Сукупність злочинів та її види.

Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено (ч. 1 ст. 33).

Криміналісти 19 століття сукупність злочинів називали збігом злочинів, що, на їх думку, більш повно і точно розкривало сутність цього юридичного явища.

Ознаки сукупності злочинів:

1) учинення особою двох або більшої кількості злочинів, причому кожен із них має характер окремого одиничного злочину. Такий одиничний злочин, може бути простим, триваючим, продовжуваним або таким, що кваліфікується за наслідками, але він завжди містить в собі ознаки одного складу злочину;

2) кожен зі злочинів, які утворюють сукупність, передбачений самостійною статтею КК, тобто кваліфікується за однією, окремою статтею кримінального закону чи за різними частинами однієї й тієї ж статті КК. Сукупність не утворюється лише за вчинення двох або більшої кількості тотожних злочинів, якщо йдеться про повторність. Так, якщо винний при вчиненні хуліганства завдав ножем потерпілому тяжке тілесне ушкодження, то має місце сукупність злочинів і вчинене слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 296 і за ч. 1 ст. 121 КК.

Таким чином, можна зробити категоричний висновок: кожен із злочинів, які входять у сукупність, підлягає самостійній кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті КК. Саме ця вимога сформульована в ч. 2 ст. 33 КК.

Здебільшого різні злочини передбачаються окремими статтями Особливої частини КК. Проте в ряді випадків (хоча і нечасто) відповідальність за різні злочини передбачена різними частинами однієї і тієї ж статті КК. Наприклад, у п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 3 „Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” зазначено, що кожною частиною ст. 204 КК передбачено самостійний склад злочину, тому за наявності підстав дії винної особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів.

3) за жодний злочин, який належить до сукупності, особа не була ще засуджена. Це означає, що всі злочини особа вчинила до винесення вироку хоча б за один із них. Якщо ж новий умисний злочин вчинений особою після винесення вироку за умисний злочин, говорять про рецидив або повторність злочинів. Це означає, що всі злочини вчинені до винесення вироку хоча б за один з них. Якщо ж новий злочин вчинено особою після винесення вироку, має місце повторність чи рецидив, про що йтиметься далі.

У судовій практиці трапляються випадки, коли суди не з’ясовують питання про погашення або зняття судимості, що призводить до неправильної кваліфікації дій засуджених, безпідставного призначення покарання за сукупністю злочинів і визнання повторність злочину обтяжуючою покарання обставиною.

Так, згідно з вироком Полтавського районного суду Полтавської області С. засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК на три роки три місяці позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини особистого майна. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком. За апеляцією засудженого Апеляційний суд Полтавської області вирок щодо С. змінив, виключивши вказівку про першу судимість, тому що за даними справи С. був звільнений від покарання за першим вироком і відповідно до ст. 89 КК вважався таким, що не має судимостей. Дії С. із ч. 2 ст. 309 КК були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК у зв’язку з відсутністю кваліфікуючої ознаки — повторності.

У більшості випадків всі злочини, які вчинені особою або учасниками організованої групи, розглядаються судом одночасно в одній справі. Але можливі й інші ситуації, коли справа про один із злочинів розглядається одним судом, а про інший — в іншому суді. Так, наприклад, обвинувачення в одному злочині може розглядатися у військовому суді, якщо один з учасників групи військовий, а по відношенню до інших - справа слухається в суді загальної юстиції. Можливі ситуації, коли про вчинений раніше злочин стає відомо вже після засудження підсудного за інший злочин. Можна уявити собі й інші подібні випадки. У всіх цих випадках важливе одне — всі злочини вчинені до його засудження тобто до винесення вироку хоча б за один з них. Тобто перед нами та ж сукупність злочинів, але ускладнена процесуальними обставинами, що позбавляють можливості одночасного розгляду всієї сукупності злочинів.

В теорії кримінального права існує думка, що головною ознакою сукупності злочинів є наявність в множині саме різнорідних злочинів.

Така думка, на наш погляд, є неприйнятною, у зв’язку з тим, що вона не відповідає чинному законодавству (ст. 33 КК).

Види сукупності злочинів: сукупність ідеальна та сукупність реальна.

Ідеальна сукупність наявна, якщо одним діянням особи вчинено два чи більшу кількість злочинів.

