Основные принципы сравнительного правоведения

Под принципами как таковыми понимаются основные начала, положения, руководящие идеи, которые лежат в основе возникновения, становления, внутреннего строения и развития различных явлений, социальных, политических и иных систем, институтов и учреждений. В философских и социологических словарях разъясняется, что в логическом смысле «принцип» есть центральное звено, основание любой системы, «представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, из которой данный принцип абстрагирован»².

Применительно к сравнительному правоведению принципы выступают как основные идеи и положения, которые пронизывают собой всю сравнительно-правовую материю. В зависимости от того, какие стороны и аспекты сравнительного правоведения берутся для рассмотрения, в нем следует выделять группы принципов, касающиеся процессов становления и развития сравнительного правоведения, его внутреннего строения, функционирования, а также самого процесса сравнения как основы возникновения сравнительного правоведения.

Не касаясь всех принципов сравнительного правоведения, остановимся лишь на принципах, лежащих в основе процесса сравнения как исходного начала фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение. Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и учреждений. Суть его сводится к тому, что в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых

¹ См.: СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. С. 24.

² Философский словарь. М., 1988. С. 289; Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa: New Jersy, 1988. P. 231.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 37

исследований следует строго соблюдать требование, согласно которому «объекты сравнения должны быть сравнимыми», иначе говоря, между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь¹. Данное требование не всегда легко выполнить, так как «связь может оказаться скрытой для поверхностного наблюдателя» или, наоборот, кажущаяся очевидной, на самом деле она может отсутствовать².

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и учреждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, сходных структур и функций, общей сферы приложения, сходных задач и целевых установок.

Отвечая на вопрос, что можно сравнивать, а что нельзя, мы нередко прибегаем к простым иллюстрациям. Например, можно ли сравнивать яблоко и грушу? камень и обезьяну? Есть ли у них нечто общее, которое дает нам основание сказать, что они сравнимы, или же между ними нет ничего общего и в силу этого они несравнимы?

В частности, сравнивая камень и обезьяну, можно с уверенностью сказать, что это совершенно разнородные объекты и сравнение их заканчивается там, где начинается³. При сравнении яблока и груши дело обстоит совсем иначе, ибо это однородные и вполне сравнимые объекты, и в отношении их вопрос должен ставиться так: они сравнимы полностью или частично? По каким параметрам их можно сравнивать, а по каким нет⁴?

Аналогичным образом должен стоять вопрос и в отношении других однородных явлений, институтов и учреждений, в частности правовых систем. Все правовые системы относятся к одному и тому же роду институтов и учреждений, явлений, которые не только можно, но и нужно сравнивать между собой, преследуя как научно-познавательные, так и практические цели.

Несостоятельным представляется мнение (довольно широко освещавшееся в марксистской и отчасти немарксистской литературе в послевоенный период), согласно которому в качестве сравнимых правовых систем рассматривались лишь те, которые

¹ См.: ТиллеА.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 13.

² Там же.

³ Sartory J. Compare Why and How // Comparing Nations, Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancigil. Oxford, 1995. P. 16.

⁴ Sartorv J. Op. cit. P. 16-17.

38 Тема I

существовали и функционировали только в рамках одного и того же типа государства и права, в частности капиталистического или социалистического. Разнотипные же правовые системы, несмотря на то, что они принадлежали к одному и тому же роду явлений, рассматривались в принципе как несравнимые.

В основе такого подхода лежало утверждение, что сравнимость правовых систем предполагает их общность не только в структуре, формах, но и в сущности, содержании, социальной роли и назначении. А поскольку правовые системы капиталистических и социалистических стран представлялись как несовместимые друг с другом в социально-классовом отношении — по своей сущности, содержанию, социальной роли и назначению, то и возможность (допустимость) их сравнительного анализа подвергалась сомнению.

В более поздний период позиция авторов, отрицавших возможность сравнения разнотипных (социалистических и капиталистических) правовых систем несколько смягчились. От полного и безоговорочного отрицания возможности сопоставления этих систем она изменилась в сторону допустимости их частичного сравнительно-правового анализа

Разумеется, политические и идеологические позиции авторов относительно противоположности, а значит, и несравнимости социально-классовой сущности, содержания и назначения разнотипных правовых систем практически оставались незыблемыми. По-прежнему доминировала точка зрения, согласно которой, «несмотря на определенное сходство форм и правовых институтов, содержание, функции и сущность социалистического права, а также его природа остаются глубоко специфическими и отличными от западного права»¹. Весьма расхожим было мнение, что «независимо от наличия ряда общих с капиталистической правовой системой черт социалистическое право отличается от него важнейшими, определяющими элементами»².

