Сравнительное правоведение как наука

В мировой компаративистике существуют три различных представления о природе данной юридической дисциплины:

1) Научный метод – сравнительный метод изучения права без самостоятельного предмета (американская школа);

2) чистая наука, т.е. самостоятельная научная дисциплина со своим определенным предметом (ведущие германские компаративисты Цвайгерт и Кетц, отечественная школа - Тихомиров Ю.А., Марченко М.Н., Саидов А.Х. и др.);

3) вспомогательная дисциплина в рамках теории государства и права (теория сравнительного метода как часть общей теории права– Сырых и др.).

1. Понятие, объект и предмет сравнительного правоведения

Раскрыть следующие понятия: сравнительное правоведение, цели, объекты и предмет сравнительного правоведения.

Рассматривая природу сравнительного правоведения, укажем на то, что это юридическая наука, направленная на изучение приёмов и способов анализа права различных государств, их сопоставление и применение полученных результатов.

Сравнительное правоведение направлено на достижение следующих целей:

Познавательная цель – глубокое и масштабное познание правовых явлений в различных государствах.

Информационная цель – получение точных сведений о качественных моментах зарубежного права и их использование в отечественной юридической практике.

Аналитическая цель – обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявление тенденций их развития.

Интегративная цель – направлена в чёткую ориентацию в разработке способов гармонизации и сближения правовых систем.

Критическая цель – конструктивный анализ отдельных институтов зарубежного права.

Пропагандистская цель – оповещение о значимости правовой системы в каждой стране.

Объектами сравнительного правоведения являются:

Правовая реальность (процесс развития права отдельных стран).

Анализ отдельных правовых институтов.

Правовые учения.

Правовые системы отдельных государств, структурными элементами которых являются:

цели права;

принципы построения системы;

порядок правотворчества;

законы;

подзаконные акты;

акты органов местного самоуправления;

одобренные международные договоры и нормы;

внутрисистемные правовые связи и отношения.

Правовые массивы и комплексы межгосударственных объединений.

Национальное законодательство.

Элементы правовой системы.

Правовые институты.

Нормы права.

Юридическая техника (совокупность приёмов и правил структурирования и выражения правовых норм и построения нормативных актов).

Предмет сравнительного правоведения - это

1) методологические проблемы сравнительно-правового исследования;

2) сопоставительное изучение основных правовых систем современности;

3) обобщение и систематизация результатов конкретных сравнительно-правовых исследований;

4) разработка конкретных методических правил и процессов сравнительно-правовых исследований;

5) исследование историко-сравнительных правовых проблем;

6) сравнительное изучение международно-правовых вопросов современности.

2. Методология сравнительного правоведения и ее особенности

Раскрыть следующие понятия: методология сравнительного правоведения, общие правила сравнительного анализа; макро- и микросравнение; нормативное сравнение; функциональное сравнение; сравнение по степени современности.

Рассматривая методологию сравнительного правоведения, укажем на то, что в целом она представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки сравнительного правоведения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на всеобщих и общенаучных методах. Сравнительное правоведение использует методологический арсенал правовой науки.. Другими словами, сравнительное правоведение отличается скорее специфическим предметом, чем специфическим методом.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

 

Кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как

- формально-юридический (анализ сущностного содержания права той или иной страны);

- социологический (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы).

Изучая методологию сравнительного правоведения, следует исходить из наличия общих правил сравнительно-правового анализа:

- правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;

- сравнение на разных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах;

- правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие;

- выявление степени сходства и различий юридических терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах;

- разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;

- определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика. Прежде всего определяется круг объектов сравнения, к которым относятся:

- нормативно-правовые акты;

- правовые институты и отрасли;

- отдельные нормы права;

- применение правил законодательной техники и используемая терминология.

Сравнение правовых элементов различных систем (семей) можно подразделить на несколько вариантов.

По форме анализа в ср. правоведении выделяют три направления сравнения правовых систем:

по институтам сравнения – макро- и микросравнение:

- макросравнение (или базисное сравнение) – это общий сравнительный анализ самой структуры правовой системы (истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры);

- микросравнение (или надстроечное сравнение) – сравнительный анализ специфических положений отдельных институтов материального или процессуального права разных правовых систем.

2) по целям сравнения – функциональное (практическое) и теоретическое:

- функциональное (практическое) сравнение ставит своей конечной целью практическое применение результата данного сравнения;

- теоретическое – это сравнение с целью академического применения результата сравнения.

3) по уровням сравнения: внутринациональное, историческое, межотраслевое, межсистемное, внутрисистемное:

- внутринациональное – это сравнение законов субъектов одного федеративного государства;

- историческое – сравнение действующего закона со старым или с проектом нового;

- межотраслевое – сравнение институтов или отраслей права одной страны;

- межсистемное – сравнение правовых систем разных правовых семей;

- внутрисистемное – сравнение правовых систем одной правовой семьи.

