В. Аналитическая юриспруденция (неопозитивизм)

Герберт Харт – английский философ,

 

 

А. Классический позитивизм.

Само название связано с появлением в первой половине ХIХ века позитивной философии общества и общественной эволюции.

О. Конт (французский философ, 1798-1857 гг.). Человеческий дух проходит три стадии:

1. теологическую – господство духовенства. Человек объясняет явления природы как порождение особой воли вещей или сверхъестественных сущностей;

2. метафизическую – явления природы объясняются абстрактными причинами (идеями, силами);

3. позитивную – объединение теории и практики, наблюдений и экспериментов выявляют постоянные связи явлений и на их основе формулируют законы: знать, чтобы предвидеть, предвидеть, чтобы избегать.

Сходства между философским и юридическим позитивизмом:

1. утверждают непознаваемость сущности явлений;

2. механически переносят методы исследования естественных наук в область общественных наук;

3. выступают за утверждение порядка как абсолютной ценности общественного строя. Задача юридического позитивизма - разделение между правом, какое оно есть и правом, какое оно должно быть.

Джон Остин (1790-1859 гг.) – английский правовед, «Определение предмета юриспруденции».

Право – это

приказ, исходящий от лица или группы лиц, располагающих властью, направленный членам самостоятельного политического сообществ

-приказ суверена, снабженный санкцией, есть правовая норма.

Источник права есть суверенная власть. Субъектом суверенной власти может быть и человек и Бог.

Право в широком смысле включает в себя: богооткровенное право, позитивное право, позитивную мораль, но между ними есть противоречия, которые должен учитывать законодатель.

Б. Чистая теория права (нормативистская теория права)

Ганс Кельзен (1881-1973), австрийский правовед. «Общая теория права и государства», «Чистая теория права». Юридическая наука должна изучать право в «чистом виде», т.е. исключить из юридической науки идеологические, социологические, нравственные аспекты. Задача науки описание и логическая систематизация действующего права.

Право – система правил должного поведения, независимо от общественного бытия, оно не есть воля государства, а государство есть производное понятие от права – правовой порядок. Источник права – основная норма – определяет основные начала международного права, которые определяют конституционные и общественные законы.

В. Аналитическая юриспруденция (неопозитивизм)

Герберт Харт – английский философ, «Концепция права»-1961 год.

Право – формально-логическая система «первичных» и «вторичных» норм-правил, восходящих к высшей норме.

Первичные нормы – совокупность норм, требующих от людей действовать или воздерживаться от действия.

Вторичные нормы – совокупность норм, определяющих процессы создания, изменения и функционирования норм первого типа:

а). нормы признания указывают на существование других правовых норм;

б). нормы изменения указывают на необходимость изменять первичные нормы;

в). нормы процесса используются при применении и толковании права

 

Правовое учение нормативизма имеет свои корни в формально-догматической юриспруденции XIX в. и сложилось на основе методологии, выработанной в юридическом позитивизме. Проф. В. А. Туманов полагает, что методологические установки позитивизма эта теория довела до крайности, и потому получила название «чистой теории права».

Родоначальником нормативистской школы является австрийский юрист Ганс Кельзен (1881–1973 гг.). Он преподавал после распада Австро-Венгерской монархии в Венском университете, был советником по юридическим вопросам первого республиканского правительства и подготовил проект Конституции 1920 г. Австрийской республики. После присоединения Австрии к нацистской Германии Кельзен эмигрировал в США.

Сам автор называл разработанное им учение «чистая теория права», и так же называется самая известная его работа на эту тему.

Нормативизм развивает тезис позитивизма о том, что право следует познавать лишь из самого права, и подкрепляет его ссылкой на постулат кантианской философии, согласно которому «должное» — это особая, доопытная сфера, создаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего» (то есть природы и общества). Поскольку право представляет систему правил должного поведения, оно лежит в сфере «должного» и, следовательно, независимо от «сущего».

По мнению Кельзена, «право определяется только правом» и «сила права только в нем самом». Он определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. Под чистой теорией права автор понимает юридическую науку, которая исключает в изучении права его экономическую, политическую, идеологическую, моральную и др. оценки. То есть юридическая доктрина должна заниматься не установлением различных оснований права, а изучать его специфическое содержание, «понимать его из самого себя». В этой связи Кельзен являлся противником и теории естественного права.

