Види співучасників. Кримінальна відповідальність співучасників.

Співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач і пособник (ст. 27).

Виконавцем (співвиконавцем) є особа, що у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи використовуючи інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений КК.

Організатором є особа, що організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, що утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, чи особа, що забезпечувала фінансування або організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Згідно п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 „Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені cтійкими злочинними об’єднаннями”, при з’ясуванні змісту ознак, за якими особа може бути визнана організатором вчинення злочину (злочинів) у простих формах співучасті, потрібно виходити з того, що дії організаційного характеру полягають в об’єднанні дій інших співучасників і спрямуванні їх на вчинення одного чи декількох злочинів або в координації поведінки цих осіб.

Організація вчинення злочину (злочинів) може полягати в залученні співучасників усіх видів (виконавців, пособників, підбурювачів, інших організаторів) або лише одного з них (наприклад, виконавців) і здійснюватись у формі наказу, угоди, прохання, підкупу, доручення, замовлення тощо. Мета зберегти єдність співучасників для подальшої злочинної діяльності при цьому не ставиться.

Керування підготовкою злочину (злочинів) виявляється у спрямуванні дій виконавця, пособника, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів, а саме на: замовлення злочину; підшукування або пристосування засобів чи знарядь його вчинення; залучення співучасників, інструктування їх щодо виконання відповідних злочинних діянь; усунення перешкод та інше умисне створення умов для вчинення злочину, зокрема розроблення заходів щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів (організація підкупу працівника такого органу, застосування насильства до нього або його близьких, усунення з посади чи інше блокування його діяльності, яка може перешкодити реалізації злочинних намірів); визначення місць переховування співучасників після вчинення злочину та його знарядь, а також предметів, здобутих злочинним шляхом, тощо.

Керування вчиненням злочину (злочинів) передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання діянь, що становлять об’єктивну сторону складу злочину (діяння виконавця), або на забезпечення такого виконання (діяння пособника та підбурювача). Воно може полягати в інструктуванні учасників злочину щодо виконання тих чи інших діянь, які становлять об’єктивну сторону складу злочину, або щодо забезпечення їх виконання, у координації злочинних дій співучасників (розставлення останніх на місці злочину, визначення послідовності їх дій, налагодження зв’язку між ними), у забезпеченні прикриття цих дій тощо.

Дії організатора злочину (злочинів) при простій формі співучасті належить кваліфікувати за статтею Особливої частини КК, якою передбачено відповідальність за вчинений злочин, із посиланням на ч. 3 ст. 27 КК, а якщо він був одним із виконавців діянь, що становлять об’єктивну сторону складу цього злочину, — без посилання на зазначену норму. Якщо ж особа брала участь у вчиненні одного злочину як організатор, а іншого — як виконавець, пособник чи підбурювач, її дії в кожному випадку мають кваліфікуватися самостійно.

Далі ми розглянемо ознаки, за якими особа може бути визнана організатором вчинення злочину (злочинів) у складних формах співучасті.

Згідно п.п. 4-7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 „Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені cтійкими злочинними об’єднаннями”, утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об’єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об’єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов’язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об’єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв’язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Є слушною позиція вчених, які вважають, що утворення організатором інших груп, не розцінюється в ч.3 ст. 27 КК як самостійна дія, а пов'язується безпосередньо із вчиненням конкретного злочину, тому організатор в цих випадках несе відповідальність за організацію вчинення конкретного злочину або за організаційні дії з його підготовки, а не за організацію "неорганізованої групи" і його дії будуть кваліфіковані за ч. 3 ст. 27 КК та відповідними статтями Загальної та Особливої частини КК України.

Керування організованою групою або злочинною організацією полягає у вчиненні сукупності дій, спрямованих на управління їх функціонуванням як стійких об’єднань осіб (забезпечення існування, відповідного рівня організованості, дотримання загальних правил поведінки і дисципліни; вербування нових учасників, розподіл або перерозподіл між ними функціональних обов’язків; планування конкретних злочинів і злочинної діяльності в цілому; організація заходів щодо прикриття останньої; вдосконалення структури об’єднання) та здійсненням ними злочинної діяльності (визначення її мети і напрямів, конкретних завдань об’єднання, його структурних частин або окремих учасників, координація їхніх дій; ініціювання здійснення певного виду злочинної діяльності чи вчинення конкретних злочинів тощо).