Наприклад, Зачепилівський районний суд Харківської області засудив О. за те, що він у дворі помешкання П. з особливою зухвалістю порушив громадський порядок, побив Я., спричинивши йому тілесні ушкодження середньої тяжкості. Дії О. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК і призначив покарання за правилами ст. 70 КК, тобто за сукупністю злочинів.

У цьому випадку своєю однією дією особа вчиняє два злочини, передбачені різними статтями КК. Ідеальна сукупність також можна поділити на певні види.

Так, А. Яковлєв поділяв ідеальну сукупність злочинів на такі види: ідеальну сукупність злочинів, що посягають на різні об’єкти; ідеальну сукупність злочинів, що посягають на один і той же об’єкт.

В. Малков запропонував розділити однооб’єктну ідеальну сукупність злочинів на сукупність з однаковою (однорідною) формою вини і з різною (різнорідною) формою вини.

Т. Созанський, залежно від діяння, яким було вчинено сукупність злочинів, виділяє два види ідеальної сукупності: проста ідеальна сукупність злочинів, що вчинена одним діянням, яке має разовий характер; складна ідеальна сукупність, що вчинена одним діянням, яке передбачає множинний характер рухів (триваючий характер діяння).

Реальна сукупність наявна, якщо винний різними самостійними діями вчиняє два чи більшу кількість злочинів. Отже, за реальної сукупності є дві чи більше дії, кожна з яких є самостійним злочином.

Так, Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області засудив раніше судимого за корисливі злочини У. за те, що в приміщенні літньої кухні його бабусі К. під час спільного вживання алкогольних напоїв та сварки, що виникла між ними, побив К., спричинивши їй тяжкі тілесні ушкодження, від яких вона померла. Залишивши потерпілу в кухні, У. таємно проник у будинок потерпілої та викрав з нього майно, яке там знаходилося і належало А. Суд правильно кваліфікував дії У. за ч. 2 ст. 121 та ч. 3 ст. 185 КК і призначив покарання за правилами ст. 70 КК.

Ідеальна сукупність відрізняється від конкуренції норм:

? за ідеальної сукупності вчиняється не один, а два чи більша кількість злочинів, кожен із яких підпадає під ознаки окремої статті КК. При конкуренції норм вчиняється один злочин, охоплюваний ознаками різних статей КК;

? при конкуренції норм підлягає застосуванню лише одна норма, що найбільш повно відображає специфіку, особливості вчиненого. За ідеальної сукупності у кваліфікації обов’язково фігурують дві або більше статей КК, залежно від того, скільки злочинів містить діяння винного.

Відмежування сукупності злочинів від одиничних злочинів.

Питання це має значення не тільки для точного визначення сукупності злочинів, але й для правильної кваліфікації вчиненого особою (або групою осіб) діяння. Уявимо собі достатньо типовий випадок, коли група осіб, будучи в нетверезому стані, вчинила хуліганські дії, пов'язані з опором представникові влади. Як кваліфікувати такі дії? Якщо визнати тут сукупність злочинів, то ми повинні кваліфікувати вчинене за ч. 3 ст. 296 (хуліганство) і за ч. 2 ст. 342 (опір працівникові правоохоронного органу). Якщо ж визнати в цій ситуації єдиний складений злочин, то все вчинене охоплюється ч. 3 ст. 296. Нагадаємо, що складеним злочином ми називаємо такий злочин, що складається з двох або більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано (окремо), являє собою самостійний злочин, але які внаслідок їх органічної єдності, утворюють одиничний злочин, який охоплюється ознаками однієї статті КК. Так складеним злочином вважають розбій, що складається ніби-то з двох самостійних дій — насильства над особою і заволодіння майном. Через органічну єдність цих діянь вони розглядаються законом як єдиний злочин, що кваліфікується за однією статтею КК, в цьому випадку за ст. 187. Складеним злочином є і перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством (ч. 2 ст. 365), втеча з місця позбавлення волі, пов'язана із застосуванням насильства (ч. 2 ст. 393), і багато інших. Якби законодавець не об'єднав ці злочини в один єдиний злочин, ми змушені були б кваліфікувати вчинене за сукупністю злочинів, наприклад, як перевищення влади і насильство над особою. Звідси випливає важливий висновок: складений злочин являє собою враховану законодавцем, тобто прямо передбачену законом як одиничний злочин реальну або ідеальну сукупність.

