Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы

Марченко М.Н.

М25 Курс сравнительного правоведения. — М.: ООО «Городец-издат», 2002. — 1068 с. ISBN 5-9258-0057-5

В предлагаемом «Курсе сравнительного правоведения» рассматриваются основные вопросы сравнительного правоведения, изучаемые в европейских и других зарубежных юридических вузах. Значительное внимание уделяется истории становления и развития сравнительного правоведения, его понятию, содержанию, выполняемой им роли и назначению. Центральное место в работе занимают темы, касающиеся классификации существующих в современном мире правовых систем, а также характеристик системы общего (англосаксонского) права, романо-германской правовой семьи, системы социалистического и постсоциалистического права, иудейского и мусульманского права.

Настоящий курс рассчитан на студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, а также на всех, кто интересуется проблемами сравнительного права.

УДК 340.1 ББК 7ГБ

ISBN 5-9258-0057-5 ©М.Н.Марченко, 2002

©ООО «Городец-издат», 2002

ОГЛАВЛЕНИЕ

Тема 1

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы

1. Содержание темы............................................................................................. 9

2. Методические рекомендации к теме............................................................... 10

3. Основные вопросы к теме и краткие на них ответы...................................... 14

3.1. Понятие сравнительного правоведения. Его терминологический

и содержательный аспекты.................................................................... 14

3.2. Каковы статус сравнительного правоведения и его соотношение со сравнительным методом 17

3.3. Общеродовые признаки и черты сравнительного правоведения....... 21

3.4. Предмет сравнительного правоведения и его соотношение с объектом исследования 24

3.5. Основные принципы сравнительного правоведения............................ 36

 

4. Рекомендуемая литература.............................................................................. 45

5. Приложение к теме. К. Цвайгерт, X. Кётц. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 1998 {Извлечения)................................................................................................................... 46

Тема II

История формирования и развития идей сравнительного правоведения

1. Содержание темы.............................................................................................. 61

2. Методические рекомендации к теме............................................................... 62

3. Основные вопросы к теме и краткие на них ответы...................................... 75

 

3.1. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире 75

3.2. Развитие идей сравнительного правоведения в Средние века............. 89

3.3. Чем отличается современный этап развития сравнительного правоведения от прежних его этапов? 104

3.4. Особенности развития идей сравнительного правоведения в дореволюционной России 117

3.5. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России. Особенности его становления и развития 128

Оглавление

4 Рекомендуемая литература 137

5 Приложение к теме К Цвайгерт, X Кетц Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права Т 1 Основы М, 1998 (Извлечения) 138

Тема III

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства

1 Содержание темы 153

2 Методические рекомендации к теме 154

3 Основные вопросы к теме и краткие на них ответы 170

3 1 Какую роль сравнительное правоведение играет в системе юридического образования'' 170

3 2 В чем проявляется научная значимость сравнительного правоведения' 185

3 3 Практическая значимость сравнительного правоведения Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 198

3 4 Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права 215

4 Рекомендуемая литература 231

5 Приложение к теме К Цвайгерт, X Кетц Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права Т 1 Основы М, 1998 (Извлечения) 233

Тема IV Сравнительное правоведение и национальное право

1 Содержание темы 249

2 Методические рекомендации к теме 250

3 Основные вопросы к теме и краткие на них ответы 252

3 1 Проблемы правопонимания на различных этапах развития общества 252

3 2 Основные признаки и черты национального права 270

3 3 Понятие формы национального права и его использование в сравнительном правоведении 286

3 4 Каково понятие источника права и как оно соотносится с понятием

формы права⁹ 302

4 Рекомендуемая литература 321

5 Приложение к теме Е Н Трубецкой Энциклопедия права Издано по запискам студентов Киев, 1906, ИМ Коркунов Лекции по общей теории права СПб, 1898, ГФ Шершеневич Общая теория права Учебное пособие (по изд 1910-1912 гг) Т 2 Вып 2, 3, 4 М, 1995 {Извлечения) 323

Тема VI

Основания классификации национальных правовых систем

1 Содержание темы 433

2 Методические рекомендации к теме 433

3 Основные вопросы к теме и краткие на них ответы 436

3 1 Чем обусловлены необходимость и важность классификации правовых систем⁹ 436

3 2 Каковы критерии классификации национальных правовых систем⁹ 443

3 3 Политические, идеологические и культурные факторы, оказывающие влияние на классификацию правовых систем 451