Зазначені дії організаційного характеру можуть здійснюватись у формі віддання наказів, розпоряджень, давання доручень, проведення інструктажів, прийняття звітів про виконання тих чи інших дій, застосування заходів впливу щодо учасників злочинного об’єднання за невиконання наказів і доручень або порушення встановлених у ньому правил поведінки.

Забезпечення фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації може полягати і в організації постачання їй коштів іншими особами, і в безпосередньому його здійсненні. У такий спосіб кошти можуть спрямовуватись на фінансування витрат, пов’язаних як із функціонуванням організованої групи чи злочинної організації (придбання автотехнічних засобів, зброї чи іншого майна, оренда приміщення, виплата коштів членам цих об’єднань за виконання ними відповідних функцій, а також винагороди виконавцям та іншим співучасникам злочинів, підкуп представників влади, здійснення розвідувальних заходів, вкладання коштів у незаконну підприємницьку діяльність тощо), так і зі вчиненням конкретного злочину.

При цьому слід мати на увазі, що здійснення іншого, крім фінансового (наприклад, матеріально-технічного, інформаційного), забезпечення злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації за змістом ч. 3 ст. 27 КК не є підставою для визнання особи організатором. Це можливо лише за умови вчинення нею й інших дій, відповідальність за які передбачено зазначеною нормою.

Організація приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації може полягати у координації дій щодо легалізації (відмивання) доходів, одержаних зазначеними об’єднаннями злочинним шляхом; підкупу осіб, уповноважених на виконання функцій держави; створення умов для проникнення учасників цих об’єднань до органів влади з метою забезпечити безпеку злочинної діяльності та виїзду учасників такої діяльності за межі регіону чи країни; збуту предметів, здобутих злочинних шляхом; маскування слідів злочину; фізичного знищення потерпілих чи свідків, а також тих співучасників, які могли б виступити як свідки. Таке приховування є специфічною формою пособницької діяльності.

У разі, коли приховування, на організацію якого були спрямовані дії особи, саме по собі утворює склад окремого злочину (наприклад, убивство, знищення чи пошкодження майна, давання хабара, легалізація (відмивання) доходів, здобутих злочинним шляхом) і це охоплювалось умислом такої особи, її дії необхідно додатково кваліфікувати ще й як організацію відповідного злочину.

Підбурювачем є особа, котра умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або якось інакше схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Підбурювач – це особа, що викликала у виконавця чи в інших співучасників рішучість, бажання вчинити злочин, тобто умисел на вчинення злочину.

У кримінально-правовій літературі виділяють, наприклад, так форми підбурювання в залежності від злочинної мети підбурювача:

підбурювач схиляє до вчинення конкретного злочину (вбивство, крадіжка тощо);

підбурювач схиляє співучасника до вчинення злочину, визначеного родовими (видовими) ознаками (до завдання тілесних ушкоджень, без конкретизації його ступеня тощо);

підбурювач схиляє співучасника до вчинення будь-якого злочину (як умова вступу у злочинну організацію тощо).

Підбурювання до злочину потрібно відмежовувати від діянь інших співучасників. Критерієм такого відмежування є: характер вчиненого діяння, (роль, яку здійснює кожен з учасників у спільному злочині). Установлення факту схиляння є необхідною й водночас достатньою підставою для визнання особи підбурювачем. Тому наявність у діях співучасника будь-яких інших ознак, не властивих функціям підбурювача, виходить за межі підбурювання і свідчить або про виконання ним ролі організатора, або про виконання поряд із підбурювальницькою й іншої ролі – співвиконавця і/або пособника.

Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів або знарядь чи усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, що заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину. Вирізняють такі види пособництва:

? пособництво фізичне – надання засобів або знарядь чи усуненням перешкод або інше сприяння приховуванню злочину;

? пособництво інтелектуальне –полягає в наданні порад, вказівок, а також у заздалегідь обіцяному приховуванні злочинця, засобів або знарядь учинення злочину, слідів злочину чи предметів, злочином здобутих, або у придбанні чи збуті таких предметів.

В судово-слідчій практиці суди не завжди правильно визначають роль кожного співучасника у вчиненні злочину.

Так вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 листопада 2002 року. А. засуджено за ст. 296 ч. 1 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі. За ст. ст. 27 ч. 5, 115 ч. 1 КК України виправдано; П засуджений за ст. 296 ч. 1 КК України на 3 роки обмеження волі, за ст. 115 ч. 1 КК України на 15 років позбавлення волі, за ст. 296 ч. 4 КК України на 6 років позбавлення волі, за ст. 309 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено 15 років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 3 березня 2003 року вирок відносно П. змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України і призначено 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України П. остаточно призначено 15 років позбавлення волі. В решті вирок залишений без зміни.

За вироком суду А. і П. визнано винними у тому, що вони в ніч з 23 на 24 лютого 2001 року, після закриття кафе "Молодіжне", що по вулиці Воєнбуд, 69-а в м. Запоріжжі, де разом вживали спиртні напої, спускаючись сходинами зустрівши раніше не знайомого їм З., під мізерним приводом спровокували сварку, яка переросла в бійку, під час якої А., нецензурно висловлюючись, разом із П. наносили З. численні удари руками в обличчя і по тілу, чим грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства.

Присутні Ш., О. і В. припинили неправомірну поведінку А.. і П..

Крім того, органами досудового слідства А. обвинувачувався в тому, що він разом із П. вийшовши з кафе, пішли із З. повз гаражі, прилеглі до будівлі кафе, де продовжили бійку, під час якої А. і П.., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, нанесли З. численні удари руками в обличчя.

Після чого, П. діючи навмисно, з метою вбивства З., реалізуючи намір, який сформувався у нього на ґрунті виниклих, під час бійки, неприязних відносин, дістав з кишені одягу ніж, яким став наносити численні удари З. в живіт, грудну клітину спереду та ззаду. В. та О., бажаючи запобігти вбивству З., намагалися наблизитися до П. та відвести його від потерпілого.

Але, А. став розмахувати ножем перед обличчям О. та В., які бажали відвернути вбивство З., тим самим позбавляючи їх можливості наблизитися до П., в той час, як П. продовжував наносити ножем, який був у нього, численні удари З. в життєво важливі органи, спричинивши йому одинадцять колото-різаних поранень живота, грудної клітки та спини, від отримання яких настала смерть З.

Суд виправдав Аристархова М.В. за цим обвинуваченням.

У касаційному поданні заступник прокурора області порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до безпідставного виправдання Аристархова М.В. за пособництво в умисному вбивстві.

Просить справу повернути на новий судовий розгляд. Вказує, що судом не дано юридичної оцінки діям і ролі А. в момент, коли П. наносив ножові поранення З.

Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно перекваліфікував дії П. на ч. 1 ст. 296 КК України, оскільки з показань свідків вбачається, що П. при вчиненні хуліганських дій розмахував ножем.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України К., міркування прокурора С., який підтримав касаційне подання і просив вирок щодо обох засуджених скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, обговоривши доводи касаційного подання та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційне подання заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд, обґрунтовуючи висновок про недоведеність умислу А. на пособництво П. у вчиненні ним умисного вбивства З. і виправдовуючи його за цим обвинуваченням, взяв до уваги лише показання самих засуджених А. і По. та вибірково послався на показання свідків О., В., М., Л. про те, що А. ножових поранень потерпілому не наносив.

Проте, матеріалами справи встановлено і про це зазначено у вироку, що після того, як всі вийшли з кафе, де бійку було припинено сторонніми особами, А. і П. вивели З. в прохід між прилеглими до кафе гаражами, і там продовжили його побиття і А. приймав у цьому активну участь, завдаючи З. численні удари руками в обличчя.

Коли П. став наносити удари ножем З., то А., побачивши це став чинити опір О. і В., розмахуючи перед їх обличчям ножем та не допускаючи їх зупинити дії П. відносно З.

Суд, виправдовуючи А. за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 115 КК України, не дав належної оцінки показанням П. і А., показанням вищевказаних свідків, а тому в неповному обсязі з’ясував всі обставини вбивства З. і передчасно дійшов висновку про недоведеність вини А. у пособництві вбивства З.

Передусім, не дав оцінки діям А., котрий, розмахуючи ножем, не допускав інших осіб, які могли б припинити дії П. і надати допомогу З..

Виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини КК, що передбачає вчинений ним злочин.

Організатор, підбурювач і пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною ст. 27 КК і тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, що передбачає злочин, учинений виконавцем.

Ознаки, що характеризують особу окремого співучасника злочину, ставляться у вину лише цьому співучасникові. Інші обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені у статтях Особливої частини КК як ознаки злочину, які впливають на кваліфікацію дій виконавця, ставляться у вину лише співучасникові, котрий усвідомлював ці обставини.

У разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині.

Співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.

Слід звернути увагу також і на те, що у судовій практиці цілком можливе об'єднання, збіг у діяльності співучасника відразу декількох ролей. Наприклад, особа може бути одночасно і виконавцем і організатором злочину, вона може бути підбурювачем і пособником і т.п.

У кримінально-правовій теорії переважає така думка, що у випадках, коли співучасник (організатор, підбурювач, пособник) бере також участь в самому процесі виконання злочину, передбаченому в статтях Особливої частини КК, його виконавська діяльність перекриває будь-яку іншу, і дії його повинні кваліфікуватися тільки по статті Особливої частини без посилання на норму Загальної частини, визначаючи функціональну роль співучасників.

Але такий підхід не є послідовним. Спрощуючи кваліфікацію, він звільняє суд від необхідності у всіх деталях аналізувати й описувати в рішенні всі аспекти діяльності співучасника, і якщо буде встановлено, що він виконував різні ролі у вчиненні злочину, тобто діяв як співвиконавець і одночасно як організатор чи підбурювач, відобразити це в кваліфікації без посилання на відповідні частини статті Загальної частини КК, мабуть, не можливо.

Так, навіть, Ф. Бурчак у своїй праці “Співучасть у злочині: соціальні, кримінологічні і правові аспекти” переглянув свою позицію і погодився, що посилання на статті Загальної частини КК саме у таких випадках є обов’язковим.

Тому можна погодитися з думкою Г. Жаровської, що суміщення функцій та ролей збільшують ступінь суспільної небезпеки співучасника, а тому і повинно відображатися при кваліфікації злочинів, тобто посилання на відповідні частини ст.27 Загальної частини КК України є обов’язковим.

Хоча судово-слідча практика виробила такі правила:

якщо співучасник (організатор, підбурювач, пособник) виконує функцію виконавця злочину, то його дії повинні кваліфікуватися тільки по статті Особливої частини без посилання на ст. 27 КК.

якщо організатор виконує функцію підбурювача чи пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися по статті Особливої частини та з посиланням лише на ч.3 ст. 27 КК.

якщо підбурювач виконує функцію пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися по статті Особливої частини та з посиланням лише на ч.4 ст. 27 КК.

Форми співучасті.

Під формою співучасті слід розуміти тип спільної діяльності декількох осіб у процесі скоєння злочину, що різняться за способом їх взаємодії та ступенем узгодженості.

В теорії кримінального права існують різні класифікації форм співучасті. Так А. Трайнін, виділяв чотири форми співучасті (за суб’єктивним критерієм): просту, кваліфіковану попередньою змовою співучасників, злочинне об’єднання та організовану групу. А Піонтковький пропонував визначати дві форми: співучасть за попередньою змовою та без попередньої змови. М. Бєляєв вважає, що доцільно виділяти три форми співучасті: просту, організовану групу та злочинне співтовариство.

На нашу думку, форми співучасті слід класифікувати в залежності від критерію: об’єктивного чи суб’єктивного.

За об’єктивним критерієм – способом взаємозв’язку співучасників між собою – можна вирізнити дві форми співучасті:

1) проста співучасть (співвиконавство). Суть її полягає в тому, що декілька осіб, діючи спільно, є безпосередніми виконавцями злочину, що виконують його склад. Звичайно, їхні дії можуть мати різний характер. Та щодо форми співучасті їхні ролі однакові – усі вони безпосередньо виконують дії, описані в диспозиції статті Особливої частини КК як ознаки об’єктивної сторони конкретного складу злочину, в цьому випадку – розбою. У такому разі немає розподілу ролей на виконавців, організаторів, підбурювачів і пособників. Тож дії кожного зі співвиконавців кваліфікуються тільки за статтею Особливої частини КК без посилання на ст. 27 КК.

2) складна співучасть (власне співучасть). У такому разі є об’єктивний розподіл ролей між співучасниками: поряд з виконавцем, який безпосередньо вчиняє злочин, є також організатор, підмовник або підбурювач.

За суб’єктивними ознаками, за стійкістю суб’єктивних зв’язків, стійкістю умислу ст. 28 КК розрізняють вчинення злочину різними злочинними групами:

1) групою осіб;

2) групою осіб за попередньою змовою;

3) організованою групою;

4) злочинною організацією.

Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо в ньому брали участь декілька (два чи більше) виконавців без попередньої змови між собою.

Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві чи більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три та більше), що попередньо зорганізувались у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом із розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об’єднанням декількох осіб (п’ять і більше), члени якого чи структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності для безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або для керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або для забезпечення функціонування як власне злочинної організації, так й інших злочинних груп.

Злочинну організацію слід вважати утвореною (створеною), якщо після досягнення особами згоди щодо вчинення першого тяжкого чи особливо тяжкого злочину, але до його закінчення об’єднання набуло всіх обов’язкових ознак такої організації. При цьому не має значення, передувала набуттю об’єднанням ознак злочинної організації стадія його існування як організованої групи чи зазначена організація була одразу створена як така.

Якщо перший, а також наступні злочини були вчинені до набуття об’єднанням усіх обов’язкових ознак злочинної організації, ці злочини за наявності до того підстав необхідно кваліфікувати як такі, що вчинені організованою групою.

Більш детально питання визначення організованої групи та злочинної організації, кваліфікації злочинів, які вчиняються цими стійкими злочинними об’єднаннями викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 13 „Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями”.

Так у п.11 вказаної постанови ПВСУ дається поняття „стійкості організованої групи та злочинної організації”, яка полягає в їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об’єднання відокремитись чи вийти з нього), так і зовнішнім (недотримання правил безпеки щодо дій правоохоронних органів, діяльність конкурентів по злочинному середовищу тощо).

На здатність об’єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Ознаками зовнішньої стійкості злочинної організації можуть бути встановлення корупційних зв’язків в органах влади, наявність каналів обміну інформацією щодо діяльності конкурентів по злочинному середовищу, створення нелегальних (тіньових) страхових фондів та визначення порядку їх наповнення й використання тощо.

Набуття організованою групою крім ознак внутрішньої ще й ознак зовнішньої стійкості (за наявності ієрархічної побудови та мети вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів), як правило, свідчить про те, що ця група трансформувалась у злочинну організацію.

Є цілком логічною думка Н. Гуторової, яка вважає, що метою створення організованої злочинної групи має бути вчинення двох злочинів. Хоча судова практика свідчить, що можливі ситуації, коли організована група може бути утворена для вчинення навіть одного злочину. Тому також є слушною думка Е. Фесенко, що законодавцю слід врахувати потреби практики і уточнити мету створення організованої групи - вчинення одного чи більше злочинів, як це було зроблено у ч.3 ст. 35 К РФ. У зв’язку з цим, пропонується наступний шлях вирішення цієї ситуації, наприклад, заміни у ч. 3 ст. 28 КК слів «цього та іншого (інших) злочинів» на «цього (цих) злочинів» або доповнення ч. 3 ст. 28 КК словами «група, що вчинила один злочин або створена для вчинення одного злочину також може визнаватися організованою при наявності інших ознак організованої групи».

Ієрархічність злочинної організації полягає у підпорядкованості учасників останньої організатору і забезпечує певний порядок керування таким об’єднанням, а також сприяє збереженню функціональних зв’язків та принципів взаємозалежності його учасників або структурних частин при здійсненні спільної злочинної діяльності.

Вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об’єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК суб’єктом злочину, вчиненого організованою групою, може визнаватись лише особа, яка є учасником такого об’єднання, причому не тільки та, котра була одним із виконавців злочину, а й та, котра його готувала. Тому у випадках, коли діяльність організованої групи була припинена на стадії готування злочину чи ця група здійснила готування, а діяння, що становить об’єктивну сторону складу злочину, було виконане не всіма, а одним чи двома її учасниками, суди мають кваліфікувати злочин як учинений організованою групою.

При кваліфікації злочинів, учинених організованою групою або злочинною організацією, слід дотримуватися положень, передбачених у ч. 1 ст. 30 КК про умови відповідальності організаторів та учасників таких об’єднань, враховуючи при цьому, що зазначені умови є неоднаковими і залежать від того, у складі якого об’єднання особа вчиняла злочини, — організованої групи чи злочинної організації. Якщо в першому випадку відповідальність настає тільки за злочинні дії осіб, які зорганізувалися, то в другому — і за саму організацію для злочинної діяльності, тобто злочинами визнаються і створення злочинної організації та (або) вступ до неї, безвідносно до того, чи розпочали її учасники вчинювати конкретні злочини. Тому злочини, вчинені у складі злочинної організації, належить самостійно кваліфікувати за відповідними нормами за сукупністю з нормою, яка передбачає відповідальність за створення такої організації, участь у ній чи у вчинюваних нею злочинах (ч. 1 ст. 255 КК).

Посереднє виконавство – виконавець особисто не виконує дій, що утворюють об’єктивну сторону злочину чи особисто виконує лише частину таких дій. Іншу частину дій вчиняє особа, яка через малолітство, розумову відсталість, психічну хворобу та з інших причин не могла розуміти характер та значення дій, що нею вчинялися.

При залученні до вчинення злочину неосудних осіб, осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності чи з інших причин не підлягають кримінальній відповідальності, співучасть відсутня. Злочин вважається виконаним особою і тоді, коли вона вчинила його не власноруч, а використавши для цього іншу особу, яка через малолітство, розумову відсталість, психічну хворобу та з інших причин не могла розуміти характеру і значення дій, що нею вчинялися.

Посереднє виконавство, на думку Г. Жаровської, можна пояснити наступним чином:

а) причинами закладеними в самому виконавцеві (неосудність, недосягнення віку кримінальної відповідальності);

б) помилкою в основних елементах, що утворюють об’єктивну сторону злочину, якщо помилка викликана посереднім виконавцем або останній нею скористався;

в) фізичним чи психічним насильством, що змусило діяти виконавця всупереч його волі і бажанню;

г) особливими відносинами між посереднім виконавцем і виконавцем, в силу яких перший має можливість здійснювати вплив на волю другого, тобто відносини влади (виконання наказу і ін.).

Суб’єкт, який використовує для досягнення своїй цілей осіб з вказаними характеристиками, відповідає як виконавець злочину без посилання на ст. 27 КК.

Цими положеннями керується і судова практика, так згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 р. № 2 „Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність” при вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненого дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку (ст. 22 КК) чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб’єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті. У зазначених випадках відповідно до ч. 2 ст. 27 КК доросла особа розглядається як виконавець злочину, і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин і за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.

Співвиконавство у злочинах зі спеціальним суб’єктом можливе тільки як спільна протиправна діяльність декількох спеціальних суб’єктів. Якщо ж поряд з указаним у законі виконавцем об’єктивну сторону цього злочину виконує інша особа, що не відповідає ознакам спеціального суб’єкта, то вона вважається пособником. Тобто виконавцем цих злочинів може бути тільки спеціальний суб’єкт, а організаторами, підбурювачами, пособниками можуть бути й інші особи, не наділені ознаками спеціального суб’єкта.

У теорії кримінального права вироблені такі правила кваліфікації злочинів зі спеціальним суб’єктом:

а) суб'єктом злочину зі спеціальним суб'єктом може бути лише особа, якій властиві ознаки спеціального суб'єкта (наприклад, суб'єкт отримання хабара — це тільки службова особа, ознаки якої описані в примітках до статей 364 та 368). Так згідно п.16 постанови ПВСУ „Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5, хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання).

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців. Тобто вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб може бути вчинено тільки спеціальними суб’єктами, які є співвиконавцями;

б) звідси випливає, що виконавцем злочину зі спеціальним суб'єктом може бути тільки цей спеціальний суб'єкт. Так згідно п. 3 постанови ПВСУ „Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15, виконавцем (співвиконавцем) злочину, відповідальність за який передбачена ст. 365 КК, може бути лише службова особа;

в) спираючись на висловлені вище положення, слід визнати можливість співучасті осіб, що не є спеціальними суб'єктами, у злочинах з спеціальним суб'єктом;

г) у таких випадках особи, що не мають ознак спеціального суб'єкта, можуть виступати як організатори, підбурювачі, пособники того злочину, виконавцем якого є спеціальний суб'єкт. Згідно п. 3 вищевказаної постанови ПВСУ організаторами, підбурювачами, пособниками перевищення влади або службових повноважень можуть визнаватись як службові, так і не службові особи. Дії таких співучасників потрібно кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 та 365 КК;

д) тому ці співучасники несуть відповідальність за тією статтею КК, що передбачає злочин, вчинений виконавцем — спеціальним суб'єктом. Наприклад, приватна особа, що організувала давання-одержання хабара, несе відповідальність за ч. 4 ст. 27 і за відповідною частиною ст. 368;

е) якщо ж злочин із спеціальним суб'єктом характеризується тим, що частина його об'єктивної сторони може бути виконана особою, яка не є спеціальним суб'єктом, останній підлягає відповідальності як співвиконавець (наприклад, жінка, яка за допомогою фізичного насильства або погроз сприяє ґвалтівнику у вчиненні зґвалтування, несе відповідальність як співвиконавець злочину, передбаченого ст. 152).

Провокацією злочину визнається ситуація, коли особа підбурює (провокує) виконавця чи інших співучасників на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.

Так, у судовій практиці була справа, коли сторож підсобного господарства підмовив двох робітниць вчинити крадіжку з поля зібраної напередодні кукурудзи. Коли жінки під'їхали до поля і стали вантажити мішки з кукурудзою, він підняв стрілянину і затримав їх за допомогою інших сторожів. Як було встановлено, сторож хотів показати начальству свою старанність і зовсім не мав наміру брати участь у крадіжці кукурудзи. Він діяв з метою подальшого викриття виконавців.

При скоєнні такого злочину мотиви у співучасників одного й того ж злочину можуть бути різними — кожний з них може керуватися різними спонуканнями і це не виключає їх співучасті в цьому злочині. Отже, провокація злочину розглядається як співучасть у спровокованому злочині, оскільки різниця в мотивах у провокатора та інших співучасників не має значення для притягнення їх до відповідальності. Тому в нашому прикладі сторож несе відповідальність за співучасть (підбурювання) у вчиненні крадіжки кукурудзи.

Також потрібно згадати, що у ст. 370 КК встановлена спеціальна відповідальність за провокацію хабара.

Так згідно п.23 постанови ПВСУ „Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5, свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (провокація хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було дано або одержано хабар.

Якщо з тією ж метою службова особа організувала давання чи одержання хабара, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, або сприяла їм у цьому, її дії слід розцінювати ще й як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 і 369 чи статей 27 і 368 КК.

Те, що давання або одержання хабара відбулось у зв’язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав.

Ексцес виконавця наявний, якщо інші співучасники не передбачали, не бажали та не припускали вчинення тих злочинних дій, що їх вчинив виконавець. Розрізняють два види ексцесу: кількісний і якісний. Ця різниця має певне практичне значення, оскільки впливає на кваліфікацію, зокрема на кваліфікацію дії виконавця.