Законодавець враховує органічну єдність діянь, які входять до складених злочинів і утворюють склад одиничного злочину, тобто передбачає в законі сукупність злочинів як одиничний злочин.

У судовій практиці трапляються іноді помилки при кваліфікації складених злочинів та відмежуванні їх від сукупності злочинів.

Так вироком судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 25 жовтня 2001 р. П. засуджено: за ч. 2 ст. 343 КК - до обмеження волі на строк три роки, за ч. 2 ст. 345 КК - на три роки позбавлення волі, за ст. 348 КК - на дев'ять років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК йому остаточно визначено покарання у вигляді десяти років позбавлення волі. П. визнано винним у тому, що він 14 грудня 2000 р. о 17-й годині спочатку у квартирі А., а потім у дворі будинку втручався в діяльність працівників правоохоронних органів, застосував щодо них насильство із заподіянням тілесних ушкоджень, погрожував їм убивством і посягав на їхнє життя за таких обставин.

Оцінивши всі докази у справі в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про те, що П. втручався в діяльність працівників міліції з метою перешкодити виконанню ними службових обов'язків, але дав цим діям неправильну юридичну оцінку, кваліфікувавши їх за ч. 2 ст. 343 КК 2001 р. За зазначеним законом кримінальна відповідальність настає в разі, коли винний перешкоджав запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила. У справі встановлено, що П. втрутився у діяльність працівників міліції з метою перешкодити їм виконати ухвалу суду в цивільній справі про примусовий привід А. до експертної установи, тобто перешкоджав працівникам міліції виконувати службові обов'язки. За таких обставин у його діях немає передбачених ч. 2 ст. 343 КК кваліфікуючих ознак злочину, а тому їх слід кваліфікувати не за ч. 2, а за ч. 1 ст. 343 КК. Характер використаних П. предметів та дії, котрі він вчинив щодо працівників міліції, спрямованість завданих ним ударів лезом ножа, локалізація і тяжкість заподіяних потерпілим Б.Д. та В. тілесних ушкоджень у своїй сукупності свідчать про те, що він бажав позбавити названих осіб життя, але, як установлено судом, не досяг цього з не залежних від нього причин, оскільки потерпілі вжили належних заходів по захисту свого життя. З урахуванням цього кваліфікація дій засудженого за ст. 348 КК є правильною. Водночас кваліфікація дій П. за ч. 2 ст. 345 КК є зайвою, оскільки погроза вбивством і тілесні ушкодження були заподіяні Б.Д. та В. під час замаху на їх убивство і тому охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 348 КК, як вірно зазначено в касаційному поданні прокурора. Призначене П. покарання відповідає вимогам закону. При його обранні суд урахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, дані про особу засудженого, а також обставини, що пом'якшують його відповідальність. Разом з тим у зв'язку з виключенням із вироку як зайвої кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 345 КК йому слід пом'якшити покарання, призначене за сукупністю злочинів.

Віднесення діяння до складеного злочину або, навпаки до сукупності злочинів, залежить, таким чином, від конструкції складів злочинів у кримінальному законі. Якщо особа, наприклад, вчинить умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, то має місце єдиний складений злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК. Проте при заподіянні умисного тілесного ушкодження середньої тяжкості, що спричинило смерть потерпілого, кваліфікація настає вже за правилами ідеальної сукупності, за ст. 122 КК і за ст. 119 КК, через те, що КК такого єдиного складеного злочину не знає.

Як наслідок зауважимо, що в усіх випадках складеного злочину вчинене кваліфікується за однією статтею КК, при ідеальній або реальній сукупності застосовуються дві або більше статей КК — залежно від того, скільки злочинів входить до даної сукупності. Сказане, проте, не означає, що складений злочин не може утворити сукупності з іншими одиничними злочинами. Це випадки кваліфікації за сукупністю злочинів розбою, поєднаного з вбивством, або хуліганства, поєднаного з опором представникові влади і тяжким тілесним ушкодженням. Тут розбій і, відповідно, хуліганство — складові злочини, які утворюють сукупність з іншим одиничним злочином — вбивством або тяжким тілесним ушкодженням.

Практичне значення сукупності злочинів полягає в тому, що вона береться до уваги при кваліфікації злочинів і призначенні покарання, при вирішенні питання про можливість звільнення від кримінальної відповідальності й покарання.

