтуїтивні міркування перевіряються за допомогою засобів раціонального опрацювання нормативних положень.

1. Логічні основи розуміння того права, яке отримало назву позитивного, тобто законодавства, було закладено в Стародавньому Римі Саме тоді були сформульовані, зокрема широко відомі і такі, що визнаються юридичною наукою і практикою на цей час, правила «lех spesialis derogat generali», «lex posterior derogat priori». Проте логіка впродовж століть здавала свої позиції як засіб адекватного розуміння позитивного права. Це просто дивує, але є фактом: дана людині Богом здатність розумно мислити належною мірою не використовується там, де це використання є найбільш необхідним.

Йдеться про те, що законодавство є певною системою. Його окремі положення узгоджуються між собою, а в неузгодженій частині існують такі, що випливають із логіки людського мислення логічні правила подолання неузгодженостей. Наявність неузгодженостей є цілком закономірною з огляду на те, що законодавство складається із десятків і сотень тисяч нормативно-правових актів, прийнятих різними уповноваженими на те державними органами і різного часу. Але логіка не зайняла панівної позиції як засіб адекватного праворозуміння.

Часто таким засобом, що протиставляється логіці, визнається досвід. «Життя права полягало не в логіці: це був досвід. Відчутні потреби часу, пануючі моральні та політичні теорії, інтуїтивні міркування публічної політики як проголошені, так і підсвідомі, навіть забобони, що поділялися суддями з їхніми сучасниками, набагато більше за силогізми впливають на визначення правил, якими повинні були керуватись судді»^[34]. Це — слова Олівера Голмса — людини, що мала унікальний досвід наукової і суддівської діяльності. Як свідчить енциклопедичне видання^[35], О. Голмс був суддею Верховного Суду США впродовж 30 років, а припинив суддівську діяльність у віці 91 рік (у 1932 р.). З тих пір, як О. Голмс висловив цитовану вище думку, пройшло багато часу. З того часу позитивне право зазнало багатьох змін. Та і сам О. Голмс осмислював переважно своє національне право, тобто право, що знає феномен судового прецеденту.

Цікаво, що нашого часу німецький науковець А. Барак, якому є ближчою континентальна система права, пише, що «життя права є логікою і досвідом одночасно. Життя права комплексне»^[36].

Проте С. В. Шевчук взяв цитоване висловлювання О. Голмса епіграфом до своєї монографії «Судова правотворчість»^[37], в якій досліджується світовий довід судової правотворчості і перспективи його: впровадження в Україні. Треба було б погодитись з тим, що значення досвіду застосування судами актів законодавства не виходить за межі сформульованої Європейським Судом з прав людини правової позиції, згідно якої закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами, маючи на увазі, що ця практика за наявності достатніх підстав може змінюватись з метою наближення правозастосування до букви закону. Крім того, загальнообов’язковий характер тлумачення і застосування актів законодавства визнається тоді, коли воно дається Верховним Судом України або Конституційним Судом України. У цілому ж правозастосовний досвід України за історичними масштабами є вельми скромним. Це передумовлює і скромне місце досвіду в правовій системі України, що диктує необхідність більшої уваги до змісту актів законодавства та до логічних засобів розкриття цього змісту.

Прагнучи до відповідності судової практики України європейським стандартам, не можна ігнорувати ті специфічні умови, які існують в Україні і на які тут зазначено. Так, пунктами 47, 48 Висновку № 11(2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, з одного боку, визнається право суддів тлумачити закон, використовуючи принципи тлумачення, прийняті в національному і міжнародному праві, але цьому усякою мірою протиставляється вимога до судів сприяти правовій визначеності. Для забезпечення правової визначеності рекомендується орієнтуватись на судовий прецедент (в країнах common law) або на судову практику (в країнах континентального права)^[38]. Як бачимо, тут у найбільш загальному вигляді йдеться про принципи тлумачення, а за орієнтир при тлумаченні рекомендується брати судову практику.

