Характерные черты и особенности романо-германской правовой семьи

1 Содержание темы 481

2 Методические рекомендации к теме 482

3 Основные вопросы к теме и краткие на них ответы 497

3 1 Правовые системы Германии и Франции — основы формирования и

развития романо-германского права 497

3 2 Каковы отличительные черты и особенности романо-германского

права⁹ 503

3 3 Источники романо-германского права вопросы определения и их

понятия 521

3 4 Какие виды источников романо-германского права существуют и

как они соотносятся между собой⁹ 528

3 5 Нормативно-правовые акты и критерии их классификации 533

3 6 Закон в системе источников романо-германского права 537

 

6 Оглавление

3.7. Обычай в системе источников романо-германского права: понятие, особенности 548

3.8. Виды обычаев в системе источников романо-германского права...564

3.9. Прецедент: неопределенность и внутренняя противоречивость его статуса 567

 

3.10. Как соотносится прецедент с законом и обычаем?.......................... 578

3.11. Доктрина как источник романо-германского права........................ 579

 

4. Рекомендуемая литература........................................................................... 581

5. Приложение к теме. Р. Иеринг. Дух римского права на различных ступенях его развития. Часть первая. СПб., 1875; И.В. Михайловский. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914 (Извлечения)..................................... 584

Тема VIII

Англосаксонская правовая семья. Система общего права

1. Содержание темы 613

2. Методические рекомендации к теме 614

3. Основные вопросы к теме и краткие на них ответы 620

 

3.1. Какие «фундаментальные черты» и особенности общего права придают ему специфический характер? 620

3.2. Становление и развитие общего права: основные периоды 634

3.3. Экспансия общего права за пределами Англии 653

3.4. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды 658

3.5. Прецедент как основной источник англосаксонского права 663

3.6. Место и роль законов в системе англосаксонского права 676

3.7. Делегированное законодательство в системе источников англосак-

сонского права 694

3.8. Обычай и правовой обычай в системе источников общего права.... 703

3.9. Правовая доктрина 714

3.10. Разум как источник права 718

4. Рекомендуемая литература 719

5. Приложение к теме. Р. Кросс. Прецедент в английском праве. Под общей ред. Ф.М. Решетникова. М., 1985 {Извлечения) 721

Тема IX

Правовые системы социалистических и постсоциалистических стран

1. Содержание темы....................................................................................... 746

2. Методические рекомендации к теме......................................................... 747

3. Основные вопросы к теме и краткие на них ответы................................ 763

 

3.1. Является ли правовая система России составной частью романо-гер- манской правовой семьи? 763

3.2. Каковы отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы? 779

3.3. Особенности постсоциалистического государства и права как переходного типа государства и права 790

3.4. Роль и особенности конституционного законодательства в переходный период 802

 

Оглавление

3 5 Основные источники социалистического и постсоциалистического

права Их сходство с источниками романо германского права 817

3 6 Ведущая роль нормативно-правовых актов в системе источников социалистического и постсоциалистического права 822

3 7 Закон в системе источников социалистического и постсоциалистического права 834

3 8 Взаимосвязь законов с другими нормативно-правовыми актами 843

3 9 Судебная практика как источник российского права 848

4 Рекомендуемая литература 866

5 Приложение к теме Пр Ж Ренар Проблемы социализма М, 1918, А Тойнби Цивилизация перед судом истории Сборник М, 1995 {Извлечения) 868

Тема Х

Религиозные правовые системы. Иудейское право

1 Содержание темы 897

2 Методические рекомендации к теме 898

3 Основные вопросы к теме и краткие на них ответы 901

3 1 Что собой представляет иудейское право⁹ 901

3 2 Чем отличается иудейское право от других правовых систем⁹ Чем

оно выделяется среди них⁹ 904

3 3 Роль основных принципов иудейского права 918

3 4 Сочетание религиозных и национальных начал в иудейском праве 919

3 5 Несостоятельность принципа мессианства и богоизбранности иудейского народа 922 3 6 Принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов, и заповедей 925

3 7 Принцип поддержания верности своему Богу, «истинной вере» и

своему народу 927

3 8 Принцип кровной мести и другие принципы иудейского права 929

3 9 Основные источники иудейского права понятие, виды 934

3 10 Талмуд как один из важнейших источников иудейского права 939

3 11 Религиозные традиции и обычаи 942

3 12 «Наследие» и доктрина в системе источников иудейского права 944

3 13 Иудейское право как подсистема общей системы израильского

права 947

3 14 Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем 962

4 Рекомендуемая литература 981

5 Приложение к теме Толковая Библия или Комментарий на все книги Св Писания Ветхого и Нового Завета Бытие — Притчи Соломона Стокгольм, 1987 Печатается по изд 1904-1907 гг (Извлечения) 983

Тема XI

Мусульманское право

1 Содержание темы 1021

2 Методические рекомендации к теме 1021

Оглавление

3 Основные вопросы к теме и краткие на них ответы 1022

3 1 Коран как основной источник мусульманского права 1022

3 2 Особенности Сунны как источника мусульманского права 1026

3 3 Иджма и кияс в системе источников мусульманского права 1026

3 4 Обычаи, соглашения и другие источники мусульманского права 1030

4 Рекомендуемая литература 1033

5 Приложение к теме Коран М, 1991, Хрестоматия по исламу Пер с арабского, введения и примечания М, 1994 {Извлечения) 1035

Тема I

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ:

ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ, ОБЪЕКТ,

МЕТОД, ПРИНЦИПЫ

1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕМЫ

Этимологическое освоение «сравнительного правоведения». Разнообразие взглядов и суждений о соотношении терминов и понятий «сравнительное правоведение» и «сравнительное право». Их равнозначность.

