Тема 1. Сравнительное правоведение: метод, наука, учебная

Содержание

Введение ……………………………………………………………….3-4

Тема 1. Сравнительное правоведение: метод, наука, учебная

дисциплина

1.1.Определение сравнительного правоведения …………………5-6

1.2.Предмет сравнительного правоведения………………………..6-8

1.3.Значение сравнительного правоведения………………………8-11

Тема 2. Сравнительное правоведение. Основные виды

исследования…………………………………………………………. 12-14

Тема 3. Классификация основных правовых систем

Современности

3.1.Правовая карта мира – основной предмет изучения

сравнительного правоведения………………………………………14-16

3.2.Общая характеристика романо-германской правовой семьи…16-18

3.3.Структура права романо-германской правовой системы……..18-22

3.4. Национально-правовые системы романо-германской-

правовой семьи: сходства и различия………………………………22-23

3.5.Источники романо-германского права………………………….23-30

Тема 4. Правовая система Японии

4.1. Становление правовой системы Японии. Вестернизация

Японского права………………………………………………………. 30-33

4.2. Послевоенное развитие Японского права. Влияние

Американского права………………………………………………… 33-37

4.3. Особенности правопонимания японцев. «Живое право»…… 37-40

Тема 5. Социалистическое право как особый исторический

Тип права

5.1. Возникновение и особенности социалистического права…… 40-46

5.2. Советская правовая система…………………………………….46-55

 

Тема 6. Правовая система Англии

6.1 Формирование английского общего права……………………..55-57

6.2. Прецедентное право Англии……………………………………57-60

6.3. Характерные черты английского общего права……………….60-64

Тема 7. Правовая система США

7.1. Американское право……………………………………………. 64-69

7.2. Источники американского права……………………………….70-74

7.3. Особенности современного американского права……………. 74-75

7.4. Современные тенденции развития американского права…….. 75-77

Тема 8. Мусульманская правовая семья

8.1. Понятие и распространение мусульманского права……………77-81

8.2. Основные масхабы и источники мусульманского права……….81-86

8.3. Ведущие отрасли мусульманского права

Современное мусульманское право………………………………86-89

Тема 9. Российская правовая система

9.1. История развития российской правовой системы:

формирование и особенности …………………………………………..89-93

9.2. Особенности и основные этапы эволюции правовой

системы РСФСР………………………………………………….93-99

9.3. Правовая система Российской Федерации и романо-

германская правовая семья……………………………………..99-105

9.4. Источники Российского права………………………………...105-109

9.5.Особенности Конституции Российской Федерации………….109-114

 

Заключение…………………………………………………………….114-116

Список литературы……………………………………………………117-118

 

 

Введение.

 

Во всех странах мира на пороге 21 века большое развитие получают сравнительные правовые исследования. Целью сравнительного правоведения является выяснение закономерностей развития правовых систем современности, совершенствование национального законодательства, это позволяет подойти под более широким углом зрения к решению многих традиционных вопросов, поставить новые проблемы.

На базе сравнительного изучения правовых систем сформировалось и получило признание научное направление и учебная дисциплина - сравнительное правоведение.

Факторами, подчеркивающими важную роль и необходимость развития сравнительного правоведения являются:

· многообразие правовых систем современности;

· развитие правовых взаимосвязей и расширение международных, экономических, политический, культурных и иных связей между государствами;

· появление на правовой карте мира правовых систем новых независимых государств;

· деятельность международных организаций на сравнительной основе.

Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина имеет свои цели:

1) научно-познавательную;

2) практико-прикладную;

3) учебно-воспитательную.

Научно-познавательное значение сравнительного правоведения связывается с необходимостью полнее осмысливать новые явления в развитии правовых систем современности, выявлять основные закономерности правового развития, является фактором обогащения и развития общей теории права и отраслевых юридических наук, расширения научного кругозора и повышения правовой культуры

В практико-прикладном отношении сравнительное правоведение имеет значение в правотворческой и в правоприменительной деятельности в международно-правовой практике, играет важную роль в изучении позитивного и юридического негативного опыта зарубежных стран.

Сравнительное правоведение является формой развития международных связей.

Учебно-воспитательная роль сравнительного правоведения связывается с необходимостью повышения общей культуры студентов.

Необходимо изучение таких вопросов, как предмет сравнительного правоведения, логика исследования и изложения, система идей, взаимосвязь в них истории и современности и появления нового правового мышления. Изучение сравнительного правоведения позволяет выявить главные тенденции развития сравнительного правоведения, в целом и типичных юридических доктрин в отдельных странах, показать, как преломляются в юридической компаративистике общие положения и методологические установки правовой науки, и сделать выводы, способствующие развитию современного сравнительного правоведения.

 

Тема 1. Сравнительное правоведение: метод, наука, учебная дисциплина

 

 

Основные виды исследований

Микро - и макросравнение

Помогая уяснению одной национальной правовой системы, внут­реннее сравнение подготавливает подлежащий сравнению материал для сопоставления данной правовой системы с другими. Оно предшествует и содействует внешнему сравнению. Внут­реннее сравнение проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение), а внешнее сравнение этим не ограничивается. Оно возможно как на микроуровне, так и на уровне правовых систем в целом (макросравнение).

Сравнение в мировом масштабе называется универсальным или глобальным. На практике глобальное сравнение не бывает ис­черпывающим. Исчерпывающее универсальное сравнение около 200 существующих ныне националь­ных правовых систем практически невозможно, оно усложняется в связи с увеличением числа правовых сис­тем, и с качественным фактором. Применительно к глобальному сравнению, встает ряд общеметодологических проблем. При глобальном сравнении можно достичь полного результата проводя сравнение с указанием правовой семьи, к которой та или иная национальная пра­вовая система принадлежит.

Глобальное сравнение своим предметом имеет ос­новные правовые системы современности, позволяет выявить место и взаимоотношения, взаимосвязи основных правовых систем совре­менности на правовой карте мира и имеет теоретико-познавательную цель. Оно может осуществляться на уровне правовых систем в целом, и на уровне ведущих отраслей права, а также в региональ­ном аспекте. При глобальном сравнении тесно переплетаются почти все аспекты сравнительно-правовых исследований.

 

Различные уровни сравнения

Советская правовая система

В советской юридической науке утверждалось, что в СССР реа­лизуется принцип верховенства закона в системе источников права. На самом деле иерархия юридических актов выглядела иначе.

В пирамиде системы правовых норм находились правила, ис­ходившие от Центрального Комитета ВКП (б) - КПСС либо от их подразделений - Политбюро (Президиума), Оргбюро, Секретариата, отделов. В силу сложившегося политического обычая эти нормы имели приоритет перед любыми другими правовыми актами.

В то время как страны англосаксонской и Романо-германской правовых семей переходили к демократическим формам законода­тельства на протяжении полутора, а то и двух-трех веков, СССР обрел всеобщее (в том числе для женщин) избирательное право почти мгновенно - в ходе революции 1917 r. Однако правосознание основной массы населения оказалось абсолютно неподготовленным к реальному народовластию. Идеи о революционном скачке в народоправство разбились сразу, как только столкнулись с подлинными правоотношениями. КПСС, силой обстоятельств стала выполнять функцию дореволюционной аристократии (конечно, без ее куль­туры, традиций, образования и на совершенно иной идеологической базе).

Хотя правотворческая задача «пролетарской аристократии» была предопределена историей, реализация этой миссии проводилась с прямолинейной напористостью, свойственной, впрочем, всякой новой политической элите. Партийные комитеты, начиная с Цент­рального, издавали постановления, адресованные «непосредственно государственным» (советской ветви) учреждениям, тогда как с точки зрения формальной юриспруденции они могли обращаться только к членам своей партии в этих учреждениях.

Выпячивание командной роли парткомов противоречило про­паганде преимуществ социалистического строя. Поэтому с середи­ны 30-х годов получила широкое распространение практика издания совместных постановлений ЦК ВКП(б) - КПСС и Совета Мини­стров (СНК) СССР. Она стала формой легализации государственно­го нормотворчества партийных комитетов. С партийной точки зре­ния любое такое совместное постановление играло роль директивы для парткомов и для рядовых коммунистов. А участие правительства в его утверждении придавало акту общеобязательный юридический характер. На практике совместные партийно-государственные реше­ния нередко рассматривались правоприменительными органами как надзаконные, что приводило к подрыву принципа верховенства за­конов.

2. Значительную конкуренцию законам составляло ведомственное правотворчество. Чтобы замаскировать вопиющие факты попрания авторитета закона, «верхи» стали расширительно толковать понятие «законодательство».

Огромная масса циркуляров, правил, регламентов, инструкций сопровождала каждый шаг руководителя предприятия, цеха, ди­ректора школы, вообще любого специалиста. К концу 70-х – началу 80-х годов только в сфере управления народным хозяйством накопи­лось до 200 000 различных приказов, инструкций и иных подзаконных актов. Многочисленные предписания подавляли количеством, про­тиворечили друг другу и законам. Руководители ведомств явочным порядком присвоили себе своеобразное право вето на законодательные акты: установился порядок, когда даже законы СССР действовали в системе данного ведомства только после издания министром соот­ветствующего приказа.

3. Таким образом, законы в реальных правоотношениях оказались вытесненными с верхнего яруса в пирамиде источ­ников права. Этому способствовало то, что самих актов законода­тельствования было принято очень мало: за полвека, прошедшие от опубликования Конституции 1936 г. до преобразования советского парламента в 1988 г., Верховный Совет СССР принял всего 81 закон.

Цифра возрастет вдвое, если присовокупить к ней законодательные акты об утверждении народнохозяйственных планов, о бюджете стра­ны и об утверждении указов Президиума Верховного Совета СССР.

В то время как западноевропейские парламенты ежегодно на про­тяжении многих лет готовят по нескольку сотен законов, парламент­ские органы Союза ССР обнаруживали сходную производительность законотворчества только по совокупности всех лет существования со­ветской правовой системы.

Главным законодателем в советской - непартийной ­части государственного аппарата стал узкий круг лиц, избиравшихся не населением, а Верховным Советом, а на деле - его Президиумом. В Конституции СССР 1936 г. Президиуму Верховного Совета пона­чалу отводилась роль толкователя законов, которые издавались на сессиях парламента. Но этот компактный, немногочисленный по составу и всегда находившийся «под рукой» государственный орган оказался удобным для штамповки одобренных высшими партийными инстан­циями решений. Явочным порядком через Президиумы Верховного Совета СССР, а также союзных и автономных республик стали проводиться указы, вносящие изменения и дополнения в законы СССР и соответствующих республик.

В конце 40-х годов практика «указного» законотворчества была легализована поправкой в Конституции. В результате большая часть законодательных норм вводилась посредством указов Президиума Верховного Совета, санкционированных впоследствии Верховным Советом СССР. Как правило, сессия штамповала эти указы, практи­чески даже не создавая видимости их обсуждения. За 1938-1985 г. Верховный Совет издал 120 законов об утверждении указов своего Президиума, причем обычно одним актом санкционировался сразу пакет указов.

Малочисленность законов открывала широкий путь для ведомст­венного и партийного правотворчества, необходимого в создавшихся условиях. Поэтому качество многих законов и указов оставалось очень низким.

4. Законодательные акты в СССР страдали отсутствием механизма реализации закрепленных в них норм. Большая часть законов бреж­невской эпохи, особенно касавшихся охраны окружающей среды, па­мятников истории и культуры, народного образования, прав и свобод граждан, были сформулированы абстрактно и не предусматривали реальных санкций за их нарушение.

Граждане Советского Союза не могли воспользоваться важнейшими конституционными правами, поскольку долгие годы не изда­вались законы, в которых были бы регламентированы порядок реа­лизации свободы слова, печати, права на проведение митинга или шествия и др. Почти 12 лет (1977-1989 гг.) не принимались законы о судебном обжаловании незаконных действий должностных лиц и о всенародном голосовании (референдуме). Поэтому многие консти­туционные декларации оставались на бумаге.

5. Другой негативной чертой советского законодательства была его недостаточная систематизированность, а также труднодоступ­ность нормативных материалов для граждан, учреждений, предпри­ятий и организаций.

Подобная ситуация стала отголоском сталинизма в юриспруден­ции: в 30-50-х годах засекречивались даже Кодекс законов о труде и Положение о товарищеских судах, которые, казалось бы, должны были быть самыми доступными актами права. Большая часть обще­союзных нормативных правовых актов не подлежала широкой пуб­ликации, а рассылалась в полузакрытом порядке по административ­ным каналам.

Господство партийного и ведомственного законодательства за­трудняло проведение кодификационных работ. Пожалуй, наиболее удачным был опыт нэпа, когда кодификация охватила все сферы об­щественной жизни. За полгода года законотворческой деятельности в 1922-1923 гг. было подготовлено семь кодексов: Уголовный, Кодекс о труде, Земельный, Гражданский, Уголовно-процессуальный, Граж­данский процессуальный и Лесной. Вскоре последовало издание но­вого Кодекса законов о браке, семье и опеке и Положения о судо­устройстве. А в 1927 г. вышло в свет «Систематическое собрание за­конов РСФСР».

С образованием СССР аналогичные работы проводились в сфере Союзного законодательства: были приняты Основы судоустройств Союза ССР и союзных республик, основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, Общие начала землепользо­вания и землеустройства, Воздушный, Таможенный кодексы и ряд других важных кодификационных актов. В 1927 г. появилось неофи­циальное «Систематическое собрание действующих законов СССР», состоявшее из шести томов.

Казалось бы, создавалась возможность для повторения удачного опыта М.М. Сперанского и создания законов СССР и союзных республик. Однако крутая ломка общественных отношений, предпринята сталинским руководством в конце 20-х - начале 30-х годов сняла вопрос о комплексной систематизации законодательства с По­вестки дня.

На протяжении последующей четверти века в СССР не проводилось

никакой систематизации и кодификации законодательства. К середине 50-х годов только союзных актов (законодательных и правительственных) накопилось около 400 000. Они вносили полную неразбериху не только количеством, но и низким юридическим качеством. Во второй половине 50-х годов возобновилась кодификация.

Она началась на союзном уровне и ознаменовалась принятием новых Основ законодательства Союза ССР и союзных республик: уголовного (1958 г.), гражданского (1961 г.), земельного и о браке и семье (1968г.), исправительно-трудового (1969 г.), о труде (1970 г.) и др.

Введение в действие этих Основ и последовавших за ними соответствующих новых республиканских кодексов позволило систематизировать накопившийся нормативный правовой материал и существенно изменить его. С одной стороны, произошла гуманизация публичного права, с другой - гражданское законодательство оказалось приведенным в соответствие с реальностями огосударствленного народного хозяйства (до этого сохранялись ставшие абсолютно бесполезными нормами нэповских гражданских кодексов, регулировавшие отношения частной собственности и пр.).

На базе этой - третьей в истории советского права - кодификации (1918-1919 гг., 1922-1930 rr., 1958-1970 гг.) в середине 70-х годов началось осуществление программы издания Свода законов СССР союзных республик.

В 1985 г. завершилось издание десятитомного Свода законов СССР. Всего в Свод законов быловключено 1367 нормативных актов.

Будучи не стабильными, по содержанию (оперативное обновление которого так и не удалось наладить), эти тома остались мертвым памятником эпохи застоя. Таким образом, полная кодификация советского права - даже в части официального законодательства, без учета партийных и ведомственных норм, игравших фактически роль законов, - так и не состоялась.

6. Особняком в системе источников советского права стояли Судебная практика и обычаи. Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы допускали существование обычного и судейского нормотворчества только в порядке исключения и при обязательном сохранении формального верховенства закона. Так, применение обычаев допускалось в морском праве (обычаи порта при морских перевозках) и в земельном (местные правила решения зе­мельных дел). Гораздо шире - хотя и явочным порядком – применялось прецедентное право: Верховные Суды Союза ССР и союзных республик анализировали судебную практику и на ее основе, а также при рассмотрении конкретных дел издавали постановления, которые имели обязательную силу для нижестоящих судов и сушественно корректировали нормы законодательства. К примеру, именно судебным толкованием была уточнена статья Кодекса законов о труде, позволявшая администрации уволить работника за прогул, т.е. трехчасовое отсутствие на рабочем месте без уважительной при­чины. Суд разъяснил, что указанное законом время прогула может быть исчислено и суммарно, если работник - вследствие опоздания, произвольных отлучек, самовольного ухода с рабочего места - в со­вокупности отсутствовал на работе в течение дня не менее трех часов.

В 20-х годах судебная власть осуществляла также конституцион­ный контроль в СССР.

Согласно Положению о Верховном Суде СССР, принятому в 1923 г., в его задачу входило представление заключения по требованию Президиума ЦИК СССР о законности с точки зрения Конституции СССР тех или иных постановлений ЦИК и Совнаркомов союзных республик, а также СНК СССР. По предложению центральных орга­нов союзных республик или по собственной инициативе Верховный Суд мог далее входить с представлениями в Президиум ЦИК СССР о приостановлении и отмене постановлений, действий и распоряже­ний центральных органов и отдельных наркоматов СССР, кроме постановлений ЦИК СССР и его Президиума, по мотивам несогласо­ванности таковых с Конституцией СССР. Таким образом, функции Верховного Суда СССР в области контроля за исполнением Конституции в целом можно охарактеризовать как надзорные и консульта­ционные. Окончательно все конфликтные дела рассматривал и решал сам Президиум ЦИК СССР.

Состоявшая при Верховном Суде прокуратура имела право вхо­дить, непосредственно в Президиум ЦИК СССР с протестами на ре­шения Верховного Суда СССР и его коллегий.

Хотя решающие полномочия сосредоточивались в руках Президиума ЦИК СССР, тем не менее, роль Верховного Суда и прокуратуры в осуществлении конституционного контроля была весьма существенной. Именно на их плечи возлагалась текущая работа по пересмотру огромного количества нормативных актов союзных и республиканских органов, выявлению нарушений, конституционности, подготовке заключений по спорным вопросам применения Конституции. Об объеме этой работы можно судить хотя бы по следующим данным, в 1924 r. в Верховный Суд СССР поступило 277 нормативных акта для проверки их с точки зрения конституционности, в 1928 r. - 6270 нормативных акта.

В первые 40 лет существования советского правосудия в нем были представлены три основные формы процесса: состязательная (при рассмотрении гражданско-правовых дел), инквизиционная (применявшаяся Особыми совещаниями, «тройками» и «двойками») и смешанная (в общих уголовных судах).

Уголовно-процессуальное законодательство 1958-1960 гг. ликвидировало легальную основу инквизиционного судопроизводства, но не стало заменять смешанный процесс наиболее демократичным состязательным. Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 r. и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР

1960 r. провозгласили действующими принципы правосудия, впервые закрепили участие обществен­ности в уголовном судопроизводстве, четко сформулировали права обвиняемого и обязанности должностных лиц по их реализации, определили основания для признания лица подозреваемым и его право, расширили процессуальные границы для деятельности защитника (адвоката). Но все это являлось прогрессивным шагом только по отношению к прежнему бесправному положению и не отвечало мировым стандартам демократического правосудия.

Суды, как и вся система юстиции, составляли важный элемент командной системы партийного руководства страной. Органы пра­восудия не могли быть гарантами прав человека, особенно когда речь шла о необходимости защитить его от могущественной государствен­ной машины. Разделение властей - законодательной, исполнитель­ной и судебной - отрицалось и в теории, и на практике.

Суды, находясь в центре системы уголовной юстиции, выступали как органы расправы, репрессии, а не как органы правосудия, так как законодатель ставил перед всеми органами уголовной юстиции общую задачу борьбы с преступностью.

По традиции, укоренившейся в сталинскую эпоху, процессуальное законодательство пренебрегало правами граждан. Суды, подчиняясь данной свыше установке об усилении борьбы с правонарушениями, почти отказались от оправдательных приговоров. Недостаточная тре­бовательность судов к качеству проведенного предварительного рас­следования провоцировала следователей разными способами вымо­гать у подследственных признание вины - эту средневековую «царицу доказательств».

Суды и все другие правоохранительные органы находились в фак­тической зависимости от местных властей. Они зависели от испол­кома местного Совета в материальном плане: «слишком» независимые судьи долго могли ждать получения жилья, испытывали трудности с отоплением, продуктовым снабжением, устройством детей в детский сад и т.п., Кроме того, ретивые администраторы были в силах организовать отзыв судьи с его поста или забаллотировать кандидатуру непослушного слуги фемиды на ближайших выборах судей. Таким путем складывалось печально знаменитое «телефонное право» ­предмет, не изучавшийся в юридических вузах, но весьма ощутимый и реальный в жизни.

Судьи состояли - практически поголовно - членами «правящей партии». Институт партийной ответственности стал еще одним ору­дием подрыва конституционной нормы о независимости суда.

На протяжении всех лет советской власти суд так и не занял по­добающего ему места в правовой системе общества, что связано как с традициями правового нигилизма, так и со стремлением партийной элиты заменять правосудие своим индивидуальным усмотре­нием. А ведь юстиция была и остается несущей конструкцией в любой правовой системе. Пренебрежительное отношение к правосу­дию прокладывает дорогу произволу, подрывает устои права и самого общества.

К 80-м годам советская правовая система оказалась в состоянии хронического кризиса. Он был вызван: неоправданной централизацией правотворчества, препятствовавшей принятию на местах наи­более рациональных управленческих решений; несостыковкой юридических норм и новых потребностей хозяйственного развития стра­ны и отдельных предприятий; разрывом между законодательными постановлениями и их реализацией на практике.

Синхронное воздействие этих негативных факторов можно было преодолеть только с помощью всеобъемлющей и комплексной правовой реформы. Однако руководители СССР не сумели ее провести, а в конце 80 - начале 90-х годов пошли по пути десоветизации права,

 

Прецедентное право Англии

Рассмотрим некоторые черты прецедентного права Англии, зани­мающего центральное место в правовой семье общего права. Прежде всего, существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имею­щимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Это общее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.

Судебный прецедент является основным источником английского права. В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и евро­пейскому праву.

При нынешней организации судебной системы ситуация выгля­дит следующим образом.

Решения высшей инстанции - палаты лордов - обязательны для всех других судов.

Апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов.

Высокий суд (все его отделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех ниже­стоящих инстанций, а также, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях.

Окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных пре­ступлений.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отка­заться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть из­менен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом.

Даже высшая судебная инстанция - палата лордов - до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними ре­шениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию.

В 1966 палата лордов отказалась от этого принципа.

Представление о том, что правило прецедента, сковывает судью, также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж часто, усмотрением судьи реша­ется, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит и применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не со­впадают. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства об­стоятельств. В этом случае, если вопрос не регламентирован нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.

Сказанным не исчерпываются возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и традиционная структура судебного решения. Оно, развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения, и правовые выводы. Прецедентом яв­ляется лишь та часть судебного решения, которая со времен Остина именуется буквально - основание решения - пра­воположение, на котором основано решение. Лишь основание решения носит обязательный характер; остальная часть судебного решения именуется попутно сказанное и не может рассмат­риваться как нечто обязательное. Однако вопрос о методах различия является дискуссионным, и решение его во многом зависит от усмотрения судьи.

В англо-американской правовой семье следует различать две груп­пы: английского права и связанного с ним по своему происхождению права США.

В группу английского права входят наряду с Англией Северная Ирландия, Канада (кроме Квебека), Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших колоний Британской империи (в настоящее время 36 государств являются членами Содружества). Как известно Англия была крупнейшей колониальной державой и английское, общее право получило распространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть населения мира живет в значитель­ной мере по нормам английского права.

Вторую группу образует право США, которое, имея своим источ­ником английское общее право, в настоящее время является вполне самостоятельным.

 

 

Американское право

Английские поселенцы, обосновавшиеся на территории США, принесли с собой и английское право. Начиная с 1607 г. - даты образования первой колонии - оно считалось единственным действу­ющим правом; обычаи и традиции местного вытесняемого населения игнорировались как нечто нецивилизованное и враждебное.

Новые американские ученые-юристы считают, что право США начало формироваться с 1800 г. И.Ю. Богдановская выделяет четыре этапа в развитии американского права.

Первый - этап утверждения прецедентного права в колониальный период.

Второй этап начинался после получения независимости и продолжался до 1830 r.

Третий этап - с 1830 по 1860 r. - характеризуется рядом изменений в пре­цедентном праве.

Со второй половины XIX в. до настоящего времени продолжается четвертый этап.

Однако английское право претерпело в колониях известные из­менения. Это было обусловлено тем, что социально-экономические условия и порядки в колониях были свободны от средневековых на­слоений, существенно отличались от ситуации в метрополии. Потреб­ность в регламентации новых отношений, складывающихся в коло­ниях, при отсутствии централизованной судебной власти способст­вовала утверждению идеи о необходимости писаного кодифициро­ванного закона.

Английское право применялось с оговоркой «В той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонию) (так называемый прин­цип «дело Кальвина»).

Американская революция выдвинула на первый план идею само­стоятельного национального американского права, порывающего со своим «английским прошлым». Принятие федеральной писаной Кон­ституции 1787 r. и конституций штатов, вошедших в состав США, было первым и важным шагом на этом пути. Предполагался полный отказ от английского права, а вместе с ним от принципа прецедента и других характерных черт общего права. В ряде штатов были приняты уголовные, уголовно-процессуальные, гражданские и граждан­ско-процессуальные кодексы, запрещены ссылкина английские су­дебные решения, вынесенные до принятия Декларации независи­мости.

Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее фран­цузскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем по­степенно оказались, как бы поглощены общим правом.

В целом же в США сложилась дуалистическая система, сходная с английской: прецедентное право во взаимодействии с законода­тельным.

Известный французский компаративист Р. Давид писал, что в Англии и США одна и та же общая концепция права и его роли; в обеих странах существует в общем одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.

Категории «общее право», «право справедливости», «доверительная

собственность» понятны и естественны как для английских, так и для американских юристов. И для тех, и для других право - это толь­ко право судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, фактически входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогич­ную структуре общего права. Но это только в целом; стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочис­ленные структурные различия между американским и английским правом, многие из которых действительно существенны и не могут сбрасываться со счетов.

Одно из таких различий связано с федеральной структурой США Штаты, входящие в состав США, на­делены широкой компетенцией, в пределах которой они со­здают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В связи с этим можно сказать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершено не обязательно, что решени­ям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других шта­тов. Как ни сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем не менее, нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несходные, а иногда прямо противоположные решения. Это создает коллизии, которые усугубляются возможностью расхождений решений судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны различные категории дел.

Ежегодно в США публикуется свыше 300 томов судебной прак­тики, и, несмотря на широкое использование современной компью­терной техники, поиск прецедентов продолжает оставаться нелегким делом.

Решения Верховного суда США публикуются в нескольких изда­ниях.

Для решений других федеральных судов и судов штатов существуют иные отчеты. Следует вьщелить издание Национальной с а также два издания правовых энциклопедий, - в которых можно найти текст необходимых решений, расположенных в соответствующих разделах.

Не меньше различий и расхождений в право страны вносит законодательство штатов. Оно во многих отношениях различно в разных штатах. Так, в одних установлен режим общности имущества супругов, в других - раздельности; различные основания развода, меры уголовного наказания за одно и то же деяние и т.д. Все это делает правовую систему США более сложной и запутанной, чем английская.

Еще одно отличие американского права от английского - это несколько иное, более свободное действие правила прецедента. Высшие судебные инстанции штатов Верховный суд США никогда не были связаны своими собственными, прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям в зависимости от конкретных условий места и времени.

Так, Верховный суд США в деле (1910 r.) определил, что правило, хотя оно и направлено на установление единообразия решений и достижение постоянства, все же не является жестким. Следовать или отходить от предшествующих решений - вопрос, который оставл