Повторність та її види.

Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 32). Скоєння двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених Особливою частиною КК.

Узагальнення судової практики свідчить, що кримінальні страви про повторні злочини становлять значну частину від усіх розглянутих судами справ. Так, за даними Державної судової адміністрації України, у 2007 р. судами України засуджено 39 тис. 66 осіб, які мали не зняту або не погашену судимість (у 2006 р. — 38 тис. 584 осіб).

В судово-слідчій практиці непоодинокі випадки не правильної кваліфікації повторності злочинів.

Згідно вироку Подільського районного суду м. Києва від 27 січня 2003 року Н. засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, із зарахуванням відбутого покарання за попереднім вироком, йому остаточно визначено три роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України Н. звільнено від відбування покарання з випробуванням на один рік шість місяців з покладенням на нього на підставі ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання і періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Як визнав суд, Н. 27 червня 2001 року, перебуваючи на теплоході "Миколаїв", пришвартованому в Київському річковому порту, викрав у капітана К. магнітофон "Айва" вартістю 400 грн.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

У касаційному поданні прокурор ставить питання про скасування вироку в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вказує, що Н. вчинив кваліфіковану крадіжку (повторну), а суд кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, диспозиція якої не містить такої ознаки.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, яка підтримала подання і просила скасувати вирок, а справу - направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів дійшла до наступного.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і визнав Н. винуватим у вчиненні крадіжки майна потерпілого К. Проте він помилково кваліфікував ці дії за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки визнав, що винуватий був засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 15.01.02 р. за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу і протягом року вчинив новий злочин.

Отже, Н. є особою, яка має судимість, а в цьому разі вчинена ним крадіжка 27 червня 2001 року на теплоході „Миколаїв" утворює ознаку повторність. Цю обставину суд не врахував і тому допустився помилки в оцінці злочинних дій засудженого.

Тому, згідно Ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30 жовтня 2003 року, твердження прокурора про неправильне застосування кримінального закону є слушним, а вирок суду необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд. Під час якого належить усунути зазначені недоліки і прийняти правильне рішення про відповідальність Н. за вчинені ним дії.

Зважаючи на такі помилки суду, доцільно розглянути основні ознаки, властивості повторності злочинів, визначити правила кваліфікації та відмежувати цей вид множини від одиничних злочинів та інших видів множини.

Ознаки повторності злочинів:

1) особа (група осіб) вчиняє два чи більше самостійних одиничних злочинів. Одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер. Конкретизуючи це положення, примітка до ст. 289 КК, наприклад, вказує, що незаконне заволодіння транспортним засобом визнається повторним, якщо воно була вчинена після незаконного заволодіння транспортним засобом або злочину, передбаченого статтями 185, 186, 187, 189-191, 262 КК. Тим самим Кримінальний кодекс встановлює, що повторним вважається вчинення злочину хоча б удруге, причому має на увазі одиничні самостійні злочини (крадіжка, грабіж тощо). Для поняття повторності не має значення, були два або більше злочинів, закінченими чи один з них був лише готуванням (замахом) до злочину. На визначення повторності не впливають і форми співучасті (крадіжка вчинена за попередньою змовою групою осіб, а потім — крадіжка організованою групою) і роль, що виконував співучасник у злочині, який утворював собою повторність;

2) одиничні злочини, що утворюють повторність, вчиняються неодночасно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу;

3) для повторності не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Повторність має місце як у випадках, коли за перший із вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випадках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший;

4) повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчилися строки давності чи на цей злочин поширилася амністія або судимість за нього було погашено або знято. Це прямо передбачено у ч. 4 ст. 32 КК: „повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято”. Цього правила дотримується і судово-слідча практика. Так згідно п. 15 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво", одержання й давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли: судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку; на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

Види повторності:

повторність злочинів, не пов’язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин (фактична повторність). Її зміст розкривається через аналіз її видів, певний характер злочинів, які створюють її. Це такі види: повторність тотожних злочинів і повторність однорідних злочинів. Саме в ч. 1 ст. 32 КК говориться про повторність тотожних злочинів, тобто передбачених тією ж статтею або частиною статті КК, а в ч. 3 ст. 32 КК – про повторність однорідних злочинів, передбачених у різних статтях Особливої частини КК.

