Сучасна американська модель корпоративного управління

Модель корпоративного управління, що склалася у Спо­лучених Штатах Америки, докорінним чином відрізняється від європейської.

Головними відмінностями є:

— відсутність розподілу корпорацій на різні організаційні
форми — поділ корпорацій на публічні та приватні зумовлений
фактом обігу акцій на організованому ринку (тобто фактичним
включенням до біржових котирувань);

-- надзвичайно широкі можливості диверсифікації моделей корпоративного управління (обрання акціонерами тієї моделі, що є принадною саме для їх ситуації), можливість вільно зміню­вати обрану модель;

—розподіл повноважень з управління корпорацією на ко­ристь ради директорів, а не акціонерів;

—поступова відмова від традиційної форми загальних збо­рів (для великих корпорацій голосування у більшості випад­ків — письмове; для малих — неформальний спосіб ухвалення рішень);

—юридичне відмежування права на голосування від власно­сті на акції (перетворення цього права майже на самостійний об'єкт);

—різниця між титулами зареєстрованого власника акцій та бенефіціарного власника (власника, який придбав акції, але не внесений до реєстру), врегулювання відносин між ними.

Модельний акт про підприємницькі корпорації (МВСА) та статути більшості штатів закріплюють як стандартну однорівне-ву модель побудови системи корпоративного управління, згідно з якою акціонери на загальних зборах обирають раду директо­рів, яка управляє діяльністю корпорації і призначає посадових

Європе йська та америк а нська моделі корпоративного управління 359

осіб для виконання вказівок ради. Але така схема, яка у МВСА та законах штатів називається «статутною схемою» або «зако­нодавчою нормою», на практиці застосовується далеко не зав­жди, оскільки сьогодні й публічні, й особливо закриті корпо­рації можуть відступати від законодавчо закріпленої моделі й запроваджувати власні схеми організації корпоративного управ­ління.

Так, 18 штатів ухвалили спеціальні закони про закриті кор­порації, їх норми є значно ліберальнішими порівняно із загаль­ними законами про підприємницькі корпорації. Для поширення дії такого закону на корпорацію вона повинна у своєму статуті зазначити, що «ця корпорація є передбаченою законом закри­тою корпорацією». Обрати такий статус можуть лише корпора­ції, кількість учасників яких є невеликою. Штати визначають кількісний бар'єр самостійно (зазвичай у межах 22-35 осіб). Акціонери закритої корпорації можуть не призначати директо­рів, а здійснювати управління самостійно. Для них не є обов'яз­ковим ухвалення внутрішнього регламенту та проведення збо­рів. Щодо таких корпорацій суд може застосовувати спеціальні засоби захисту у разі порушення прав міноритарного акціонера або блокування роботи корпорації (примусовий викуп акцій мажоритарним акціонером, примусова ліквідація корпорації, покладення на мажоритарного акціонера фідуціарних обов'яз­ків — наприклад, обов'язок брати участь у зборах).

Втім, після легітимації у МВСА угод між акціонерами, яки­ми може змінюватись система корпоративного управління, спе­ціальні закони про закриту корпорацію частково втратили своє значення. Сьогодні акціонери будь-якої закритої корпорації без спеціальних застережень у статуті можуть укласти угоду, якою повністю буде змінено систему управління у корпорації. У цій угоді акціонери можуть, наприклад, відмовитись від ради дирек­торів або прямо визначити, хто буде директором корпорації, встановити розподіл прибутку непропорційно до кількості ак­цій, яка належить кожному з акціонерів, закріпити право кож­ного чи декількох акціонерів вимагати припинення діяльності корпорації. Фактично акціонери можуть ухвалити будь-яке рі­шення щодо управління своєю корпорацією. Цікаво, але такі угоди залишаються чинними й після змін у складі акціонерів. Якщо особа набуває акції такої корпорації, вона стає пов'язаною укладеною угодою. Втім, якщо особа не знала про наявність уго-

Розділ 12

ди, це може бути підставою вимагати розірвання договору купів-лі-продажу акцій. Угода автоматично припиняє дію, якщо акції виставляються для публічного продажу.