Однако, несмотря на все эти характерные для периода холодной войны точки зрения и подходы, отношение к процессу сравнения социалистического и капиталистического права, к его допустимости и полезности значительно изменилось. Как мы уже сказали, полное отрицание возможности и целесообразности в ряде случаев проведения сравнительного анализа противостоящих друг другу систем сменилось частичным его допущением. Свидетельством этого стали, в частности, развиваемые

¹ Revue internationale de droit compare. 1973. № 1. P. 5.

² Ibid. P. 10.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 39

некоторыми марксистскими авторами идеи о наличии в каждой из сравниваемых систем доминирующих (определяющих) и преходящих (второстепенных) черт. Согласно этим воззрениям, определяющие каждую из противоположных систем черты не могут быть общими для них всех. Таковыми могут быть только второстепенные, формально-юридические черты.

Различие между доминирующими и преходящими элементами «служит критерием, на котором должно основываться сравнение двух различных правовых систем для получения правильных и интересных с научной точки зрения выводов». Сравнивая такие системы права, компаративист должен учитывать как наличие определяющих элементов, так и влияние, неизбежно оказываемое ими на другие элементы системы права, на структуру и элементарные правовые частицы. «Соблюдение этих условий исключает риск ошибочных выводов, основанных исключительно на формальном сходстве, а различие в политической, идеологической и экономической структуре перестает быть препятствием на пути сравнения»¹.

Наряду с появлением идей об определяющих и второстепенных чертах противоположных правовых систем в научной юридической литературе стала развиваться доктрина так называемого «внутритипового» и «межтипового» сравнения. Она также свидетельствовала о смягчении позиций авторов, ранее не допускавших возможности сравнения социалистической и капиталистической правовых систем как несовместимых и противоположных друг другу.

Внутритиповое сравнение рассматривалось как процесс сравнения однотипных по своей социальной сущности систем. В то же время межтиповое сравнение представлялось как процесс сравнения принадлежащих к различным типам государства и права систем. Существование внутритипового и межтипового сравнения призвано было подчеркнуть специфическую особенность современной стадии развития сравнительного правоведения, характеризующуюся существованием не только разных по своим основным параметрам, но и противоборствующих друг с другом систем, по сравнению со всеми ее прежними стадиями развития².

¹ Эминеску Л. К вопросу о сравнимости различных правовых систем // Сравнительное право / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978. С. 189.

² Tumanov V. On Comparing Various Types of Legal Systems // Comparative Law and Legal System: Historical and Socio-Legal Perspectives / Ed. by W. Butler and V. Kudriavtsev. L., 1985. P. 70.

40 Тема I

Важным принципом сравнения как основы возникновения и развития сравнительного правоведения является принцип строгого соответствия друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем. Суть и содержание данного принципа сводятся к тому, что в процессе сравнения правовых систем должно строго выдерживаться правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях.

Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных результатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с правовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами. Невозможно было бы ожидать ощутимых позитивных результатов и в том случае, если бы сравниваемые элементы рассматривались на разных уровнях, в различных формах и видах.

Во избежание подобной ситуации в научной сравнительно-правовой литературе значительное внимание в процессе сравнения уделяется вопросам строгого соответствия не только природы и характера сравниваемых элементов (однопорядковые или разнопорядковые явления, институты и учреждения), но и уровней, на которых проводится сравнение, а также их видов и форм. Например, довольно традиционным для отечественной и зарубежной литературы стало выделение в процессе проведения сравнительно-правовых исследований макро- и микроуровней.

При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а «на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права»¹. Так, на макроуровне можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение методологии для развития права, методику подготовки судебных решений. На этом же уровне внимание может быть сконцентрировано на общих вопросах судопроизводства в разных странах, на проблемах правотворчества, законности и конституционности, на вопросах правоприменения.

¹ Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 12.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 41

Проведением сравнительно-правовых исследований на макроуровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающиеся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей, изменений, происходящих в рамках отдельных национальных правовых систем¹.

В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а «со специальными институтами или проблемами, т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов»².

Невозможно перечислить круг всех тех конкретных сравнительно-правовых вопросов, которые решаются на микроуровне. Однако в качестве примера можно назвать такие вопросы, которые касаются ответственности производителя перед потребителем за ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответственности виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае дорожно-транспортного происшествия; признания отцовства при рождении внебрачного ребенка и т.д.

Из вышесказанного можно сделать следующий вывод: если на макроуровне в основном решаются общетеоретические проблемы, то на микроуровне, как правило, — прикладные, практические вопросы. Микросравнение зачастую ведет к решению чисто практических задач, в частности к возможному использованию зарубежного опыта³.

Необходимо подчеркнуть, что выделение различных уровней сравнительно-правового исследования является весьма относительным по своему характеру. Граница между сравнительным правоведением на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, в отдельных случаях можно проводить сравнение одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался, развивался законодательной властью и судами, определив условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе⁴.

Например, при описании норм права, устанавливающих ответственность производителей товаров в США, недостаточно ограничиться перечислением условий и предпосылок, при которых пострадавший в соответствии с действующим в этой стране

¹ Tumanov V. Op. cit. P. 69.

² См.: ЦвайгертК., Кётц X. Указ. соч. С. 13.

³ Tumanov V. Op. cit. P. 75.

⁴ См.: Цвайгерт К, Кётц X. Указ. соч. С. 13.

42 Тема I

законодательством может подать иск. Следует одновременно указать и на то, что иск удовлетворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей. Важно показать также ту роль, какую играют в подобного рода судебных разбирательствах все участники судебного процесса, и как это влияет на действующее право, в частности на то, что в таких исках адвокат истца обычно требует себе гонорар в размере 30-50% от суммы возмещаемого ущерба и что присяжные заседатели учитывают этот факт при исчислении суммы причиненного ущерба¹.

Наряду с выделением в процессе сравнительно-правового исследования макро- и микроуровней в отечественной и зарубежной юридической литературе иногда оперируют понятием «средний уровень». Первоначально оно появилось в западной сравнительной политологии². В научный оборот это понятие было введено после того, как зарубежным исследователям различных политических систем стало ясно, что многие теоретически и практически важные вопросы, касающиеся рассматриваемой материи, невозможно успешно решать ни на глобальном (макро-), ни на эмпирическом (микро-) уровнях. Глубокое и всестороннее их рассмотрение возможно лишь на третьем — среднем уровне.

Понятие среднего уровня низменно сводилось и сводится к решению проблем, рассматривающих отдельные политические институты³. В переносе с политической на правовую систему это означает, что на среднем уровне решаются в основном «комплексные» проблемы, касающиеся различных правовых институтов в целом.

В процессе сравнительного анализа кроме выделения и использования различных уровней исследования многими авторами-компаративистами выделяются также формы, виды и стороны этого процесса, равно как и самих сравниваемых систем, такие, например, как так называемые «нормативно-правовое сравнение» и «проблемно-правовое сравнение». Первое основывается на сравнительно-правовом анализе сходных правовых проблем⁴.

В зависимости «от уровня относительной самостоятельности» выделяются и берутся в расчет такие «типы сравнительно-

¹ Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 13-14.

² Lapalombara J. Parsimony and Empiricism in Comparative Politics// The Methodology of Comparative Research/ Ed. by R. Holt and J. Turner. N.Y., 1970. P. 125-149.

³ BlondelJ. The Discipline of Politics. L., 1981. P. 163.

⁴ Tumanov V. Op. cit. P. 75.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 43

правового анализа» (виды), как сравнительный анализ правовых систем в целом, их отдельных отраслей и отдельных институтов права¹.

Широко используются в процессе сравнительного анализа различные формы сравнения, которые нередко отождествляются с целевыми установками сравнительного правоведения. Среди них: а) описательное сравнение, заключающееся в исследовании порядка разрешения конкретных проблем в праве не менее двух стран; б) прикладное, или «законоведческое», сравнение, при котором целью изучения зарубежного права является поиск подходов и решений для совершенствования национального права; в) контрастирующее сравнение, призванное способствовать выявлению «кардинально отличающихся концепций методов регулирования», присущих различным правовым системам, с целью их более глубокого понимания и эффективного использования².

Кроме названных форм, уровней и видов сравнительного анализа в научной литературе называются также синхронное, асинхронное и бинарное сравнение.

Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов, проживающих в сходных исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях³. Примером ста-новяься политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критики данного подхода вполне справедливо указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия «сходных наций» и понятия соответствующих им «сходных» правовых и политических систем⁴.

Асинхронное сравнение рассматривается как сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем. В качестве одного из примеров асинхронного сравнения берется сравнительный анализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых

¹ A Socialist Approach to Comparative Law / Ed. by I. Szabo and Z. Peteri. Budapest, 1977. P. 43.

² Rabels zeitschrift fiir auslandisches und internationals Privatrecht. 1961. Heft 2. S. 202-230.

³ Martz J. Comparing Similar Countries // Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazansicil. Oxford, 1995. P. 7.

⁴ Rostov/ D. Modernization and Comparative Politics: Prospects in Research and Theory// Comparative Politics. N 1. 1968.

44 Тема I

стран, доминирование в них неформальных правил, неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической и политической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме и зачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах¹.

Широкое распространение в политической и юридической науке получило так называемое «бинарное сравнение», когда сравнительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно развивающиеся системы. В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения нередко приводится сравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем. В процессе данного сравнительно-правового исследования вопрос довольно часто ставится таким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных «индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

Отвечая на данные вопросы, исследователи далеко выходят за рамки правового анализа. На первый план выдвигаются, с одной стороны, «американская исключительность»², формирующаяся под влиянием пяти основных факторов: свобода, эгалитаризм, индивидуализм, невмешательство государства в экономические и общественные дела, популизм; с другой — «японская уникальность», развивающаяся на основе многовековых японских ценностей «групповой ориентации» населения, исторических, национальных и культурных традиций, обычаев, на базе строгих иерархических отношений, сложившихся между людьми.

Разумеется, в процессе реализации «американской исключительности» и «японской уникальности» значительная роль отводится праву³.

¹ Forrest J. Assinchronic Comparisons // Comparing Nations. Concepts, Strategies. Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazansicil. P. 260-295.

² Greeley A. American Exceptionalism: the religious phenomen // Is America Different?/ Ed. by A. Shafer. N.Y., 1988. P. 98-100.

³ Lipset S. Binary Comparisons. American Exeptionalism — Japanese Uniqueness // Comparing Nations. Concepts. Strategies. Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazansisil. P. 153-211.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 45

Названные принципы процесса сравнения как основа возникновения и развития сравнительного правоведения дополняются рядом других принципов. Среди них принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических и иных условий, в которых возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права; установления не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделения главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике и др.

4. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА

Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967.

Давид Р., Жоффре- Спинозы if. Основные правовые системы современности. М., 1998.

Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000.

ТиллеАА., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических науках. М., 1973.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998.

Comparing Nations, Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancil. Oxford, 1995.

CruzP- de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995.

Ebert K. Rechtsvergleichung: Einfuhrung in die grundlagen. Bern, 1978.

Gutteridge H. Comparative Law. An introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. L., 1949.

Zweigert K., Kotz H. An introduction to Comparative Law. Amsterdam, 1977.

Zweigert K. und Puttfarken H. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978.

5. ПРИЛОЖЕНИЕ К ТЕМЕ

К. ЦВАЙГЕРТ, X. КЁТЦ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права:

В 2 т. Т. I. Основы / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 1998

(Извлечения)

А. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ § 1. Понятие сравнительного права <...>

I

1 Лрежде чем попытаться раскрыть

суть, функции и цели сравнительного права, следует прежде всего уяснить значение самого словосочетания «сравнительное право». Предполагается, что под этим термином имеется в виду применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности.

В сравнительном плане могут быть рассмотрены различные аспекты или части одной правовой системы, например различные параграфы Германского гражданского уложения (ГГУ). Если содержание сравнительного права ограничивалось бы лишь этим, то было бы трудно отличить сравнительное право от обычной деятельности юристов, которые постоянно сопоставляют и приводят в соответствие нормы своих национальных правовых систем, то есть сравнительный анализ этих норм служит основой для принятия практических решений или теоретических выводов. Но поскольку подобные сравнения являются характерной чертой каждой национальной правовой системы, термин «сравнительное право» должен означать нечто большее, чем это может показаться с первого взгляда. Действительно, помимо национального существует и международный аспект данной проблемы. Так что словосочетание «сравнительное право» есть не что иное, как сравнение различных правовых систем, существующих в государствах мирового сообщества.

Как известно, сравнительное право «зародилось» в Париже в 1900 году в период проведения там Всемирной выставки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естественно, сопровождался многочисленными конгрессами, что дало возможность ученым Эдуарду Ламберу и

Приложение 47

Раймону Салею провести Международный конгресс сравнительного права. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или, по крайней мере, метода сравнительного права, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения.

Настроение, царившее на конгрессе, соответствовало духу того времени, которое благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса. Человечество, уверенное в своих силах и убежденное в успехе, стремилось выйти за национальные границы и мирным путем покорить окружающий его мир. Вполне естественно, что юристы были также под влиянием этого духа времени. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. И не случайно все публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победную поступь человеческого прогресса, а Ламбер и Салей задумали разработать ни больше ни меньше как «вселенское право», единое для всего человечества.

Разумеется, они считали, что это дело не сегодняшнего дня и даже не ближайшего будущего. Но начать эту работу было необходимо. И ее основным инструментом должно было стать сравнительное право. По мнению Ламбера, оно должно было помочь постепенно устранить непринципиальные различия в законодательствах народов, стоящих на одинаковых ступенях культурного и экономического развития, и свести к минимуму те из них, в основе которых лежат не политические или социальные и моральные условия жизненного уклада разных стран, а обусловленные данной, конкретной эпохой преходящие обстоятельства.

С тех пор сравнительное право продолжает постоянно развиваться, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса. Вера в непрерывную поступательность прогресса, столь характерная для начала нынешнего века, умерла. В лучшем случае мы верим, что поступательное движение истории осуществляется волнами, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей. Мировые войны значительно ослабили, если не похоронили, веру в возможность создать «вселенское право». Но, несмотря на объявший мир скепсис, сравнительное право продолжало развиваться и обогащаться новыми идеями. Юристы, занимавшиеся исследованиями в этой области, стали лучше ориентироваться в своем предмете, улучшили методы исследования и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравнительного права оставалась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с представителями других профессий, ибо их задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной истины. Но даже с утилитарной точки зрения в наши дни практическая польза сравнительного права остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 года технический прогресс сделал мир еще теснее и все свидетельствует о том, что идет процесс размывания национального изоляционизма. Более

48 Тема I

того, благодаря усилению интенсивности международных обменов в сравнительном праве происходит постепенное сближение различных воззрений, сопровождающееся отказом от убеждения в непогрешимости собственных взглядов и более гибким подходом к устоявшимся догмам. Как следствие этого появляется возможность изучить формы и процесс формирования правовых институтов, которые развиваются параллельно и, судя по всему, по своим внутренним законам. Эти законы еще предстоит определить, затем выявить путем детального сопоставления различий степень их схожести и тем самым укрепить веру в существование единого для всех чувства справедливости.

Но, несмотря на все это, сравнительное право до сих пор занимает довольно скромное место в университетских программах юридического образования. Хотя далеко идущие в этом отношении идеи Ламбера (судя по его докладу 1900 г.) были гораздо реалистичнее его мечты о «вселенском праве» для человечества, они до сих пор нигде в мире не реализованы. Он полагал, что, поскольку сравнительное частное право является квинтэссенцией всего сравнительного права, оно должно занимать видное место в университетских учебных программах. Это вполне отвечает возросшим общественным потребностям, так как если бы были установлены ясные и содержательные принципы права, то это стимулировало бы международную торговлю и способствовало бы в целом повышению жизненного уровня. Ну а если бы у юристов в связи с этим появился стимул заглядывать дальше собственных границ, то международные обмены расширились бы еще более.

Предпосылкой для использования такой возможности для юриста-практика должно было бы стать изучение еще в университете сравнительного законодательства и права. Другой побудительной причиной для включения сравнительного права в учебные программы является то, что изучение сравнительною права позволяет по-новому, нетрадиционно подходить к изучению действующих норм национального права, которое страдает от ограниченности, навязываемой необходимостью их толкования в угоду национальной доктрине.