Чтобы найти основание внутри самого права, Кельзен выдвигает идею «основной нормы», из которой как из исходного начала вытекают, развертываются все другие элементы системы права, образуя ступенчатую конструкцию в виде пирамиды. (В дальнейшем тезис об «основной норме» Кельзен признал как слабое место своей теории.)

Основная норма непосредственно связана с конституцией и звучит следующим образом: «Должно вести себя так, как предписывает конституция». Таким образом, придается легитимность существующему правопорядку, в том числе и государству, поскольку, по Кельзену, государство — это тот же правопорядок, только взятый под иным углом зрения: государство есть следствие, продолжение права, которое возникает раньше, чем государство.

Полезно в нормативизме то, что он обращает внимание на такие качества права, как нормативность, формальная определенность, что способствует совершенствованию права как системы, его формализации, необходимой для использования в праве ЭВМ, данных кибернетики. В литературе (Е. А. Воротилин) отмечается, что с идеями нормативизма связано широкое распространение в современном мире институтов конституционного контроля, создание специального органа для которого было впервые предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г.

Таким образом, сформировавшееся в первой половине XX в. нормативистское учение Ганса Кельзена имеет как свои недостатки, так и положительные стороны. В нашей стране оно, как и другие «классово чуждые» теории, рассматривалось лишь негативно. Действительно, в нормативизме утрирована формально-юридическая сторона права. Однако в нем, как и в любой теории, нужно находить положительные моменты и использовать их.

 

 

СОЦОЛОГИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА

Возникла во второй половине ХIХ века и сформировалась в первой трети ХХ века.

 

Евгений Эрлих (1862-1923 гг.) – австрийский правовед,

Леон Дюги (1859-1928 гг.) – французский социолог,

Роско Паунд (1870-1964 гг.) – американский социолог.

 

 

Евгений Эрлих (1862-1923 гг.) – австрийский правовед, «Социология права»: Право – порядок существовавший в родах, семьях, а также в нормах, установленное соглашениями, договорами и уставами этих союзов и объединений.

Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояло в том, что они исходили их правовых предписаний, а не из этого порядка. Право, определяющее саму жизнь, даже если оно не содержится в предписаниях – есть «живое право». Принудительная сила юридических норм является выражением социального принуждения, а не власти государства.

Государственные нормы принуждения имеют функцию защиты норм, сформировавшихся в самом обществе, которые и составляют «живое право».

Право – не в правовых предписаниях государства, а во внутреннем порядке союзов с помощью соглашений, договоров и уставов.

Право – нормы самодействующего порядка общества, вытекающие из непосредственного наблюдения жизни, торговли, обычаев, привычек. Право выражается в двойном порядке:

1.порядок, содержащий нормы, вырабатываемые при решении споров;

2.порядок, который содержит нормы, по которым происходит повседневная человеческая деятельность.

Нормы, которые содержат в себе оба этих порядка составляют фактическое целое (общее) право общества.

Право определяется через общество – совокупность человеческих союзов:

1. самобытные союзы (род, семьи, имеют общность, возникают естественно);

2. новые союзы (религиозные общины, политические партии, общественные группы, государство, целенаправленно преследуют определенные цели). Эта концепция получила название «свободного права», «свободного подхода к праву», который можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения.

Леон Дюги (1859-1928 гг.) – французский социолог, «Трактат о конституционном праве», разновидностью социологического направления является теория «солидаризма».

Право предназначено для сдерживания и предупреждения разногласий между людьми, чувствами, интересами.

В обществе не должно быть ни права коллектива приказывать индивиду, ни права индивида противопоставлять себя коллективу.

Люди должны быть подчинены обязательной для всех норме, основанной на общей солидарности.