3 4 Относительный характер процесса классификации национальных правовых систем 453

4 Рекомендуемая литература 455

5 Приложения к теме К Цвайгерт, X Кетц Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права Т I Основы М, 1998, Р Давид, К Жоффре-Спинози Основные правовые системы современности

М, 1998 (Извлечения) 457

Тема VII

Тема VIII

Тема IX

Тема Х

Тема XI

Мусульманское право

1 Содержание темы 1021

2 Методические рекомендации к теме 1021

Оглавление

3 Основные вопросы к теме и краткие на них ответы 1022

3 1 Коран как основной источник мусульманского права 1022

3 2 Особенности Сунны как источника мусульманского права 1026

3 3 Иджма и кияс в системе источников мусульманского права 1026

3 4 Обычаи, соглашения и другие источники мусульманского права 1030

4 Рекомендуемая литература 1033

5 Приложение к теме Коран М, 1991, Хрестоматия по исламу Пер с арабского, введения и примечания М, 1994 {Извлечения) 1035

Тема I

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ:

ПОНЯТИЕ, ПРЕДМЕТ, ОБЪЕКТ,

МЕТОД, ПРИНЦИПЫ

1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕМЫ

Этимологическое освоение «сравнительного правоведения». Разнообразие взглядов и суждений о соотношении терминов и понятий «сравнительное правоведение» и «сравнительное право». Их равнозначность.

Проблемы определения статуса «сравнительного правоведения». Различные воззрения и подходы к решению этих проблем. Попытки сведения сравнительного правоведения к сравнительному методу исследования правовой материи. Особенности методологии сравнительного правоведения.

Комплексный характер сравнительного правоведения. Метод сравнения и сравнительное правоведение Межнациональный характер сравнительного правоведения. Ориентация его на сравнительный анализ различных правовых систем.

Понятие и определение предмета сравнительного правоведения. Различные подходы к его определению. Содержание предмета сравнительного правоведения.

Объект сравнительного правоведения. Его понятие и содержание. Соотношение предмета и объекта сравнительного правоведения.

Принципы сравнительного правоведения. Их особенности и виды. Принцип сравнимости правовых явлений, институтов и учреждений. Полное и ограниченное (частичное) сравнение. Внутритиповое, межтиповое сравнение. Проведение сравнительно-правовых исследований на макро- и микроуровнях. Другие принципы и виды сравнительно-правовых исследований. Особенности «синхронного» и «бинарного» сравнительного анализа правовых явлений, институтов и учреждений.

10 Тема I

2. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ К ТЕМЕ

Исходя из того что данная тема является вводной, при раскрытии ее методически важным представляется акцентировать внимание прежде всего на характеристике самой дисциплины сравнительного правоведения и ее непреходящего значения в системе других юридических дисциплин.

Следует заметить, что сравнительному правоведению так же, как и исследованию правовых систем современного мира, рассматриваемых в сравнительно-правовом и ином планах, в отечественной и зарубежной литературе традиционно уделялось и уделяется определенное внимание. Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные научные издания в виде книг, брошюр, статей, материалов международных конференций, конгрессов, симпозиумов, «круглых столов» и пр.¹, учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению², появившиеся в послевоенный период в разных странах, а также значительно обновившиеся и окончательно закрепившиеся в учебных планах юридических вузов стран Западной Европы, Канады, США, Японии и других государств курсы лекций и семинары по сравнительному праву и правовым системам современного мира и др.

Необходимость усиления внимания к данной тематике обусловливается, с одной стороны, объективными факторами: развитием экономики, науки, культуры, новых технологий, совершенствованием производственных процессов и образования, ведущих к углублению и расширению связей между народами и их правовыми системами, требующих своего познания; с другой — субъективными, сугубо прагматическими целями и соображениями. Суть последних сводится к пониманию необходимости

¹ См.: ГойхбаргА.С. Сравнительное семейное право. М., 1927; ТиллеА.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических науках. М., 1973; Сравнительное правоведение. М., 1978; Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения// Советское государство и право. 1981. № 1; СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Давид Р., Жвффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998; ЦвайгертК., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I—II. М., 1998; СаидовА.Х. Сравнительное правоведение. Ташкент, 1999; и др.