В традиционном понимании сравнительное правоведение (компаративистика) охватывает лишь внутрисистемное и межсистемное сравнение.

Сравнительно-правовые исследования можно проводить двумя способами:

- нормативным;

- функциональным.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ.

Нормативное сравнение привело к двум существенным выводам:

внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах;

те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции.

Функциональное сравнение можно определить как исследование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых правовых проблем различными правовыми системами.

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.

В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом.

Очень часто при функциональном сравнении выясняется сходство или близость используемых правовых средств, причиной чего может быть общее историческое происхождение, или сознательное законодательное заимствование, или, наконец, параллелизм путей развития, когда в разных правовых системах независимо друг от друга сходные социальные условия порождают сходные правовые нормы и институты.

При этом решение одной и той же социальной проблемы может достигаться комбинацией различных правовых средств в различных правовых системах.

Функциональное сравнение следует ограничивать от функционального подхода при сравнении объектов исследования. Необходимость функционального подхода при сравнении особо подчеркивал польский академик Розмарин. По его мнению, предметом сравнительного правоведения являются принадлежащие к разным системам правовые институты в функциональном аспекте, т.е. в развитии, динамике. При этом он вовсе не имел в виду функциональное сравнение, о котором идет речь здесь. Также следует отграничивать и от практического (функционального) сравнения, где конечная цель – практическое применение.

И функциональное сравнение, и нормативное имеют право на существование, тем более в тесном сочетании, представляющем собой смешанное сравнение. Современный этап развития сравнительного правоведения настоятельно требует именно такого сравнения.

Кроме названных форм, уровней и видов сравнительного анализа в научной литературе по степени современности анализируемой правовой системы, выделяют также диахронное, синхронное, асинхронное и бинарное сравнение.

- Диахронное сравнение – это сравнение, носящее исторический характер, когда сравниваются существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты.

- Синхронное сравнение имеет дело с действующими правовыми системами, выявляя их тенденции к сближению. Иногда речь идет об анализе политических и правовых систем «сходных наций» и народов, проживающих в сходных условиях (например, правовые системы стран Латинской Америки).

- Бинарное сравнение – это сравнение двух параллельно развивающихся правовых систем, например, американской и японской.

- Асинхронное сравнение рассматривается как сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем.

По объему сравниваемого правового материала можно выделить:

- внутреннее сравнение (анализ правовой системы одного государства);

- внешнее сравнение (сопоставление двух или более правовых систем или правовой семьи в целом).

3. Функции сравнительного правоведения

Раскрыть следующие понятия: задачи сравнительного правоведения; научная, образовательная, практическая функции сравнительного правоведения;

Сравнительное правоведение – относительно самостоятельное направление юридических исследований, цель которого – изучение зарубежных правовых систем и институтов, ориентированное на развитие своего национального права, на решение стоящих перед ним научно-прикладных проблем и задач.

Академическое применение сравнительного правоведения:

- способствует изучению национального права («истина познается в сравнении»);

- облегчает понимание зарубежных правовых систем»

- повышает культурный уровень обучающихся;

- разрушает правовую ксенофобию (болезненный, навязчивый страх перед незнакомыми лицами или явлениями).

Практическое применение сравнительного правоведения:

- сравнительное законодательство – помогает разработчикам законопроектов разных стран учесть зарубежный опыт;

- гармонизация частного права: способствует гармонизации и унификации норм национального частного и частно-процессуального права путем разработки международных конвенций, коллизионных норм, модельных законов и типовых договоров;

- гармонизация публичного права: способствует гармонизации и унификации норм национального публичного и публично-процессуального права путем разработки рекомендательных (модельных) документов по вопросам национального публичного и публично-процессуального права;

- в научном исследовании: помогает ученым использовать зарубежный опыт в своих работах;

- транснациональная юридическая практика: помогает частнопрактикующим юристам компетентно решать проблемы зарубежного права, возникающие в их работе;

- в судебных решениях: восполняет пробелы в праве при вынесении судебных актов посредством интерпретации с помощью компаративистского метода решений, вынесенных в иных правовых системах.

Научно-познавательная функция

По мере развертывания сравнительно-правовых исследований, изучения различных типов правовых систем, следует ожидать выработки и более широких обобщающих категорий, а следовательно, «достройки» общей теории права.

Теория права не дает характеристики основных правовых семей. Она дает преимущественно социально-экономическую и социально-политическую характеристику типов права без сколько-нибудь развернутой юридической детализации.