Україна повинна вийти на новий рівень правотлумачення, а після цього послідовно забезпечувати орієнтацію на практику, створену із застосуванням науково обґрунтованої методології правотлумачення. У Висновку Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень звертається увага на те, що якість судового рішення залежить від якості юридичної освіти^[39]. Треба задуматись над тим, якою ж ця якість була в СРСР. З тих пір вона не змінилась.

2. Наука тлумачення, що отримала назву герменевтики, скомпрометувала себе тривалою нездатністю здійснити ті надії, які вона породила. Ф. К. ф. Савіньї у першій половині XIX століття давав наступну оцінку юридичній герменевтиці: «Тлумачення є мистецтвом, опануванню яким сприяють наявні в достатку зразки стародавнього і нового часу. Незрівнянно більш слабким є те, що опрацьоване до цього як теорія тлумачення. Ця недостатність сучасної теорії — випадкова; але не слід вводити себе в оману стосовно значення подібної теорії взагалі, навіть найкращої, бо це мистецтво так же мало, як і будь-яке інше, може передаватись і придбаватись через посередництво правил. Але ми можемо шляхом вивчення кращих зразків дізнатись, у чому потягає їх перевага; тим самим ми можемо опрацювати в собі почуття до того, що має значення для будь-якого тлумачення, і навчитися спрямовувати наші зусилля в належний бік. До цього, а також до уникнення деяких хибних шляхів, зводиться все, що ми можемо надіятися придбати за допомогою теорії в цьому мистецтві, як і в будь-якому іншому»^[40].

Учень Ф. К. ф. Савіньї — Г. Ф. Пухта услід за своїм учителем писав: «З правил критики і тлумачення утворилась особлива наука, юридична герменевтика, зазвичай вельми поверхнева, безплідна, така, що не проникає в суть справи, суха дисципліна. Однак, крім здорового глузду, вся юриспруденція має бути герменевтикою... Від крайностей юриста мають охороняти здоровий глузд, юридичний такт і розум; зовнішні ж правила корисні тільки для слабких голів, урятовуючи їх від самостійного мислення. Але таким особам краще за все не братись за тлумачення»^[41].

Іншу думку висловлював Р. ф. Ієрінг: «Задовго до появи будь-якої науки юридичний інстинкт, що керується невиразним, але правильним уявленням, уже взявся за цю задачу; з яким успіхом — про це красномовно свідчить стародавнє римське право. Мистецтво і в галузі науки з'являється раніше науки, тому що мистецтву достатньо і однієї здогадливості простого почуття або інстинкту, в той час як наука починається тільки з пізнання»^[42]. Отже, у міру накопичення знання мистецтво тлумачення повинно поступатись науці, зрозуміло, якщо ця наука розвивається.

Проте оцінка тлумачення нормативно-правових актів як мистецтва панує і на цей час.

Більш правильною, але також неприйнятною, є думка Аскареллі, яку наводять Р. Дави і К. Жоффре-Спінозі: «Тлумачення — це більше, ніж наукова діяльність, це — прояв мудрості. Наше завдання — щоб право зводилось більше до мудрості, ніж до науки»^[43]. Але вимагати прояву мудрості від тисяч людей, що обіймають посади суддів, а тим більше від тих, кому недавно виповнилось 25 років, було б нереальним. Вимагати ж раціонального підходу, ґрунтованого на методології, що спирається на науку, — це цілком реально.