Кваліфікація повторності тотожних злочинів. Така повторність наявна, якщо злочини, що утворюють її, містять ознаки того ж складу злочину (наприклад, вчинені послідовно дві крадіжки чи два заволодіння транспортними засобами). Обидва злочини, що утворюють таку повторність, охоплює одна стаття КК, в якій встановлена відповідальність за повторне вчинення цього злочину. Тож кваліфікація такої повторності в певних прикладах настає за ч. 2 ст. 185 або, відповідно, за ч. 2 ст. 289 КК.

Водночас у судовій практиці це питання щодо кваліфікації закінчених тотожних злочинів вирішують по-різному. Деякі місцеві суди, даючи юридичну оцінку злочинів, склад яких передбачений різними частинами ст. 185 КК, кваліфікують їх окремо за кожною з цих частин, а інші — вважають кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 185 КК зайвою. Такої ж позиції дотримуються більшість апеляційних судів і при апеляційному розгляді таких справ вироки змінюють, виключаючи як зайву, кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 185 КК. Апеляційні суди вважають, що суди першої інстанції при кваліфікації повторності тотожних злочинів помилково застосовують правила про кваліфікацію повторності однорідних злочинів, коли перший із вчинених злочинів кваліфікується за частиною першою статті, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення злочину, а другий — за частиною другою за ознакою повторності.

Наприклад, Сколівський районний суд Львівської області засудив Ш. за те, що 15 червня 2005 р. він незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21063 вартістю 10 тис. грн, що належав потерпілому Ч., завдавши йому значної матеріальної шкоди. Пізніше, 28 червня 2005 р., Ш. повторно незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21043 вартістю 10 тис. грн, що належав потерпілому Ж., чим завдав йому значної матеріальної шкоди. 1 липня 2005 р. Ш. з автомашин ЗІЛ—131 та ВАЗ—2121, що належали потерпілому П., таємно викрав бензин та інше майно загальною вартістю 619 грн. Цього ж дня Ш., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, із салону автомашини «Пежо—306», що належав потерпілому Ф., таємно викрав його майно загальною вартістю 3 тис. 428 грн.

Дії засудженого органи досудового слідства і суд першої інстанції кваліфікували за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК. Ухвалою Апеляційного суду Львівської області вирок суду щодо Ш. змінено і з обвинувачення виключено ч. 1 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК і додатково кваліфікувати дії засудженого ще й за ч. 1 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК не було потреби.

Верховний Суд України в одних випадках дотримується такої ж позиції, у других — іншої.

Так, 3 квітня 2008 р. Верховний Суд України розглянув касаційне подання заступника прокурора АР Крим на вирок Бахчисарайського районного суду, яким на підставі ст. 70 КК Р. за вчинення двох злочинів засуджено на п’ять років позбавлення волі із застосуванням статей 75, 76 КК Р. визнаний винним у незаконному заволодінні чужим транспортним засобом (моторолером вартістю 1 тис. грн), вчиненому 29 червня 2006 р. в с. Голубінка Бахчисарайського району. Ці дії Р. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 289 КК. Цим же вироком суду Р. також визнаний винним у вчиненні аналогічного злочину повторно — 29 березня 2007 р. він незаконно заволодів чужим моторолером вартістю 1 тис. 200 грн у с. Червоний Мак цього ж району. Ці дії Р. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК. У касаційному поданні прокурор просив вирок змінити, виключити як зайву кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 289 КК та відповідно призначити покарання за ст. 70 КК.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України залишила касаційне подання прокурора без задоволення, а вирок Бахчисарайського районного суду стосовно Р. змінила, вказавши, що його дії за ч. 1 та ч. 2 ст. 289 КК кваліфіковано правильно, оскільки відповідно до ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, і кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК.