Проблемы определения статуса «сравнительного правоведения». Различные воззрения и подходы к решению этих проблем. Попытки сведения сравнительного правоведения к сравнительному методу исследования правовой материи. Особенности методологии сравнительного правоведения.

Комплексный характер сравнительного правоведения. Метод сравнения и сравнительное правоведение Межнациональный характер сравнительного правоведения. Ориентация его на сравнительный анализ различных правовых систем.

Понятие и определение предмета сравнительного правоведения. Различные подходы к его определению. Содержание предмета сравнительного правоведения.

Объект сравнительного правоведения. Его понятие и содержание. Соотношение предмета и объекта сравнительного правоведения.

Принципы сравнительного правоведения. Их особенности и виды. Принцип сравнимости правовых явлений, институтов и учреждений. Полное и ограниченное (частичное) сравнение. Внутритиповое, межтиповое сравнение. Проведение сравнительно-правовых исследований на макро- и микроуровнях. Другие принципы и виды сравнительно-правовых исследований. Особенности «синхронного» и «бинарного» сравнительного анализа правовых явлений, институтов и учреждений.

10 Тема I

2. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ К ТЕМЕ

Исходя из того что данная тема является вводной, при раскрытии ее методически важным представляется акцентировать внимание прежде всего на характеристике самой дисциплины сравнительного правоведения и ее непреходящего значения в системе других юридических дисциплин.

Следует заметить, что сравнительному правоведению так же, как и исследованию правовых систем современного мира, рассматриваемых в сравнительно-правовом и ином планах, в отечественной и зарубежной литературе традиционно уделялось и уделяется определенное внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные научные издания в виде книг, брошюр, статей, материалов международных конференций, конгрессов, симпозиумов, «круглых столов» и пр.¹, учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению², появившиеся в послевоенный период в разных странах, а также значительно обновившиеся и окончательно закрепившиеся в учебных планах юридических вузов стран Западной Европы, Канады, США, Японии и других государств курсы лекций и семинары по сравнительному праву и правовым системам современного мира и др.

Необходимость усиления внимания к данной тематике обусловливается, с одной стороны, объективными факторами: развитием экономики, науки, культуры, новых технологий, совершенствованием производственных процессов и образования, ведущих к углублению и расширению связей между народами и их правовыми системами, требующих своего познания; с другой — субъективными, сугубо прагматическими целями и соображениями. Суть последних сводится к пониманию необходимости

¹ См.: ГойхбаргА.С. Сравнительное семейное право. М., 1927; ТиллеА.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических науках. М., 1973; Сравнительное правоведение. М., 1978; Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения// Советское государство и право. 1981. № 1; СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Давид Р., Жвффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998; ЦвайгертК., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I—II. М., 1998; СаидовА.Х. Сравнительное правоведение. Ташкент, 1999; и др.

² Gutteridge A. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. L., 1949; RodiereR. Introduction au droit compare. P., 1979: EbertK. Rechtsvergleichung: Einfiihrung in die Grundlagen. Bern, 1978; Zweigert K, KotzH. An Introduction to Comparive Law. Amsterdam, 1977; Menyman J. The Civil Law Tradition. An Introduction to Legal Systems of Western Europe and America. Standford, 1992.

Сравнительное правоведение, понятие, предмет, объект, метод, принципы 11

и важности в своих собственных интересах развития разносторонних связей со всеми странами и народами, осознанию пагубности для экономического, социально-политического и иного развития отдельно взятой страны ее изоляции и самоизоляции от других стран.

Изучение той или иной правовой системы в сравнительном плане, возможность посмотреть на нее сквозь призму других правовых систем, как бы со стороны, позволяет глубже понять те явления и процессы, которые протекают в данной правовой системе, эффективнее, с учетом позитивного зарубежного опыта решать назревшие в ней проблемы, своевременно вносить необходимые коррективы в механизм правового регулирования общественных отношений в стране, а также в систему подготовки и переподготовки юридических кадров.

Именно поэтому наряду с другими причинами в ряде университетов Западной Европы еще около двухсот лет назад был введен специальный курс «Сравнительное право» (в отечественной интерпретации — «Сравнительное правоведение») и сопутствующий ему предмет «Правовые системы зарубежных стран».