² Gutteridge A. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. L., 1949; RodiereR. Introduction au droit compare. P., 1979: EbertK. Rechtsvergleichung: Einfiihrung in die Grundlagen. Bern, 1978; Zweigert K, KotzH. An Introduction to Comparive Law. Amsterdam, 1977; Menyman J. The Civil Law Tradition. An Introduction to Legal Systems of Western Europe and America. Standford, 1992.

Сравнительное правоведение, понятие, предмет, объект, метод, принципы 11

и важности в своих собственных интересах развития разносторонних связей со всеми странами и народами, осознанию пагубности для экономического, социально-политического и иного развития отдельно взятой страны ее изоляции и самоизоляции от других стран.

Изучение той или иной правовой системы в сравнительном плане, возможность посмотреть на нее сквозь призму других правовых систем, как бы со стороны, позволяет глубже понять те явления и процессы, которые протекают в данной правовой системе, эффективнее, с учетом позитивного зарубежного опыта решать назревшие в ней проблемы, своевременно вносить необходимые коррективы в механизм правового регулирования общественных отношений в стране, а также в систему подготовки и переподготовки юридических кадров.

Именно поэтому наряду с другими причинами в ряде университетов Западной Европы еще около двухсот лет назад был введен специальный курс «Сравнительное право» (в отечественной интерпретации — «Сравнительное правоведение») и сопутствующий ему предмет «Правовые системы зарубежных стран».

В настоящее время изучение национальных правовых систем и правовых семей в сравнительном плане для подавляющего большинства зарубежных университетов стало традиционным. Соответствующие курсы лекций, спецкурсы, коллоквиумы и семинары по сравнительному правоведению, в рамках которых проводится сравнительный анализ различных правовых семей и систем, в юридических вузах Европы, США, Канады, Японии и других стран стали самым обычным, заурядным явлением. Что же касается России и большинства бывших соцстран, то для них эти академические дисциплины до сих пор в значительной мере остаются экзотическими, нетрадиционными. Разумеется, это явно ненормальная ситуация, требующая, как представляется, своего немедленного решения.

Совершенно прав Б.Н. Топорнин, утверждая, что в настоящее время «не просто обозначилась, а самым серьезным образом выявилась настоятельная потребность в том, чтобы обновить систему высшего юридического образования в России, привести эту систему в соответствие с потребностями нашего времени. Качеству подготовки специалистов, от которых во многом будет зависеть облик государства и права России в XXI в., должно быть уделено первостепенное влияние»¹.

¹ Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998. С. 5.

12 Тема I

Для решения тех сложных и масштабных задач, которые стоят сейчас перед нашей страной, а следовательно, и перед отечественными юристами, потребуется широкий спектр знаний, «понимание глубинных закономерностей правового развития в своей стране и во всем мире, способность хорошо ориентироваться в многообразии правовых систем, существующих на земном шаре»¹.

Введение курса лекций по сравнительному правоведению в сочетании с курсами зарубежного конституционного, гражданского, уголовного и иных отраслей права, несомненно, будет способствовать преодолению известной ограниченности и провинциальной замкнутости современного высшего юридического образования в нашей стране, а вместе с тем повышению качества подготовки отечественных специалистов — юристов «широкого профиля», способных квалифицированно решать задачи, возникающие не только в рамках российского права, но и на стыке российского и зарубежного права, т.е. в пределах сравнительного анализа различных правовых семей и систем.

В рамках данного, относительно небольшого курса сравнительного правоведения невозможно охватить все существующие в современном мире правовые семьи, а тем более правовые системы. Решение этой задачи под силу лишь коллективу авторов, специализирующихся в области сравнительного права и зарубежных правовых систем. Целью курса должно стать формирование общего представления у студентов и аспирантов юридических вузов страны в сравнительном аспекте о существующих в мире правовых семьях и системах.

Сообразуясь с этой целью, в курсе необходимо на основе изучения и обобщения зарубежных и отечественных научных источников, а также соответствующего законодательства рассмотреть проблемы классификации национальных правовых систем и формирования на их основе правовых семей.

Основательному анализу следует подвергнуть основные правовые системы, такие, как романо-германская правовая семья, англосаксонская правовая семья, правовые системы социалистических и постсоциалистических стран, а также системы иудейского и мусульманского права.

В процессе изучения отдельных правовых семей и национальных правовых систем представляется весьма важным

Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998. С. 5.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 13

сосредоточить внимание (в отступление от традиционно сложившегося в отечественной юридической науке представления о праве лишь как о системе норм, установленных или санкционированных государством) не только на анализе отдельных правовых норм или институтов, но и на рассмотрении других компонентов правовых систем и семей, таких, как общие принципы права, правовая культура, правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанкционированные обычаи и т.п. Именно они прежде всего составляют основу любой правовой системы и семьи. Именно они создают фундамент и наполняют собой содержание каждой национальной правовой системы и правовой семьи¹.

Если же говорить о конкретных правовых нормах и институтах, то, не принижая их роли и значимости в жизни каждого конкретного общества и государства, следует обратить внимание на их весьма подвижный, изменчивый характер в структуре тех или иных правовых систем и семей, на их, скорее, эмпирическую, прикладную, нежели фундаментальную, академическую значимость.

Несомненно, прав был один из западных авторов Кирхманн, который утверждал, что сведение правовой системы к совокупности норм, а юридической науки — к их комментаторству в теоретическом и практическом плане зачастую означало бы создание такой ситуации, когда «три слова законодателя» превращали бы «целые библиотеки в груду макулатуры».

Кроме того, сведение правовой системы к совокупности норм, а юридической науки к их комментаторству с неизбежностью означало бы допустимость существования в каждой стране своей собственной «юридической науки», «обслуживающей» лишь те или иные конкретные нормы и каждый раз меняющейся с полной отменой или частичным изменением старых и установлением новых правовых норм. Это явно противоречило бы сложившемуся в течение многих веков представлению о науке вообще и юридической науке, в частности, и шло бы в разрез со здравым смыслом и действительностью.

Наряду с названными существует также ряд других теоретически и практически значимых проблем, успешное разрешение которых с неизбежностью предполагает их рассмотрение в рамках сравнительного правоведения.

См.: Саидов Ф.Х. Сравнительное правоведение. С.157-171.

14 Тема I

3. ОСНОВНЫЕ ВОПРОСЫ К ТЕМЕ И КРАТКИЕ НА НИХ ОТВЕТЫ

Сравнительное правоведение

С помощью референдума

Наряду с академическими, образовательными целями сравнительное правоведение решает также сугубо прагматические, прикладные задачи.

В некоторых отечественных изданиях по конституционному праву последние сводят, по вполне понятным для современной России причинам, к возможности заимствования отдельных норм, актов, принципов, положений и институтов из правовых систем других западных стран.

«Конституционная реформа в Российской Федерации, — отмечается в связи с этим в одном из учебных пособий по государственному праву зарубежных стран, — во многом представляет собой процесс и результат заимствования положений и институтов из государственно-правовых систем США, Франции, Германии, Скандинавии». Следовательно, «знания о государственном праве этих и других стран способны принести реальную пользу, дают возможность применять сложившуюся за рубежом и подтвержденную временем практику». Так, «российская модель правовой охраны Конституции» близка к немецкой и потому заставляет «внимательно отнестись к опыту работы Конституционного суда ФРГ»².

Заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран, несомненно,

¹ GordleyJ. Op. cit. P. 555.

² Арановский К.В. Курс лекций по государственному праву зарубежных стран. Сравнительное государствоведение. Владивосток, 1996. С. 4.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 199

представляет собой весьма важный аспект содержания прикладной функции сравнительного правоведения. Но все же это лишь один из аспектов, одна из сторон той огромной и разносторонней практической роли, которую играет сравнительное правоведение в жизни международного и национального сообщества и государства¹. К рассмотрению этого аспекта мы вернемся ниже. А сейчас обратим внимание на другие, не менее важные ее стороны. Ими являются: воздействие сравнительного правоведения и процесса правотворчества одних стран на аналогичные процессы, происходящие в других странах; влияние сравнительного правоведения на правоприменительный, в особенности судебный, процесс; все возрастающее воздействие сравнительного правоведения на правоохранительный процесс; усиление его роли и влияния на процесс унификации и гармонизации права.

Анализируя современное состояние сравнительного правоведения, компаративисты многих стран указывают на то, что в конце XX столетия по сравнению с довоенными годами своего развития сравнительное правоведение как самостоятельная отрасль знаний укрепилось не только в академическом плане, но и в практическом.