Сравнительное правоведение дает характеристику основных правовых систем, определяет их место и значение на правовой карте мира, изучает пути решения общих социальных проблем в различных правовых системах. Поэтому использование материалов сравнительно-правового исследования позволяет теории права подняться на более высокий уровень обобщений, оперировать новейшим зарубежным правовым материалом.

История права изучает истоки правовых явлений, их генезис, т.е. этапы развития права в тесной связи с эпохой, эволюция развития права и его современное состояние, преемственность правовых явлений в процессе развития права. История права может носить узкий или широкий характер – от истории развития одного национального права и его отдельных разделов до истории права многих народов, всеобщей истории права. Особый интерес представляет изучение истории нескольких тесно связанных национальных правовых систем. В таких и подобных случаях неизбежен сравнительный подход к правовым явлениям – их сравнение, соотношение единичного с общим и особенным, установление закономерностей исторического развития правовых систем. Широкое использование сравнительного метода может превратить историю государства и права из науки об отдельных странах, какой она еще во многом является, в действительно всеобщую историю об общих закономерностях и специфических особенностях развития государства и права.

Сравнительное правоведение предоставляет в распоряжение международного публичного права инструментарий, позволяющий изучить многие его научно-прикладные вопросы. Сравнительный метод применяется при унификации международно-правовых норм, в образовании международно-правовых обычаев и формировании общих принципов международного публичного права.

Большой интерес к сравнительному правоведению и у специалистов по международному частному праву. Были даже идеи о создании сравнительного международного частного права. Действительно, сравнительное правоведение и МЧП тяготеют друг к другу. Они не ограничены рамками одной национальной правовой системы, и в этом смысле и то и другое ориентированы на иностранное право.

Одним из основных направлений сравнительного правоведения являются исследования в рамках и на уровне отраслевых юридических наук. Из общего числа компаративистских работ около половины посвящено отраслевой проблематике.

Образовательная функция

Сравнительное правоведение имело важное значение и в университетском преподавании права 19 века. Во Франции впервые были учреждены кафедры сравнительного правоведения по различным отраслям права.

Преподавание сравнительного правоведения ведется и на международном уровне. Уникальным международным учебным заведением является Международный факультет сравнительного права, созданный в 1958 г. по инициативе известного испанского компаративиста де Сола Канизареса.

В разных странах в силу научных мировоззренческих традиций и установок различно само понимание задач и целей сравнительного правоведения. Во Франции и Германии сравнительное правоведение носит в значительной степени теоретико-философский характер. В США выдвигаются задачи более прагматического, эмпирического характера. В большинстве стран до сих сравнительное правоведение рассматривается как введение во французское, германское, английское право. Однако во Франции тенденции к обособлению сравнительного правоведения, утверждению его самостоятельности выражена очень ярко.

Практическая функция

Сравнительное правоведение – незаменимый инструмент для совершенствования национального права. Во все времена законодатели в своей деятельности в той или иной степени использовали юридический опыт других стран. Сегодня компаративистская наука подходит к вопросу об использовании сравнительного права законодателем несколько иначе, чем в прошлом. Речь идет не о том, чтобы предлагать законодателю готовые образцы и модели, взятые за рубежом, а об изучении зарубежного юридического опыта, как позитивного, так и негативного.

Во взаимодействии различных государств особую значимость приобретает сближение их правовых систем. В такой ситуации отличия, часто весьма резкие, между разными правовыми системами способны вызвать серьезные конфликты, причем в большей степени в области частного, семейного и имущественного права, чем в области публичного. Именно этим объясняется стремление людей сблизить юридические концепции и институты.

На настоящий момент национально-государственные различия в праве существуют в следующей форме:

- органические (постоянные);

- относительно устойчивые;

- исторически-временные;

- ситуационные.

Для сравнительного правоведения достаточно актуальным в течение последнего десятилетия является вопрос о способах сближения национальных правовых систем. Взаимодействие различных правовых систем может идти параллельно внутренней эволюции отдельных семей права (усиление значимости судебной практики в Романо-германской семье или возможная кодификация общего права Англии).

Наибольший же интерес представляют те случаи, когда национальные юридические системы «молодых», недавно состоявшихся стран намеренно формировались с расчетом использовать достижения различных, подчас качественно разнящихся друг с другом юридических систем с тем, чтобы в национальном праве совместить оптимальные конструкции и формы, которые известны авторам юридических разработок и соответствуют их представлениям о «наилучшем праве».

4. Сравнительное правоведение как учебная дисциплина

Раскрыть следующие понятия: структура курса сравнительного правоведения; принципы и аксиомы сравнительного правоведения;

Сравнительное правоведение сведено в курс, построенный в определенном соответствии с известной книгой Рене Давида «Основные правовые системы современности».