Аналіз законодавства штатів свідчить, що можна виділити лише чотири основних групи питань, з яких рішення можуть ухвалюватись акціонерами:

1) обрання та відкликання директорів;

2) затвердження рішень або операцій, які потребують такого затвердження (обрання аудитора, укладення угод із заінтересо­ваністю директорів);

3) ухвалення змін до статуту та внутрішнього регламенту компанії;

4) ухвалення фундаментальних змін «у статусі корпорації, тобто змін, які виходять за рамки звичайної підприємницької діяльності (реорганізація, відчуження всього майна корпорації, примусовий обмін акцій, розпуск корпорації).

У деяких штатах акціонери можуть накладати вето на рі­шення ради директорів про виплату дивідендів або викуп кор­порацією власних акцій, а також затверджувати компенсацію, сплачену за акції без номінальної вартості.

Особливістю американської системи є те, що збори можуть приймати рішення із зазначених питань лише за наявності від­повідної рекомендації ради директорів. Без такої рекомендації акціонери не можуть ухвалити відповідне рішення¹.

Іншим обмежувальним щодо повноважень акціонерів чин­ником є те, що рада директорів самостійно може вносити зміни до внутрішнього регламенту корпорації (документ, подібний до вітчизняного статуту). Це повноваження поділяється нею із за­гальними зборами. Тобто як рада директорів, так і збори упов­новажені вносити зміни до регламенту. Таке право ради не по­ширюється на питання, які законом або статутом віднесені до виключної компетенції зборів, або щодо яких акціонерами бу­ло чітко визначено позицію щодо неможливості внесення змін радою.

Відмінністю американської моделі є визнання окремого пра­вового статусу посадових осіб або менеджменту корпорації. Як­що в європейському праві поняттям менеджменту охоплюється

¹ Виняток становлять лише закони незначної кількості штатів (напри­клад, Массачусетса).

Європейська та американська моделі корпоративного управління 361

діяльність директорів та секретаря товариства (компанії), то у праві США рада директорів може посідати окреме місце — між загальними зборами й менеджментом. Але це характерно лише для великих публічних корпорацій. Тобто фактично однорівне-ва система таких корпорацій функціонує подібно до дворівне­вої, і рада директорів стає більш схожою на наглядову раду, ма­ючи, втім, набагато ширші функції та повноваження.

Американська доктрина підкреслює, що директори корпора­ції наділяються своїми повноваженнями законом, а не отриму­ють їх від акціонерів (тобто такі повноваження є оригінальни­ми, а не делегованими). Вони не є представниками чи агентами акціонерів. На відміну від політичної системи, в якій обрані на­родом депутати мають діяти в інтересах своїх виборців, дирек­тори є повністю самостійними і мають дбати про інтереси кор­порації та акціонерів у цілому, а не тільки про інтереси тих осіб, якими вони були призначені. Але така незалежність директорів обмежується тим фактом, що повноваження щодо їх обрання та відкликання належать усе ж таки акціонерам, і тому в амери­канській практиці є досить рідкісними випадки, коли директори та акціонери перебували у відносинах відкритої конфронтації.

Цікавим є те, що право зміщувати директора з посади нале­жить не тільки акціонерам, а й суду. Суд може скористатися та­ким правом, якщо дійде висновку, що поведінка директора була шахрайською чи недобросовісною, або він припустився грубого порушення повноважень чи встановлених обмежень.

Особливу роль в американській системі корпоративного управління відіграють також інституційні інвестори — інвести­ційні та пенсійні фонди, страхові компанії, банки, кредитні спіл­ки тощо. їх частка у капіталі сучасних публічних корпорацій зазвичай становить від 50 до 80 відсотків. Пакет акцій, що нале­жить окремому інституційному інвестору, як правило, є незнач­ним (не більше 5—10%), але інвестори можуть спілкуватися між собою, визначаючи спільну стратегію щодо тієї чи іншої корпо­рації (у 1992 р. було знято обмеження щодо такого спілкуван­ня). Крім того, американський фондовий ринок є дуже чутли­вим до дій інституційних інвесторів. Курс акцій може впасти катастрофічно, якщо декілька впливових інституційних інвес­торів «скинуть» акції тієї чи іншої корпорації на фондовому рин­ку і це буде помічено фінансовими аналітиками.

Розділ 12

Розглянемо деякі цікаві положення американського законо­давства щодо загальних зборів.

Загальні збори традиційно поділяються на річні та позачер­гові. Річні збори не обмежені питаннями порядку денного, вони можуть ухвалювати рішення з будь-яких питань (не втручаю­чись у компетенцію директорів). Більше того, в порядку денно­му, що розсилається акціонерам, порядок денний річних зборів може взагалі не зазначатися. На відміну від річних, позачергові збори повинні обов'язково скликатися з установленим поряд­ком денним та можуть ухвалювати рішення тільки з тих питань, які були в ньому зазначені. МВСА встановлює, що строки пові­домлення акціонерів про скликання зборів мають становити не менше 10 та не більше 60 днів до дати проведення зборів.

Кворум на загальних зборах утворюють акціонери, що воло­діють більшістю акцій з правом голосу. Втім, статутом чи регла­ментом можуть бути знижені або підвищені вимоги до кворуму. Законами штатів зазвичай встановлюється мінімум, за який не можна виходити при зниженні вимог до кворуму (найчастіше це 1/3). Не виключається можливість встановлення у внутріш­ніх документах необхідності присутності всіх акціонерів, але на практиці це може призводити до блокування роботи зборів. МВСА та закони штатів закріплюють, що кворум встановлюєть­ся лише один раз, на початку зборів. І якщо після реєстрації та визначення кворуму акціонери залишають збори, то це вже не впливає на їх правомочність.

МВСА та закони штатів детально висвітлюють вимоги щодо більшості, яка необхідна для прийняття рішень. Закони шта­тів зазвичай встановлюють, що рішення ухвалюються простою більшістю голосів. До прийняття МВСА голоси акціонерів, які утрималися, враховувалися як подані проти. Наразі ст. 7.25 (с) МВСА встановлює, що при голосуванні більшість визначається як відносна, тобто потрібно, щоб кількість голосів, поданих «за», перевищувала кількість голосів, поданих «проти».

Відступлення від цих правил голосування припускається лише в разі обрання директорів — при вирішенні цього питання законодавство штатів дозволяє або навіть вимагає проведення кумулятивного голосування, за допомогою якого до ради дирек­торів може потрапити представник меншості акціонерів (такий директор часто називається «партизаном»).

Європейська та американська моделі корпоративного управління 363

Втім, у юридичній літературі останніх років кумулятивне' голосування піддається істотній критиці:

1) наявність у раді директорів представника меншості часто розглядається як чинник, що дестабілізує роботу ради, оскільки дуже часто такий директор займає позицію невиправданої кон­фронтації;

2) таке голосування часто використовується конкурентами для введення до ради «лазутчика» з метою отримання конфіден­ційної інформації, дестабілізації, ведення таємних переговорів з іншими директорами;

3) кумулятивне голосування є досить складним, і часто воно «спотворює» склад ради, оскільки туди не потрапляють пред­ставники більшості; таке голосування зумовлює широке поле для маніпуляцій (існують системи ро.чрахунків, що дозволяють досвідченим особам залишити контролюючого акціонера без на­лежного представництва у раді);

4) за наявності обов'язку директорів діяти в інтересах кор­порації в цілому, а не акціонера, яким вони обрані, наявність директора-партизана у раді не має суттєвого значення.

Слід визнати, що кумулятивне голосування набуває істот­ного значення у закритих корпораціях з двома-трьома учасни­ками, один із яких є контролюючим. У такому разі завдяки ку­мулятивному голосуванню міноритарні акціонери отримують представництво у раді.

Статути багатьох штатів дозволяють директорам, обраним шляхом кумулятивного голосування, голосувати «зваженими голосами», тобто тією кількістю голосів, яку отримав кожен із директорів при обранні.

Більшість штатів дозволяють ухвалювати рішення без прове­дення зборів, якщо вони затверджуються одностайно у письмо­вій формі. Деякі штати (їх трохи більше десятка) йдуть далі і не забороняють ухвалювати письмові рішення простою більшістю голосів (як у публічних, так і в приватних компаніях).

Американське право передбачає ведення реєстру акціоне­рів. У великих корпораціях ця функція, як правило, виконуєть­ся незалежними агентами. Особа, включена до реєстру, імену­ється «зареєстрованим власником». З усіх питань корпорація має відносини лише із зареєстрованими власниками: саме вони отримують повідомлення про збори, беруть у них участь, отри-

Розділ 12

мують дивіденди тощо. Але включення особи до реєстру не є фактом, що породжує виникнення права власності. Право влас­ності виникає у загальному порядку, визначеному цивільним правом. Особа, яка є власником акції, але не внесена до реєстру корпорації, вважається бенефіціарним власником. Останній має право вимагати від зареєстрованого власника повернення суми отриманих дивідендів, видачі довіреності для голосування на зборах або здійснення дій для внесення бенефіціарного власни­ка до реєстру.