В іншій ухвалі — від 19 жовтня 2006 р., Верховний Суд України за касаційним поданням заступника прокурора Житомирської області змінив вирок Коростишевського районного суду та ухвалу Апеляційного суду цієї області стосовно Г., яка засуджена за ряд злочинів, у тому числі й за те, що у серпні 2003 р. вона незаконно придбала і зберігала у своєму будинку наркотичний засіб (макову солому) вагою 788 грамів без мети збуту. У липні 2004 р. в будинку Г. було виявлено 546 грамів макової соломи, яку вона незаконно придбала і зберігала без мети збуту. Ці дії засудженої були кваліфіковані судом за ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК. Змінюючи вирок і виключаючи з нього засудження Г. за ч. 1 ст. 309 КК, Верховний Суд України вказав, що «у відповідності зі ст. 32 КК України повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Отже, вчинення двох чи більше тотожних злочинів, передбачених однією статтею, повинні кваліфікуватися за тією частиною статті, якою передбачено таку кваліфікацію чи ознаку, як повторність. Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання Г. зайво кваліфікував її дії і за ч. 1 ст. 309 КК, оскільки ч. 2 цієї статті передбачено відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно».

Розбіжності щодо оцінки таких ситуацій пов’язані з різним тлумаченням їх у постановах Пленуму Верховного Суду України.

Наприклад, у п. 15 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначається, що ознакою «повторність щодо одержання хабара та давання хабара» охоплюється як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший з них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 КК чи ст. 369 КК не потрібно.

Коли ж йдеться про злочин проти особи, то Пленум Верховного Суда України рекомендував кваліфікувати кожне повторне посягання окремо.

Так, у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» зазначено, що дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів відповідно до вимог ст. 33 КК при вчиненні двох або більше зґвалтувань чи насильницьких задоволень статевої пристрасті неприродним способом, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 152 або ст. 153 цього Кодексу. Це правило застосовується і тоді, коли перший злочин було вчинено без обтяжуючих обставин, а другий кваліфікується за ч. 2 ст. 152 чи ч. 2 ст. 153 КК лише за ознакою його повторності. Таким же чином слід кваліфікувати і дії винної особи, якщо вчинені нею злочини мали різні стадії, а також коли один із злочинів вона вчинила одноособово чи як виконавець (співвиконавець), а при вчиненні іншого була організатором, підбурювачем або пособником.

У п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» зазначено, що коли винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. Окремо кваліфікуються діяння й у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім — готування до такого ж злочину чи замах на нього.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 р. № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» зазначається, що у разі коли хуліганські дії містять ознаки, передбачені різними частинами ст. 296 КК, одночасна їх кваліфікація за цими нормами закону можлива тільки за наявності реальної сукупності злочинів. Наприклад, хуліганство, що складається з кількох епізодів, перший із яких характеризувався особливою зухвалістю, другий, крім того, — застосуванням зброї, а третій — опором представникові влади, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідно частинами 1, 3, 4 ст. 296 КК.

Підсумовуючи ці правила, ПВС України в п.7 постанови від 4 червня 2010 р. № 7 “Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки”) визначив, що якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).

Тобто у судовій практиці виникло дві варіанти кваліфікації таких злочинів:

обидва злочини, що утворюють таку повторність, охоплює одна стаття КК України, в якій встановлено відповідальність за повторне вчинення цього злочину;

такі злочини слід кваліфікувати за сукупністю норм.

Перший варіант підтримує В. Навроцький та Т. Созанський, які вважають, що така кваліфікація відповідає принципам кримінального права. Інші науковці (В. Тютюгін, О. Зінченко, М. Карчевський та ін.) категорично заперечують таку кваліфікацію та підтримують другий варіант. Інший висновок пропонують відомі криміналісти В. Тацій, В. Борисов, В. Тютюгін: “у всіх цих роз'ясненнях висловлені різні рекомендації судам, причому всі вони аж ніяк не враховують положення ч. 2 ст. 70 КК, відповідно до яких незалежно від того, за якою кількістю статей Особливої частини КК кваліфікуються діяння винного, остаточне покарання за них все рівно визначається в межах, установлених санкцією статті (частини статті), яка передбачає більш суворе покарання (виняток становлять лише випадки, коли хоча б один зі злочинів, що входить до сукупності, є умисним тяжким або особливо тяжким)”.

Є слушною думка Г. Зеленова, що перший варіант кваліфікації “… може вважатись правомірним лише після внесених ініційованих Т. Созанським змін до ст. 33 КК України, згідно з якими сукупність утворюватимуть, у тому числі, злочини, передбачені однією і тією самою статтею (частиною статті) Особливої частини КК (тобто зміст сукупності розшириться за рахунок не пов'язаної із засудженням повторності тотожних злочинів)”.

Для обґрунтування власної позиції науковець наводить положення КК РФ Відповідно до ст. 17 КК РФ сукупність злочинів можуть утворювати й тотожні злочини, за жоден із яких особу не було засуджено; у випадку вчинення особою кількох злочинів кожен із них має отримати самостійну кримінально-правову оцінку, за кожен зі злочинів призначається покарання, а далі призначається покарання за сукупністю злочинів.

Разом з тим потребує підтримки п. 7 ППВС України від 4 червня 2010 р. № 7 “Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки”: “якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п’ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів”.

Вважаємо доцільним обидва злочини, що утворюють повторність тотожних злочинів, кваліфікувати за однією статтею КК, в якій встановлена відповідальність за повторне вчинення цього злочину.

Така кваліфікація відбувається лише у випадках, коли злочини, належні до повторності, всі є закінченими чи всі є замахами на злочин або готуванням до нього. В інших випадках при повторності тотожних злочинів настають інші правила її кваліфікації. Ці правила зводяться до того, що в разі, якщо один зі злочинів є закінчений, а інший – замах (або навпаки), вчинене потребує кваліфікації кожного злочину окремо, за відповідною частиною застосовуваної однієї і тієї ж статті КК. Так, при вчиненні двох або більшої кількості зґвалтувань, відповідальність за які передбачено різними частинами ст. 152 КК, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування, а в іншому – закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю зазначених злочинів.

Повторність тотожних злочинів, якщо вона прямо не передбачена в статті Особливої частини КК (наприклад, особа вчинила послідовно два умисних тяжких тілесних ушкодження), розглядається в п. 1 ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання.

Кваліфікація повторності однорідних злочинів, тобто злочинів, які мають тотожні чи подібні безпосередні об’єкти та вчинені з однією формою вини, не викликає якихось ускладнень. Кожний злочин, що утворює повторність, має отримати самостійну кваліфікацію за відповідною статтею КК, причому наступний злочин кваліфікується за ознакою повторності. Так, якщо особа вчинила послідовно розбій і крадіжку, вчинене підпадає під ознаки ч. 1 ст. 187 і ч. 2 ст. 185 КК (за ознакою повторності).

2) повторність злочинів, пов’язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин.

Цей вид повторності в теорії кримінального права іноді ототожнюють із рецидивом. Це пов’язано з тим, що особа є засудженою за злочин і знову вчиняє злочин. Та законодавець не відмовився від рецидиву, тому потрібно розмежувати цей вид повторності та рецидив. Відмінність полягає в об’єктивних і суб’єктивних ознаках.

На практиці не завжди суди встановлюють правильно зазначений вид повторності.

Так за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2002 року І. засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі умовно на підставі ст. 45 КК України 1960 року, з іспитовим строком 1 рік.

Його було визнано винним в тому, що він 22 липня 2001 року, близько 9-ої години 40 хвилин на вул. Колгоспній в м. Дніпропетровську незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - макову соломку (висушену), вагою 11,4 гр., без мети збуту, яку зберігав при собі до моменту його затримання цього ж дня, близько 10-ої години.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

У касаційному поданні прокурор зазначає про те, що суд при розгляді справи не взяв до уваги факт засудження І. вироком від 23 листопада 2001 року за аналогічний злочин, а тому неправильно застосував кримінальний закон, оскільки дії І. необхідно було б кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності.

Крім того, суб'єкт внесення подання посилається на м'якість призначеного засудженому покарання.

З урахуванням таких приведених доводів порушує питання про скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про можливість часткового задоволення касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає його таким, що підлягає задоволенню частково.

Як вбачається з копії вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2001 року, І. було засуджено за незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу, умовно.

Тому згідно Ухвали колегії суддів Судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах від 6 листопада 2003 року, оскільки І. раніше був засуджений за аналогічний злочин, оспорюваний вирок в частині кваліфікації злочинних дій засудженого та призначеного йому покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а отже його слід скасувати з направленням справи на нове розслідування, а не на новий судовий розгляд, як помилково вказано в поданні прокурора.

При повторності особа вчиняє однорідні чи тотожні злочини, а для рецидиву така умова не є обов’язковою. При повторності особа може вчиняти як умисні (ч. 2 ст. 185) так і необережні (ч. 2 ст. 286 та ч. 2 ст. 286) злочини, а