Общая часть:

- Введение в теорию сравнительного правоведения; предмет, цели, задачи, история;

- Классификация основных правовых систем современности на правовые семьи (круги);

- Проблемы унификации права.

Особенная часть:

- Основные правовые семьи:.

Изучение сравнительного правоведения как научной дисциплины должно базироваться на следующих аксиомах:

Право, как язык или музыка, есть нормативное выражение психики, психологии, традиций и культуры каждого народа. Соответственно, нет и не может быть двух идентичных национальных правовых систем в мире. Любое изучение сравнительного правоведения должно учитывать эту закономерность.

Сравнение правовых систем требует интеллектуальной объективности. Поэтому в сравнительном правоведении нет и не должно быть места религиозным или культовым предубеждениям против той или иной правовой системы, либо против определенного народа.

Для сравнительного правоведения требуется диалектический подход к изучению правовых систем. У каждой из них есть свои позитивные и негативные аспекты; каждая национальная правовая система, совершенствуясь, должна учитывать достижения других правовых систем.

Несмотря на исторические различия правовых систем, намечается процесс их сближения и взаимозаимствования. Соответственно сравнительное правоведение должно не только опираться на исторический опыт, но и обращать внимание на динамичное развитие национальных правовых систем и на проявление новых тенденций в развитии различных правовых систем.

Правовые системы в большей степени похожи друг на друга в области частного права, нежели публичного. Это объясняется тем, что принципы рыночной экономики, которые отражаются во всех современных кодексах частного права, т.е. в гражданских и коммерческих кодексах, универсальны. И наоборот, страны неохотно заимствуют принципы публичного права из зарубежного опыта.

Сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей разных правовых систем. Но перенесение идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость.

Цель сравнительного анализа правовых систем – не хвалить одну систему и порочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них. Компаративист не должен классифицировать их, подразделяя на хорошие и плохие, т.к. все они, будучи относительно несовершенными, нуждаются в улучшении.

В реальной жизни существует разрыв между «формальным» (на бумаге) и «живым» (на практике) правом. Сравнительный анализ правовых систем должен учесть эту проблему.

Относительно места и роли сравнительного правоведения в учебной программе юридического образовательного учреждения можно также отметить следующее:

- во-первых, независимо от позиции в споре о природе и предметности сравнительного правоведения все эксперты в области юридического образования едины в своем мнении о том, что эта дисциплина должна быть включена в программу любого образовательного юридического учреждения. Кроме того, по мнению многих, необходимо включать в процесс обучения и отраслевую часть, которая не менее, а, возможно, даже более важна для правоприменительной деятельности;

- во-вторых, нельзя забывать, что сравнительное правоведение вышло за рамки сугубо научных споров. Сейчас знания, полученные при освоении сравнительного правоведения, могут широко применяться на практике;

- в-третьих, сравнительное правоведение отличается от изучения зарубежного права тем, что последнее является лишь шагом, ступенькой для овладения первым;

- в-четвертых, в истории сравнительного правоведения делается акцент на частном праве, но в сегодняшних условиях нельзя обходить стороной и публичное право;

- следует в учебных курсах сравнительного правоведения рассматривать не только межсистемные аспекты права (например, континентального и англо-саксонского), но и его внутрисистемные особенности (например, двух правовых систем, входящих в одну правовую семью), а также внутринациональные особенности права субъектов одного федеративного государства; т.е. к изучению правовых систем должен применяться комплексный подход.

Контрольные вопросы:

1.Что такое сравнительное правоведение – чистая наука, научный метод или вспомогательная дисциплина в рамках теории государства и права?

2. Чем отличается сравнительное правоведение от зарубежного права?

3. В каких сферах юриспруденции применяется сравнительное правоведение?

4. Какие формы сравнения выделяются в современной компаративистике?

5. Какие существуют приемы сравнительного анализа права?

Список рекомендуемой литературы:

Основная:

1. Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М.: ООО «Городец-издат», 2002, с. 9-60.

2. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003, с. 19-54.

Дополнительная:

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М: Международные отношения, 1996.

Марченко М.Н. Понятие сравнительного права (сравнительного правоведения) // Вестник МГУ. Сер. Право. 1999. № 1.

Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. - М: Проспект, 2001. Гл. 10.

Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. - М/ Зерцало 2001. Гл. 1-3.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части: Учебн.-практ. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Дело, 2002, с. 19-27; 48-52.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. - М: Норма, 1996. Гл. 1, 2.

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права В 2 томах. - М: Международные отношения, 1998. Т. 1. Раздел А. § 1, 2, 4.

Чернооков А.Э. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие. – СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2004, с. 5-22.

 

Тема 2: