Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.

Згідно з Законом “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18 лютого1992 р. оперативні підрозділи МВС, СБУ, ДПС, управління державної охорони, органів державної податкової служби та органів і установ ДДУПВП та розвідувального органу МО для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених ст. 6 цього Закону підстав мають право здійснювати проникнення в злочинну групу негласного працівника оперативного підрозділу або особи, яка співробітничає з останнім, із збереженням в таємниці достовірних даних щодо їх особистості (див.: п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону в редакції від 18 січня 2001 p.).

Під легендою прикриття в організовані злочинні угрупування можуть також вводитись штатні і нештатні співробітники спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю органів МВС і СБУ (див.: ст. 13 Закону України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” від 30 червня 1993 p.). При цьому такими підрозділами можуть залучатись до співробітництва учасники організованих злочинних угруповань, які можуть бути частково або повністю звільнені від кримінальної відповідальності та покарання, якщо вони у процесі оперативно-розшукової діяльності сприяють викриттю організованих злочинних угруповань та вчинених ними злочинів (див.: ст. 14 Закону).

Дія ст. 43 КК України поширюється на: 1) негласних працівників оперативних підрозділів органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність: 2) працівників інших підрозділів органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, які відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» залучені для виконання окремих доручень в ході проведення оперативно-розшукової діяльності; 3) співробітників розвідувальних органів України, які згідно із Законом України “Про розвідувальні органи України” від 22 березня 2001 р. мають право застосовувати методи і засоби оперативно-розшукової діяльності у порядку, визначеному в Законі України “Про оперативно-розшукову діяльність”, для виконання покладених на них завдань щодо отримання розвідувальної інформації та забезпечення безпеки своїх співробітників; 4) штатних і нештатних негласних співробітників спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю органів внутрішніх справ і СБУ, які введені на підставі письмового доручення під легендою прикриття в організовані злочинні угруповання для розкриття організованої злочинності та притягнення винних до відповідальності; 5) членів організованої злочинної групи чи злочинної організації, які погодились співробітничати із працівником оперативного підрозділу. При цьому не має значення, за чиєю ініціативою такі особи погодились співробітничати із працівниками оперативних підрозділів, але дія ст. 43 поширюється лише на діяння, вчинені такими особами після дачі зго­ди на співробітництво; 6) інших осіб, які погодились на проникнення в злочинну групу для виконання спеціального завдання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 43 КК України не є злочином вимушене, а не будь-яке інше заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, за винятком умисного вчинення особою, яка виконувала спеціальне завдання, у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Вимушене вчинення інших злочинів не тягне кримінальної відповідальності. До особливо тяжких злочинів, поєднаних з насильством над потерпілим, відносяться, зокрема, злочини, передбачені ч. 3 ст. 110, ст. 112, ст. 113, ст. 115.ч. 2 ст. 147, ч. 3 та ч. 4 ст. 152, ч. З ст. 153, ч. 5 ст. 186, ч. 3 та ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст.189, ст. 257, ч. ч. 2, 3, 4 ст. 258, ст. 261 КК України. До тяжких злочинів, пов'язаних із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків, відносяться, зокрема, злочини, передбачені ст. 121, ч. 2 ст. 127, ч. 4 ст. 130, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 206 КК України.

У разі умисного вчинення особою, яка виконувала спеціальне завдання, передбачених ч. 2 ст. 43 КК України злочинів, вона підлягає кримінальній відповідальності, але така особа за вчинений злочин не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин (ч. 3 ст. 43 КК України). Вчинення особою, яка виконувала спеціальне завдання, будь-якого злочину, необхідності у вчиненні якого не було, тягне відповідальність на загальних підставах, оскільки, згідно з ч. 1 ст. 43 КК України, не є злочином лише вимушене, тобто зумовлене конкретними обставинами, заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам.

Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації законодавцем визнається самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння. Якщо зазначені у ч. 1 ст. 43 КК України дії вчинюються працівниками оперативних підрозділів органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, або ж працівниками інших підрозділів таких органів, яким доручено здійснити негласне проникнення в злочинну групу у відповідності із ч. 4 ст. 8 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”, то такі дії є нічим іншим, як виконанням зазначеними працівниками службових (професійних) обов'язків. Вчинення зазначених дій іншими особами, які не є працівниками органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, до прийняття КК України 2001 p. могло оцінюватись за правилами крайньої необхідності.

Вимушений характер діянь і заподіяння шкоди іншим особам свідчить про те, що вказана норма схожа на крайню необхідність. Однак, як і у випадку виправданого ризику, завдана шкода може бути в деяких випадках більшою, ніж відвернута.

Згідно з КК України, організованою злочинною групою визнаються три чи більше особи, що попередньо зорганізувалися в стійке об'єднання для вчинення одного чи більшої кількості злочинів і які об'єднані єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи (ч. 3 ст. 28 КК України). Злочинна організація - стійке ієрархічне об'єднання п’ятьох чи більше осіб, члени або структурні елементи якого зорганізувалися за попередньою змовою для спільної діяльності з метою скоєння тяжких чи особливо тяжких злочинів або керівництва чи координації злочинної організації, або забезпечення функціонування як власне злочинної організації, так й інших злочинних груп (ч. 4 ст. 28 України).

Спеціальне завдання - особливий вид завдання з попередження чи розкриття діяльності організованої групи або злочинної організації, виконати яке можливо лише беручи участь у злочинній діяльності вказаних угруповань для входження в довіру й отримання необхідної інформації.

Кримінальний кодекс визнає такі підстави, за наявності яких особа, що виконувала спеціальне завдання, підлягає кримінальній відповідальності: по-перше, це скоєння особою у складі організованої групи чи злочинної організації умисного, поєднаного з насильством над потерпілим особливо тяжкого злочину, за яке передбачено покарання понад десять років або довічне позбавлення волі; по-друге, скоєння умисного, пов'язаного із завданням потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, чи настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків, тяжкого злочину, за який передбачено покарання Однак до такої особи, в разі вчинення нею вказаних злочинів, не може бути застосовано покарання у виді довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбав­лення волі не може бути призначене їй на строк більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин понад десять років або довічне ув'язнення.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 66 КК України виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної організації, поєднане зі вчиненням злочину, у випадках, передбачених законом, є обставиною, що пом'якшує покарання.

Виходячи з викладеного, можна стверджувати, що сьогодні, на жаль, ст. 43 КК України зовсім не стимулює проведення правоохоронними органами таємних операцій під прикриттям, а навпаки, більше говорить про те, яка відповідальність і яке покарання мають бути застосовані до особи, котра виконує спеціальне завдання. Зрозуміло, що така ситуація справедливо критикується в юридичній літературі, оскільки є невідповідною "як з точки зору закону, так і з точки зору об'єктивної реальності". То­му ми стоїмо на позиціях, що ст. 43 КК України не повинна передбачати кримінальну відповідальність за якісь "перегини" при виконанні спеціального завдання, хоча безпосередній дослідник цього питання - Ю.В. Мантуляк - не виключає караності при виконанні спеціального завдання за перевищення меж вимушеного заподіяння шкоди.