В настоящее время изучение национальных правовых систем и правовых семей в сравнительном плане для подавляющего большинства зарубежных университетов стало традиционным. Соответствующие курсы лекций, спецкурсы, коллоквиумы и семинары по сравнительному правоведению, в рамках которых проводится сравнительный анализ различных правовых семей и систем, в юридических вузах Европы, США, Канады, Японии и других стран стали самым обычным, заурядным явлением. Что же касается России и большинства бывших соцстран, то для них эти академические дисциплины до сих пор в значительной мере остаются экзотическими, нетрадиционными. Разумеется, это явно ненормальная ситуация, требующая, как представляется, своего немедленного решения.

Совершенно прав Б.Н. Топорнин, утверждая, что в настоящее время «не просто обозначилась, а самым серьезным образом выявилась настоятельная потребность в том, чтобы обновить систему высшего юридического образования в России, привести эту систему в соответствие с потребностями нашего времени. Качеству подготовки специалистов, от которых во многом будет зависеть облик государства и права России в XXI в., должно быть уделено первостепенное влияние»¹.

¹ Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998. С. 5.

12 Тема I

Для решения тех сложных и масштабных задач, которые стоят сейчас перед нашей страной, а следовательно, и перед отечественными юристами, потребуется широкий спектр знаний, «понимание глубинных закономерностей правового развития в своей стране и во всем мире, способность хорошо ориентироваться в многообразии правовых систем, существующих на земном шаре»¹.

Введение курса лекций по сравнительному правоведению в сочетании с курсами зарубежного конституционного, гражданского, уголовного и иных отраслей права, несомненно, будет способствовать преодолению известной ограниченности и провинциальной замкнутости современного высшего юридического образования в нашей стране, а вместе с тем повышению качества подготовки отечественных специалистов — юристов «широкого профиля», способных квалифицированно решать задачи, возникающие не только в рамках российского права, но и на стыке российского и зарубежного права, т.е. в пределах сравнительного анализа различных правовых семей и систем.

В рамках данного, относительно небольшого курса сравнительного правоведения невозможно охватить все существующие в современном мире правовые семьи, а тем более правовые системы. Решение этой задачи под силу лишь коллективу авторов, специализирующихся в области сравнительного права и зарубежных правовых систем. Целью курса должно стать формирование общего представления у студентов и аспирантов юридических вузов страны в сравнительном аспекте о существующих в мире правовых семьях и системах.

Сообразуясь с этой целью, в курсе необходимо на основе изучения и обобщения зарубежных и отечественных научных источников, а также соответствующего законодательства рассмотреть проблемы классификации национальных правовых систем и формирования на их основе правовых семей.

Основательному анализу следует подвергнуть основные правовые системы, такие, как романо-германская правовая семья, англосаксонская правовая семья, правовые системы социалистических и постсоциалистических стран, а также системы иудейского и мусульманского права.

В процессе изучения отдельных правовых семей и национальных правовых систем представляется весьма важным

Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998. С. 5.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 13

сосредоточить внимание (в отступление от традиционно сложившегося в отечественной юридической науке представления о праве лишь как о системе норм, установленных или санкционированных государством) не только на анализе отдельных правовых норм или институтов, но и на рассмотрении других компонентов правовых систем и семей, таких, как общие принципы права, правовая культура, правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанкционированные обычаи и т.п. Именно они прежде всего составляют основу любой правовой системы и семьи. Именно они создают фундамент и наполняют собой содержание каждой национальной правовой системы и правовой семьи¹.

Если же говорить о конкретных правовых нормах и институтах, то, не принижая их роли и значимости в жизни каждого конкретного общества и государства, следует обратить внимание на их весьма подвижный, изменчивый характер в структуре тех или иных правовых систем и семей, на их, скорее, эмпирическую, прикладную, нежели фундаментальную, академическую значимость.

Несомненно, прав был один из западных авторов Кирхманн, который утверждал, что сведение правовой системы к совокупности норм, а юридической науки — к их комментаторству в теоретическом и практическом плане зачастую означало бы создание такой ситуации, когда «три слова законодателя» превращали бы «целые библиотеки в груду макулатуры».

Кроме того, сведение правовой системы к совокупности норм, а юридической науки к их комментаторству с неизбежностью означало бы допустимость существования в каждой стране своей собственной «юридической науки», «обслуживающей» лишь те или иные конкретные нормы и каждый раз меняющейся с полной отменой или частичным изменением старых и установлением новых правовых норм. Это явно противоречило бы сложившемуся в течение многих веков представлению о науке вообще и юридической науке, в частности, и шло бы в разрез со здравым смыслом и действительностью.

Наряду с названными существует также ряд других теоретически и практически значимых проблем, успешное разрешение которых с неизбежностью предполагает их рассмотрение в рамках сравнительного правоведения.

См.: Саидов Ф.Х. Сравнительное правоведение. С.157-171.

14 Тема I

3. ОСНОВНЫЕ ВОПРОСЫ К ТЕМЕ И КРАТКИЕ НА НИХ ОТВЕТЫ