Солидарность - факт взаимной зависимости, соединяющий между собой, в силу общности потребностей и разделения труда, членов рода человеческого, членов одной социальной группы. Всякое общество есть дисциплина, а так как человек не может жить без общества, то он может жить только подчиняясь какой-нибудь дисциплине. Социальная норма ни есть норма моральная, но она норма правовая. Право непосредственно вытекает из общественной солидарности, поэтому стоит под государством и обязательно для него. Существует лишь объективное право - юридическая норма, которая никому не дает субъективных прав. Отрицал субъективное право и субъекты права, как понятия, которые не соответствуют действительности. Норма солидарности создает для индивида лишь социальную обязанность выполнять определенную функции в соответствии с положением, которое данное лицо занимает в системе общественной солидарности.

Роско Паунд (1870-1964 гг.) – американский социолог, "Юриспруденция", инструментальный прагматический подход. Право - инструмент социального контроля с помощью которого реализуются социальные возможности граждан.

Такой подход ориентирован на:

а). использование современной техники управления;

б). рациональное и гибкое использование информации;

в). установление эффективных средств контроля за поведением. Право - это три взаимосвязанных проявления в социальной жизни:

а). право как правопорядок - режим упорядоченных отношений между людьми посредством систематического применения силы политически организованного сообщества;

б). право как совокупность юридических предписаний (правил и норм) в данном политически организованном обществе;

в). право как административный и судебный процесс, отправление правосудия.

Цель права в применении и гармонизации сталкивающихся и пересекающихся интересов и требований.

 

 

2.5 УЧЕНИЕ И.КАНТА О ПРАВЕ

Иммануил Кант (1724-1804 гг.). - профессор философии Кенигсбергского университета в Германии, автор книги "Метафизические начала учения о праве". ПРАВО - совокупность условий, ограничивающих произвол одного по отношению к другим посредством объективного общего закона свободы и, стало быть, исключающего конфликты в обществе.

ПРАВО - совокупность условий

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО	ПОЛОЖИТЕЛЬНОЕ ПРАВО
частное право – регулирует отношения индивидов как собственников публичное право – регулирует отношения между людьми, объединенными в государство	Источник – воля законодателя

 

Источником нравственных и правовых законов выступает практический разум или свободная воля людей. Правом, основанном на нравственном законе, должны быть определены границы поведения людей, для свободных волеизъявлений одного лица, не противореча свободе других. Право признано обеспечить внешние благопристойные, цивилизованные отношения между людьми. Осуществление права должно быть обязательным через наделение его принудительной силой, иначе: а). нельзя заставить соблюдать людей правовые нормы; б). нельзя воспрепятствовать нарушению правовых норм; в). нельзя восстанавливать нарушенные правовые нормы. Отсюда следует: а). всякое право должно выступать как право принудительное; б). наделить право этим свойством может только государство, первичный носитель принуждения.

 

2.6 УЧЕНИЕ Г.ГЕГЕЛЯ О ПРАВЕ

Георг Вильгельм Фридрих Гегель (1770-1831 гг.) – германский философ, автор книги "Философия права". Понятие права употребляет в следующих значениях: а) -право как свобода (идея права) - идея; б) -право как форма свободы (особое право) - право выраженное в определенной форме; в) -право как закон (позитивное право) - право, выраженное и известное как закон. Он различает право и закон, но исключает их противопоставление. Содержание права может быть искажено в процессе законодательства, поэтому не все данное в форме закона есть право. Закон форма выражения права. В законах могут быть отражены: а). национальный характер народа; б). ступень его исторического развития; в). естественные условия жизни народа.

Три основных уровня развития понятия права:

1) Учение об абстрактном праве включает:

а). В основе права лежит свобода отдельного человека;

б). Движение понятия права от абстрактного к конкретному;

в). Будь лицом и уважай других в качестве лиц.

Свою реализацию свобода личности находит в праве частной собственности. Люди равны как свободные личности, равны в их одинаковом праве на частную собственность, но не в размере владения собственностью. Владельцы частной собственности, как самостоятельные лица противостоят друг другу на основе договора. В процессе отношения между свободными лицами – неправда (простодушная неправда, обман, принуждение и преступление).

 

2) Учение о морали:

а). Умысел и вина;

б). Намерение и благо;

в). Добро и совесть.

 

3) Учение о нравственности:

а). семья;

б). гражданское общество;

в). государство.