3. «Музыка таится не в черных значках, испещряющих партитуру, а в пространстве между ними». Наведені слова видатного радянського диригента Юрія Темірканова С. В. Шевчук вибрав як епіграф до своєї монографії «Судова правотворчість»^[44]. Таке у національній традиції — доводити ідею, що стосується певної сфери людської діяльності, чи то до логічного завершення чи то до абсурду. Справа в тому, що музика — це такий вид мистецтва, який менше будь-якого іншого можна зрозуміти за допомогою логіки. Але С. В. Шевчук побічно стверджує, що тлумачення актів законодавства можна порівняти з тим мистецтвом, що є найбільш далеким від логіки. Ця думка С. В. Шевчука має глибокі історичні корені. Ще в сімдесяті роки XIX століття німецький професор Зиґмунд Шлоссман — представник школи вільного права писав (у викладенні А. В. Завадського): «При читанні «Фауста» або слуханні героїчної симфонії Бетховена діють не надруковані на аркушах паперу літери та ноти, а рефлекси, які з’являються в читачі чи слухачі; ці рефлекси не є складовою частиною самих «Фауста» і героїчної симфонії, а належать читачам і слухачам. Вони істотно обумовлені індивідуальністю осіб, на яких вони впливають; не в кожній голові світ видається пофарбованим в однаковий колір... Те ж саме відбувається при сприйняті закону... За закон вона (теорія тлумачення — Авт.) сприймає те, що суб’єкт тлумачення особисто взяв із цього закону. І думку суб’єкта тлумачення, його волю сприймає за волю закону»^[45].

4. Ось що пишуть німецькі дослідники приватного права про правосуддя епохи пізнього середньовіччя в Німеччині: «Відповідно до традиції судді приймали рішення на основі усталених правових понять, практичної кмітливості, життєвого досвіду і знання справи, інтуїтивного розуміння того, що найбільшою мірою відповідає конкретній життєвій ситуації, яка була в них перед очима. Такий ґрунтований не на умовисновках, а на чуттєвому сприйнятті «органолептичний» метод здійснення правосуддя, який своїми коріннями сягав у далеке минуле, переважно перестав відповідати економічним і соціальним умовам пізнього середньовіччя, які ставали все більш складними, багатоманітними і заплутаними»^[46].

Треба подумати над тим, чи не повторюється в Україні сьогодні цей німецький досвід трьохсотрічної давності.

5. Інтуїція займає панівне становище в праворозумінні. Інакше і не може бути в умовах, шли фахівці не володіють інструментарієм раціонального опрацювання нормативного тексту. Інша справа, що в цьому рідко хто зізнається. Лише Н. М. Ярмиш, що досліджувала філософські і теоретичні проблеми причинного зв’язку в сфері кримінального права, вичерпавши раціоналістичні засоби встановлення наявності чи відсутності причинного зв’язку, рекомендувала у складних випадках довіритись «лінгвістичній інтуїції»^[47]. Забувається при цьому те, що колись сказав про інтуїтивне право Л. Й. Петражицький засновник психологічної теорії права: інтуїтивне право принципово залишається індивідуальним, індивідуально-різноманітним за змістом; за змістом сукупностей інтуїтивно-правових переконань інтуїтивних прав є стільки ж, скільки є індивідів^[48]. Тому видається, що інтуїція непридатна для кінцевих висновків при тлумаченні актів законодавства, а на більш ранніх стадіях з’ясування змісту правових актів та їх окремих положень, що підлягають застосуванню, інтуїція може бути корисною. Іншими словами, інтуїція при правотлумаченні має істотне значення, але інтуїтивні міркування підлягають перевірці за допомогою раціональних засобів.

Тому при тлумаченні актів законодавства застереження «на мою думку», «з моєї точки зору», «видається» тощо є доречними, якщо після цього наводяться конкретні аргументи, що є результатом раціоналістичного опрацювання нормативного тексту.

Спокуса покластися на інтуїцію та на використання інших ірраціональних засобів при опрацюванні нормативних текстів є великою, бо це звільняє від напруженої інтелектуальної праці при роботі з нормативним матеріалом. Тож нормальним є посилання групи народних депутатів у конституційному поданні на ідею Конституції України, тим більше, що вони у своїй абсолютній більшості нездатні професійно опрацьовувати нормативні тексти. Але ж С. П. Головатий виконав величезну за обсягом дослідницьку роботу, суто раціональну за своїм змістам. Проте і він не утримався від того, щоб не звернутись до «духу» Конституції України. При цьому він забув сказати, що цей «дух» криється саме в принципі верховенства права^[49]. Різниця в тому, що посилання на «дух» підштовхують до інтуїції і ірраціоналізму, а посилання на принцип верховенства права підштовхують до логіки і раціонального опрацювання нормативних текстів.

Ф. К. ф. Савіньї цитує Гете: «Я взагалі не зустрічав більш кепської претензії, ніж та, коли хто-небудь претендує на Дух, ще не зрозумівши і не освоївши Букву». Від себе Савіньї додає: «Тріумфом історичного дослідження буде, якщо вдасться Досліджуване як щось Пережите, викласти як таке, що безпосередньо розглядається, і якраз у цьому випадку обидва погляди, історичний і практичний, пронизують один одного. Але не завжди вдається розпізнати цей своєрідний дух історії, а намір працювати тільки заради цієї нагороди, і не менш цього, неминуче призводить до абсолютно поверхневого трактування, яке при пустих претензіях на дух на ділі є більш безплідним, ніж протилежне, суто матеріальне прагнення»^[50].

6. Раціоналістичному вченню протистоять ідеї школи вільного права про тлумачення нормативно-правових актів. Г. Канторович — один із засновників школи вільного права назвав рух за вільне право відродженням природнього права^[51] і визнавав антираціоналістичний характер цього напрямку у юридичній науці. Поняття тлумачення нормативно-правових актів, логічного опрацювання нормативного тексту інший представник школи вільного права Е. Ерліх замінив поняттям вільного пошуку права, до якого, на думку автора, належало перейти «від сучасної техніки» тлумачення нормативно-правових актів. «...Різниця між технічною системою тлумачення і новим вільним пошуком права, — писав Е. Ерліх у викладенні А. В. Завадського, — полягає якраз у тому, що в той час як перша дивиться на особисті чинники як на неминуче зло, інший з радістю готов їх вітати. Для нього задача вільного пошуку права є не питанням матеріального права, а питанням судоустрою. Питання про допуск до суддівських посад сильних особистостей, причому, звичайно, сучасна система призначення повинна вважатись вельми сумнівною, і прийдеться шукати іншу систему, краще всього в Стародавньому Римі або в Англії, яка збирає на суддівські посади найкращі відбірні розумові сили... Необхідно підкреслити, що при вільному пошуку права недостатньо одного здорового людського розуму... Воно, навпаки, пред’являє жорсткі вимоги не тільки до духу і характеру судді, а й до його знань. Справжньою для нього людиною буде лише той, що не тільки має гострий зір на суть суспільних явищ і належне сприймає... потреби сьогодення, а й добре розуміє історичний розвиток права: тільки той, хто черпає з повного, хто як господар володіє переданою мудрістю століть, покликаний іти шляхом справедливості»^[52].

7. А. М. Бернюков є одним із авторів колективної монографії «Правосуддя: філософське та теоретичне осмислення». Відповідно до розподілу обов'язків між членами авторського колективу А. М. Бернюков виклав у названій монографії результати свого дослідження на тему «Здійснення правосуддя: герменевтичний підхід». Автори цієї роботи рекомендують суддям задуматись над такими настановами А. М. Бернюкова: «...Суддівське розуміння закону відбувається за допомогою методу «герменевтичного кола», тобто філологічного і психологічного розуміння правового тексту в контексті розв’язуваного випадку... Для «підходу до кола» з метою подальшого внутрішнього розуміння норми гіпотетично судді, що є апріорі висококваліфікованим юристом, достатньо тих правових знань, якими він володіє як фахівець. Для безпосереднього ж проникнення у нього він повинен мислити метафізично і ірраціонально. Саме за допомогою своїх юридичних знань «про ціле» суддя на чуттєвому, не підвладному логічним операціям рівні, починає робити для себе висновки про зміст як правових норм, так і письмово не зафіксованих підтекстів, які наближають до справедливості при вирішенні справи, і навпаки, «відшкодування» з подальшим оголошенням саме частин, як «відкритих», так і «прихованих», дає змогу краще розумітися на праві взагалі. Процес розгортання думок судді під час праворозуміння нагадує класичну герменевтичну характеристику суб'єкта в універсальній «фігурі пізнання»: безперервний рух думок у замкнутому колі — від цілого до його частини та у зворотному напрямку.

Отже, осягнення відбувається на двох взаємопов’язаних рівнях — герменевтичному та психологічному. Перший вид розуміння передбачає осмислення волі закону взагалі та застосованого нормативного акта зокрема. При цьому методі проникнення в правову норму суддя повинен володіти певними знаннями в сфері юридичної лінгвістики та законотворення. Тобто він повинен мати ґрунтовні уявлення про статичні та динамічні сторони правотворчості. Під час психологічного розуміння закону суддя на емпірично-підсвідомому, духовному рівні починає розуміти норму права — не прагматичний розум, а душа та серце починає керувати ним. Причому головним знаряддям виступає його індивідуальний рівень ірраціоналізму, інакше кажучи, ступінь душевного «занурення» для «відчуття» правової норми. При цьому юридичне розуміння має характер внутрішнього диспуту, в результаті якого породжуються підстави для різних альтернативних варіантів перекодування права, наслідком чого, навіть за методично абсолютно бездоганної роботи, не завжди є абсолютно точні та безсумнівні висновки...»^[53].

І на додаток: «Нині все більше спостерігається поступовий ухил у бік до ірраціональних соціокультурних параметрів правового життя суспільства і людини. Однак позитивізм, схильність до формалізації та уніфікації соціального життя ще мають досить міцні позиції»^[54]. Ухил в бік до ірраціональних соціокультурних параметрів — це добре, якщо йдеться про повернення до релігійної віри попередніх поколінь. Як говорив один із декабристів, «гордыню разума сломить безумием веры». Але ж такий ухил у сфері права утверджує ірраціоналізм там, де конче потрібною є логіка.

8. Цей ухил у бік до «ірраціональних соціокультурних параметрів» ми спостерігаємо і в науці при вирішенні питань правотлумачення і правозастосування, і в судовій практиці. У науці це найбільш помітно при визначенні регулятивної ролі принципів (основних засад) законодавства. Навіть при найбільш виваженому і конструктивному підході до проблеми співвідношення конкретних правових норм і принципів виходить таке: «За образним висловом А. Барака, правова система не може підтримуватися одним лише тілом права; тілу правової системи потрібна душа, можливо навіть над-душа... На нашу думку, можна вважати, що саме основоположні принципи й утворюють душу права, виконуючи аксіологічну функцію.

Принципи права, поза всяким сумнівом, символізують дух права. Як слушно зазначив з цього приводу суддя Верховного Суду Ізраїлю М. Чешін «... усе це — принципи, цінності, доктрини — є prima facio (на перший погляд) надправовими, але вони слугують якорем для права для кожного закону — і жоден закон не може бути переказаний без них. Закон без такого якоря схожий на будинок без фундаменту; позаяк він не може встояти без нього, те ж саме й закон, який спирається сам на себе, схожий на повітряний замок...»^[55]. Ця цитата наведена тут як запрошення до дискусії не тільки науковців, а й тих фахівців, які повсякденно працюють з нормативним матеріалом. З точки зору авторів цього видання, така характеристика принципів потребує істотного уточнення.

У правозастосуванні такий підхід проявляється в асоціативному тлумаченні правових актів, у підміні методологічних інструментів тлумачення метафорами. Так, в одному із рішень Конституційного Суду зазначається: «Ключовим у визнанні права людини на життя за Конституцією України є положення, згідно з яким це право є невід’ємним (частина перша ст. 27), невідчужуваним та непорушним (стаття 21)»^[56]. У науці ніколи не досліджувалась проблема «ключових» нормативних положень, «ключового» значення певних із них. Наука для вирішення колізій у законодавстві використовує зовсім інші терміни. Їх використання дає можливість юристу висловитись у такий спосіб, щоб його розуміли колеги-фахівці. Раптом з’являється новий термін. І не в науковому творі, де є можливість проаналізувати нюанси відповідного терміну, а в рішенні Конституційного Суду. Це не дає фахівцям можливості зрозуміти значення відповідних положень судового рішення.