Якщо корпорація має встановити перелік зареєстрованих власників для розсилки інформації, визначення осіб, що мають право брати участь у зборах, чи виплати дивідендів, то рада ди­ректорів визначає дату, на яку фіксується персональний склад учасників корпорації (record date). Право дозволяє використову­вати два підходи стосовно внесення інформації до реєстру після зафіксованої дати:

а) традиційний підхід передбачав блокування реєстру після
визначеної дати — нові власники могли потрапити до реєстру
тільки після зняття блокування;

б) новий підхід полягає у вільному додаванні інформації до
реєстру, але особи, які внесені після встановленої дати, не визна­
ються зареєстрованими власниками щодо дії, яка проводить­
ся (тобто вони не отримають дивіденди, не зможуть голосувати
тощо).

Такий підхід є дуже ефективним, особливо щодо великих корпорацій, оскільки дозволяє чітко визначити коло уповнова­жених осіб й ретельно підготувати всю документацію.

Американське право приділяє значну увагу регулюванню го­лосування через представника, оскільки це є переважний спосіб голосування для більшості акціонерів (особливо у великих кор­пораціях). МВСА та право штатів встановлюють мінімальні фо­рмальності щодо голосування довіреностями. Так, дозволяється навіть видача бланкетної довіреності, в якій не зазначено ім'я представника.

Особливу групу становлять безвідкличні довіреності. Це так звані довіреності, «поєднані із заінтересованістю у діяльності корпорації». Але якщо представник просто купує довіреність, то ці дії розглядаються як такі, що суперечать публічному порядку, і є незаконними. Акціонер, який продає право голосу, допускає до управління справами компанії особу, яка не пов'язана з кор-

Європейська та американська моделі корпоративного управління ________________ 365

порацією майновим інтересом, і тому може вчиняти ворожі дії щодо цієї корпорації- Але МНС'А та закони штатів виділяють можливі випадки, коли акціонер не* може відкликати представ­ника, якщо останній має майновий інтерес у діяльності корпо­рації (наприклад, якщо довіреність видана особі, яка придбала акції після визначення record date).

Особливістю американської системи корпоративного управ­ління є те, що акціонерам не заборонено укладати угоди щодо розпорядження правом голосу (практика, яка < забороненою у багатьох європейських країнах). Такі угоди поділяються на дві групи: а) звичайні договори між акціонерами; б) угоди щодо утворення голосуючого трасту.

Угоди між акціонерами щодо голосування становлять дого­вір між усіма акціонерами чи їх частиною щодо голосування з визначених питань певним чином. У більшості штатів такі уго­ди підпадають під дію звичайного контрактного права. У деяких штатах запроваджено спеціальне регулювання, яке зазвичай по­лягає в обмеженні строку дії угоди (не більше 10 років), покла­дення обов'язку укладати її у письмовій формі та представляти у зареєстрований офіс корпорації. Однією із обов'язкових умов таких угод є порядок розв'язання суперечок між акціонерами. Найчастіше у даному випадку мається на увазі звернення до про­цедури арбітражу. Іноді угоди передбачають право незгодного акціонера тимчасово вийти із угоди і не голосувати зі спірного питання. Американські правники визнають, що у випадку пору­шення акціонером своїх обов'язків за угодою її примусове вико­нання або інший спосіб відновлення порушеного права є дуже проблематичним. Для забезпечення виконання угоди акціоне­ри, що її уклали, можуть бути зобов'язані дати безвідкличну до­віреність.

При створенні голосуючого трасту права голосу із акції пере­даються довіреній особі, яка включається до реєстру корпорації. При цьому право власності зберігається за акціонером. Довірена особа може видати акціонеру сертифікат, який вільно оберта­ється. Довірена особа може передати права з голосування іншій особі, якщо інше не встановлено договором між нею та акціоне­ром. Голосуючий траст призводить до визнання прав, які випли­вають із акції, як окремих об'єктів права, що можуть обертатися окремо.

Розділ П