В течение длительного времени, подчеркивает голландский исследователь Т. Коопманс в статье «Сравнительное право и суды», данная дисциплина рассматривалась в основном с академических позиций. Это было хотя и трудное, но, несомненно, интересное занятие: ведь каждому юристу всегда хочется узнать что-то новое о праве, «пусть и не относящееся к его повседневной жизни». В этот период практикующие юристы, безусловно понимая важность сравнительного правоведения теоретически, не придавали ему подобающего значения практически.

За последние десятилетия «правовой климат во всем мире существенно изменился». Все чаще сравнительно-правовой материал стал использоваться как источник не только законодательных, но и судебных решений. Причин для этого много: и европейская интеграция; и сближающая все страны мира экономическая кооперация; и просто практическая потребность юристов каждой страны при разрешении новых правовых проблем иметь представление о том, как решаются они в других странах².

¹ Kojima T. The Second Task of Comparative Law to Transplant Foreign Laws // Asia Pacific Law Review. 1994. N 1. P. 53-60.

² Koopmans T. Cooperative Law and the Courts // International and Comparative Law Quarterly. 1996. N 3. P. 545.

200 Тема III

Укрепление и расширение «нашей глобальной деревни», развивает данные идеи об усилении практической значимости в настоящее время сравнительного правоведения английский юрист Ф. Мостэрт, раскрыло перед нами, «гражданами мира», невиданные до сих пор перспективы не только экономического, политического и финансового взаимодействия, но и правового кооперирования,

Возрастание теоретической и практической значимости сравнительного правоведения, констатирует китайский исследователь В. Ченгуанг, позволило юристам из разных стран в последние годы не только лучше понимать свою собственную, действующую правовую систему, но и намного удачнее подыскивать модели для ее совершенствования². На это же нередко обращают внимание и американские авторы, подчеркивая, что рост практической значимости сравнительного правоведения должен послужить также защите национальных интересов США³.

Говоря о конкретных проявлениях практической значимости сравнительного правоведения для жизнедеятельности каждого в отдельности национального сообщества и мирового сообщества в целом, остановимся прежде всего на усиление его роли и влияния на процесс правотворчества.

Не случайно известные немецкие компаративисты К. Цвай-герт и X. Кётц в процессе анализа функций сравнительного правоведения и основных направлений его воздействия на окружающую правовую среду обращали внимание в первую очередь на «законотворческую» направленность его деятельности. Рассматривая сравнительное правоведение в качестве «инструмента законотворчества», они не без оснований указывали на то, что по сравнению с другими направлениями его воздействия, такими, например, как «научное», для применения сравнительного правоведения «в законотворческой практике» характерной всегда была непрерывность его проявления⁴.

Это выражалось, в частности, в том, что в процессе правотворчества одних стран нередко использовались законодательные процедуры, принципы, формы и приемы правотворчества других

¹ MostertF. Well-known and Famous Marks is Harmony Possible in the Global Village? // The Trademark Reporter. 1996. N 2. P. 103-104.

² Chenguang W. Learning from and Absorbing the Laws of Different Countries. An Important Subject in Comparative Law Research // Asia Pacific Law Review. 1994. N 1. P. 63.

³ Baade H. Comparative Law and the Practitioner// The American Journal of Comparative Law. 1983. Vol. 31. P. 499-510.

⁴ Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 83.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 201

стран. Широко применялись различные методы законодательной деятельности. Со сферы законодательства одних стран на законодательную сферу деятельности других стран периодически переносились различные теории, доктрины, представления и видения наиболее оптимального правотворческого процесса, наиболее эффективного использования в правотворчестве различных стран институтов и форм представительной и непосредственной демократии. Причем, как справедливо отмечает американский компаративист Дж. Зафирион в статье под красноречивым названием «Использование сравнительного права законодателем», практика взаимного использования опыта правотворческой деятельности вовсе не ограничивается пределами отдельных государств или регионов. Она носит повсеместный, массовый характер и к тому же распространяется, в случаях с федерациями и конфедерациями, на составляющие их государства и государственные образования¹.

Сравнительное правоведение «имеет дело» не только с правовыми системами и законодательным процессом на уровне отдельных стран. Не в меньшей степени оно касается правовых систем и законодательных процессов внутри их самих на уровне отдельных земель, провинций или штатов².

В качестве одного из многочисленных примеров использования законотворческого опыта одних стран, государств и государственных образований другими можно сослаться на опыт проведения референдума в разных странах. Референдум, как известно, является не только широко признанной формой выражения общественного мнения, «высшим непосредственным выражением власти народа»³, но и одной из важнейших форм, способов принятия принципиально важных нормативно-правовых актов и политических решений.

Согласно научным источникам, впервые он был проведен в 1439 г. в Швейцарии, а затем, отчасти благодаря сравнительным государственно-правовым изысканиям, распространился и на другие страны⁴.

Референдумы неоднократно проводились во Франции, Италии, Дании, Норвегии, Ирландии, Бразилии, Уругвае и ряде

¹ Zaphirion G. Use of Comparative Law by the Legislator/ Ed. by Y. Hazard, W.Wagner// Law in USA for the 1980's. The American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. XXX. P. 71-95.

² Ibid. P. 71.

³ Конституция Российской Федерации. М., 1993. Ст. 3, п. 3.

⁴ См.: Коток В.Ф. Референдум в системе социалистический демократии. М., 1964. С. 20-22.

202 Тема III

других стран. Среди наиболее известных, имевших место перед началом Первой мировой войны и привлекавших к себе внимание международной общественности можно было бы назвать референдум 1905 г. в Норвегии. Его особенность заключалась, во-первых, в том, что с его помощью решался немаловажный для судьбы данного государства вопрос о его дальнейшем пребывании в реальной унии со Швецией. А во-вторых, в том, что решение данного вопроса было заранее предопределено общественным мнением, явно сложившимся в пользу выхода Норвегии из этой унии. Оценивая результаты проведенного референдума, В.И. Ленин писал в статье «Итоги дискуссии о самоопределении»: при капитализме «удалось одной маленькой стране, в виде исключения, в эру самого разнузданного империализма осуществить неосуществленное самоопределение и даже без войны и революции (Норвегия, 1905)»¹.

Периодическое проведение референдумов на основе взаимного использования опыта практиковалось в западных странах не только в предшествовавшие Первой мировой войне годы, но и во все последующие. На основе сложившейся практики в конце XIX — начале XX в. и под ее влиянием в конституциях некоторых капиталистических стран появились статьи, предусматривавшие возможность обращения к референдуму при решении не только сугубо внутренних, но и отдельных внешнеполитических и правовых вопросов.

Так, в Конституции Швейцарии (п. 3 ст. 789) еще в 1912 г. было зафиксировано положение, в соответствии с которым требовалось проведение общенационального референдума для утверждения международных договоров на неопределенный срок свыше 15 лет.

Начиная с 1898 г. институт референдума нашел свое законодательное закрепление и в конституционных актах ряда штатов США. Отдельные штаты стали законодательно позволять населению принимать непосредственное участие в процессе правотворчества путем использования таких форм, как «инициатива и референдум»².

Следует заметить, что время законодательного закрепления и начала использования референдума в политической и правотворческой практике США иногда оспаривается самими же американскими социологами и юристами. По словам Л. Липситса, истоки референдума в стране восходят к американской революции,

¹ Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 30. С. 23.

² Magruder's American Government. Boston, 1980. P. 631.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 203

когда несколько штатов предоставили своим гражданам проекты конституции на рассмотрение и утверждение¹. Бытует мнение, что «идея народных консультаций» в виде референдумов, проводившихся в связи и по поводу основных конституционных вопросов, появилась несколько позднее².

Однако не в конкретных датах или периодах заключается суть вопроса. Важно другое, а именно то, что институт референдума законодательно закреплялся уже на ранних стадиях развития капитализма, и делалось это не в последнюю очередь благодаря влиянию сравнительного правоведения.

Нельзя не согласиться с утверждением отечественных ученых-юристов, что в начале нынешнего века референдум практиковался лишь в Швейцарии на всех уровнях, а также в США (на уровне штатов и местном уровне) и в Австралии. После Первой мировой войны институт референдума под внешним воздействием вошел в конституции целого ряда европейских государств. При этом помимо своего традиционного назначения, заключающегося в утверждении или отклонении предложенных правовых и политических актов, он получил «новую функцию — роль арбитра в конфликте между конституционными органами государства». Впервые это назначение референдума закрепила Веймарская конституция³.