9. Доробок прихильників раціоналістичного вчення про тлумачення законів є вагомим, але його популярність є вельми скромною.

Потужне раціоналістичне вчення про тлумачення цивільних законів наприкінці XIX — на початку XX століття створив російський науковець Є. В. Васьковський^[57]. Очевидно, у С. Й. Вільнянського^[58] і В. А. Бєлова^[59] були підстави назвати роботу Є. В. Васьковського «Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов» кращою роботою в сфері теорії і практики тлумачення законів. Проте створене Є. В. Васьковським вчення не отримало широкого визнання як в Росії, так і за кордоном. Цьому було декілька причин: 1) вчення Є. В. Васьковського виявилось занадто складним навіть для науковців, не говорячи уже про юристів-практиків. Фахівці не бачили перспектив впровадження у практику вчення Є. В. Васьковського, а тому засвоєння цього вчення виявилось «нерентабельним»: затрат праці багато, а результати праці видавались досить сумнівними; 2) хоч Є. В. Васьковський і включив до своєї монографії порівняно невелику за обсягом главу «Тлумачення за російським правом», все ж емпірична оаза його дослідження була вкрай слабкою. Практично всі сформульовані ним наукові положення були створені силою абстракції та в результаті вивчення європейської наукової літератури, перш за все, — німецької. Тому багато із сформульованих Є. В. Васьковським наукових положень не були опрацьовані до кінця і не могли бути використані в практичних шлях; 3) історичний чинник також вплинув на долю вчення Є. В. Васьковського: поки написане ним осмислювали, почалась перша світова війна, потім — революція, після якої тридцять років про тлумаченні актів законодавства у нашій країні не писали і не думали. Пізніше з'явились наукові публікації, але вони ніколи не піднімались до рівня, до якого раціональне вчення про тлумачення законів підняв Є. В. Васьковський. На цей час сприйняття написаного Є. В. Васьковським ускладнюється не просто оновленням законодавства, а тим, що в чинному законодавстві втілена уже зовсім інша концепція права, ніж російська дореволюційна, а тим більше — радянська, бо в основі сучасного законодавства лежить принцип верховенства права.

Коли, починаючи з кінця 40-х років минулого століття, в науці став відроджуватись інтерес до проблем теорії тлумачення актів законодавства, С. Й. Вільнянський в опублікованій ним статті^[60] прагнув твердо спиратись на вчення Є. В. Васьковсього. Але в подальшому науковці, що досліджували проблеми тлумачення актів законодавства, достатньої уваги до вчення Є. В. Васьковського не виявили. Це стосується наукових досліджень і правотлумачення, і правозастосування, і колізій у законодавстві, у тому числі і досліджень, здійснених після того, як загадана книга Є. В. Васьковського була перевидана у Москві і стала доступною для широкого кола читачів.

За таких умов автори цієї роботи поставили перед собою завдання відродження вчення Є. В. Васьковського, розвитку цього вчення та впровадження у судову та іншу правозастосовну практику оновленого раціоналістичного вчення про тлумачення правових актів, що відповідає сучасній українській концепції права і змісту сучасного законодавства України. Особливість цього вчення полягає в тому, що воно створене авторами цієї роботи на добротній емпіричній базі, якою стало чинне законодавство України та практика його застосування. Створенню вказаної методології тлумачення нормативно-правових актів передувала підготовка її авторами коментарів до законодавства та інших видань: 1) Науково-практичного коментаря до законодавства України про працю (чотирнадцять видань, починаючи з 1998 р.); 2) Науково-практичного коментаря до цивільного законодавства України (два видання); 3) книги «Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів». З цієї точки зору автори даної роботи претендують на те, щоб результати їх наукової роботи були визнані безпрецедентними.

Основні положення новітнього вчення про тлумачення правових актів опубліковані авторами цього видання у раніше підготовленій книзі. Вона стала першим виданням, що відстоює раціональне праворозуміння і протистоїть численним публікаціям, в яких обґрунтовується чи допускається ірраціональний підхід до тлумачення нормативно-правових актів.