Действительно, простое толкование закона, как это традиционно практикуется юристами, вряд ли может быть отнесено к сфере гуманитарных или социальных наук. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается выше исследования норм любой национальной системы, как это имеет место в философии права, истории права, социологии права и в сравнительном праве.

В настоящее время сравнительное право позволяет опереться именно на общие принципы. Оно может помочь экономисту, раскрывая перед ним социальные предпосылки какой-либо конкретной нормы права, а путем сравнения различных эпох — и историку права. Современным студентам часто навязывают обсуждение текстов, сухие упражнения в формальной логике и в доказательствах, что мешает

Приложение 49

им увидеть живые проблемы, которые скрываются за этими техническими формулами.

По этой причине Ламбер призывал предоставить в учебных программах сравнительному праву место, равное изучению национального права, — четыре лекции в неделю по сравнительному праву в течение трех семестров. Эти слова, сказанные в 1900 году, актуальны и поныне. Но, хотя за прошедшие 90 с лишним лет во многих странах произошли существенные улучшения в этой области, радикальные изменения учебных программ, на необходимость которых указывал Ламбер, еще ждут своего часа.

II

Компаративисты в своих исследованиях проводят сравнение правовых систем разных стран. Это сравнение может носить как самый широкий, так и более узкий характер. Так, сравнения отдельных свойств различных правовых систем, понятий и процедур, которые в них применяются, иногда проистекают из более общих сравнений, из сравнений на макроуровне. В этом случае акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или на роли отдельных элементов права. Например, можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение науки для развития права, методику подготовки судебных решений. Внимание может быть сконцентрировано и на вопросах судопроизводства в различных странах, а именно: каким образом распределяется между адвокатами и судьями бремя доказательства фактов, поиска законодательной нормы, применяемой к данному случаю; какая роль отводится в гражданских или уголовных делах непрофессиональным судьям; существует ли особая процедура при рассмотрении мелких исков. Однако нельзя ограничивать исследование вопросами судопроизводства. Изучение различных задач и функций лиц, вовлеченных в сферу действия права, выявление того, что, как и почему они делают, — весьма перспективное поле деятельности для юристов-компаративистов. Прежде всего перед ними стоит цель рассмотреть деятельность судей и юристов, всех тех, кто непосредственно применяет закон или советует, как его применять в любой системе. Полезно сравнивать также деятельность юристов в правительствах и парламентах, тех, кто занимается разработкой будущего законодательства; нотариусов, судебных экспертов, представителей страховых компаний, специализирующихся на исках; наконец, правоведов, преподающих юридические дисциплины в высшей школе.

Сравнительное право на микроуровне, наоборот, имеет дело со специальными правовыми институтами или проблемами, то есть с правилами,

50 Тема I

используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов: когда наступает ответственность производителя перед потребителем за ущерб, причиненный последнему некачественным товаром; какие правила определяют установление нанесенного ущерба в случае дорожных происшествий; какие факторы имеют решающее значение при определении родительских прав разведенных супругов; какими правами обладает незаконнорожденный ребенок, если отец или мать не упоминают его в завещании, — вот далеко не полный перечень проблем, который можно продолжать бесконечно.

Граница между сравнительным правом на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, можно проводить сравнение одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался и развивался законодательной властью и судами, определив условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе.

Так, при описании норм, регулирующих ответственность производителей в США, недостаточно ограничиться перечислением предпосылок, при которых пострадавший в соответствии с материальным правом может подать соответствующий иск. Следует одновременно указать, что иск удовлетворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей, и показать, какую роль играют судьи, адвокаты и присяжные в подобного рода разбирательствах и как это влияет на действующее право, указывая, например, что в таких исках адвокат истца обычно требует себе гонорар в размере 30-50% суммы возмещаемого ущерба и что присяжные учитывают этот факт при исчислении суммы ущерба. Или, например, возьмем иск пациента врачу за ущерб, нанесенный неквалифицированным лечением. Никакое исследование не может быть полным или точным без констатации того, что отсутствие должной квалификации врача доказано в суде. При