В последующий период, и особенно после Второй мировой войны, практика использования института референдума в политической жизни и правотворческой деятельности западных стран дала толчок сравнительно-правовому процессу его дальнейшего развития и совершенствования практически во всех западных странах. В настоящее время трудно назвать страну, где референдум в той или иной степени не применялся бы или, по крайней мере, не рассматривался. Причем заметно возросла интенсивность использования данного института, особенно в 60-80-е гг. Например, в США, где законодательством предусматривается проведение референдумов на уровне почти каждого штата (кроме Делавера) и на местном уровне, количество обращений к данному институту ежегодно насчитывает от 12 до 15 тыс. В странах Западной Европы (исключая Швейцарию) число референдумов, проведенных только на национальном

¹ LipsitzL. American Demarcate. N.Y., 1986. P. 303.

² Gordon G., Magleby D. Pre-Election Judicial Review of initiatives and Referendum// Notre Dame Law Review. 1989. N 3. P. 303.

³ Современное буржуазное государственное право. Критические очерки. Основные институты. Т. 2. / Под ред. В.А. Туманов. М, 1987. С. 203.

204 Тема III

уровне за время их конституционного закрепления, превышает 100. В Швейцарии, стоящей на первом месте по использованию референдумов на федеральном или общенациональном уровне, по подсчетам швейцарских государствоведов и правоведов начиная с 1843 г. их было проведено более 240¹.

Каждый референдум представляет собой уникальное в своем роде явление, и каждый по-своему вызывает общественный интерес. В послевоенной Франции, например, значительной резонанс получили референдумы, затрагивающие вопросы принятия конституции страны (1958), прекращения войны в Алжире (1961), изменения положения конституции относительно порядка избрания президента республики (1962), реформы сената и учреждения регионов (1969), расширения Европейского экономического сообщества за счет принятия в него Великобритании, Дании, Ирландии и Норвегии (1972) и др.

В Англии мировое общественное внимание привлекли референдумы, касающиеся вступления, а затем пребывания (в 1975 г.) этой страны в Европейском экономическом сообществе, а также проводившийся в 1979 г. в Шотландии и Уэльсе референдум, на котором рассматривался вопрос о расширении местной автономии.

В Испании в последние годы огромный общественный резонанс получил проводимый в 1986 г. общенациональный референдум об участии этой страны в структуре НАТО; в Швейцарии — референдум 1985 г. о вступлении этого нейтрального государства в ООН и др.²

Особый интерес мировой общественности в 80—90-е гг. вызывали референдумы, проводившиеся в Канаде. Они касались политического и правового статуса провинции Квебек. Вопрос, по существу, затрагивал будущее всей федерации, поскольку на повестку дня правительством провинции в очередной раз была поставлена проблема предоставления субъектам канадской федерации реального, а не только формального права на самоопределение вплоть до отделения.

Другими примерами использования опыта проведения референдумов в зарубежных странах могут служить всенародные голосования, проводившиеся в 1945 г. в Монголии (в виде плебисцита)

¹ LipsitzL. Op. cit. P. 303; Referendums: A. Comparative Study of Practice and Theory / Ed. by L. Butler and A. Ranney. Wash., 1978. P. 14-16; Zeitschrift fflr Schwei- zerisches Recht. 1972. N 5. S. 492-494.

² Подробнее об этом см.: Современное буржуазное государственное право. С. 203-211.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 205

по вопросу сохранения независимого государственного существования; в 1946 г. в Болгарии о выборе (точнее, закреплении) формы государственного правления; в 1946 г. в Польше по комплексу проблем, связанных с утверждением западных границ страны на Балтийском море, Одере и Нейсе, сохранением или упразднением сената и др. Институт референдума был закреплен законодательно и проводился на практике в Восточной Германии, Венгрии, Кубе, Румынии, Югославии и других странах. Причем конституционная теория и политическая практика некоторых из них (например, Югославии) знает не один, а несколько видов или разновидностей референдума.

В Советском Союзе и его составной части — России референдум так же, как и само сравнительное правоведение и госу-дарствоведение в их «классическом» виде, вплоть до конца 80-х — начала 90-х гг. официально не признавался, хотя проекты законов о «всенародном голосовании» — референдуме — разрабатывались еще в 70—80-е гг.

Первый закон о референдуме СССР был принят 27 декабря 1990 г., а в России — 16 октября 1990 г. Ныне в Российской Федерации действует Федеральный конституционный закон «О рефере