Понятийный аппарат сравнительного правоведения.

Как и любая другая юридическая наука, сравнительное правоведение также разрабатывает свой понятийный аппарат, представляющий собой систему компаративных правовых понятий, терминов и категорий общеправового, отраслевого и специального характера.

Формирование собственного понятийно-категориального аппарата является одной из важнейших проблем современного сравнительного правоведения. Одна из центральных проблем заключается в том, что сравнительному правоведению приходится пользоваться понятиями, заимствованными из других дисциплин. Качество каждого понятия проверяется эмпирическим путем. В результате остаются только те понятия, которые доказали свою способность обеспечить более-менее достоверный прогноз дальнейших процессов развития.

Систему понятий и терминов, составляющих понятийный аппарат сравнительного правоведения, условно можно разделить на несколько групп.

Первая группа состоит из понятий, выработанных в рамках самого сравнительного правоведения. Рассмотрим некоторые из них.

Компаративистика, которая отождествляется с понятием сравнительного правоведения, определяется как отрасль юридической науки, изучающей правовую панораму мира, состоящий из правовых систем различных государств, путем сравнительного анализа различных государственно-правовых явлений.

Геоправовое пространство - система устойчивых правовых реалий и представлений, которые формируются на определенной территории в результате сосуществования, взаимодействия и столкновения различных правовых культур, традиций и норм, ценностных установок.

Правовая аккультурация - это усвоение и использование правовых ценностей, норм, институтов, процедур, решений, форм и видов юридической деятельности, заимствованных в других правовых культур, правовых систем, правовых семей.

Под понятием «правовая панорама мира» подразумеваются все национальные правовые системы, существующие на земном шаре. Для обозначения данной совокупности в компаративистские литературе используются различные термины: «правовая картина мира» (Ю.А. Тихомиров); «Правовая карта мира» (В. Туманов); «Юридическая география мира» (В. Кнапп); «Сообщество правовых систем» (Ж. Сталев) и так далее. Некоторые компаративисты представляют правовую панораму мира как наднациональное мировое право.

Вторую группу составляют те понятия, термины и категории, которые разрабатываются в рамках общей теории государства и права и других теоретических наук. Рассмотрим некоторые из них.

Под понятием «правовые традиции» подразумевается идея непрерывной связи между прошлым и будущим в правовой сфере, исторической непрерывности и развития, то есть не простое повторение прошлого, не формальная приверженность ему, а из прошлого опыта для решения проблем настоящего. Правовые традиции - это совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных отношений к роли права в обществе, природы права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы.

Кодекс - сводный законодательный акт, в котором объединяются и систематизируются правовые нормы, регулирующие похожи между собой однородные общественные отношения. По общему правилу кодекс принадлежит к определенной отрасли права (например гражданский, уголовный, семейный, трудовой и др.).

Кодификация - это деятельность правотворческих органов государства по созданию нового, систематизированного нормативно-правового акта, осуществляется путем глубокой и всесторонней переработки действующего законодательства. В процессе кодификации отвергается устаревший нормативно-правовой материал, формируется структура кодификационного акта со своим специфическим содержанием. Кодификация всегда носит официальный характер.

Судебный прецедент - это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел. В некоторых государствах (в Англии, США, Канаде, Австралии и др.) Судебный прецедент признается основным источником права и лежит в основе всей правовой системы.

Правовая аксиология - это учение о ценности права и правовые ценности, их иерархии и виды.

Собственная ценность права находит свое выражение в том, что право ценно само по себе как антипод произвола и синоним свободы, как альтернатива несправедливости.

Социальная ценность права - это элемент социальной системы, наделенный в индивидуальной или общественной сознания особым значением и служит регулятором поведения людей. Социальные ценности, которые служат мерой оценки тех или иных предметов (явлений), приобретают качества социальных норм.

К третьей группе понятийного аппарата сравнительного правоведения входят понятия, заимствованные сравнительного правоведения в отраслевых юридических наук. Количество этих понятий огромна.

Доверительная собственность (траст) - в англо-американском праве особая форма собственности, суть которой заключается в том, что одно лицо (доверительный собственник) управляет имуществом, переданным ему другим лицом (учредителем траста). При этом происходит как «расщепление» правомочий, которые заключаются в праве собственности.

Договор доверительного управления имуществом - это договор, по которому одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, при этом другая сторона обязуется управлять этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (вигоднабувачем).

Административная юстиция - система специальных судебных и квазисудебных органов, осуществляющих контроль за соблюдением законности в сфере государственного управления, а также (в узком смысле) - особый процессуальный порядок рассмотрения административных дел и решения административно-правовых споров между гражданином или юридическим лицом, с одной стороны и органом государственного управления - с другой. В последнем значении административная юстиция представляет разновидность судебной деятельности, поскольку осуществляется с соблюдением основных элементов судебного разбирательства. В ряде государств система органов административной юстиции ситуации еще во второй половине XIX в. В настоящее время ее органами являются или специальные административные суды (Франция, ФРГ, Швейцария и др.), Или суды общей юрисдикции в сочетании с ведомственными административными судами (США, Англия и др.).

Понятийный аппарат сравнительного правоведения обогащается и за счет тех понятий, терминов и категорий, которые разрабатываются в рамках международного права. Они составляют четвертую группу понятийного аппарата сравнительного правоведения.

Гармонизация законодательства представляет собой деятельность по согласованию национальных законодательств различных государств с нормами международного права, что является достаточно сложной и трудоемкой. При осуществлении процесса гармонизации используются такие приемы, как круглосуточно положительная и отрицательная. Это означает либо включение в национальное законодательство норм международного права без изменений, или исключение норм, не соответствующих международным актам. Отказ от специфики национальных традиций права, отражают разнообразие и уникальность организации жизни в разных государствах, не является целью гармонизации законодательства.

Унификация правовых норм означает либо единообразное регулирование общественных отношений взамен не совпадающих национальных законодательств, или создание основы для их единообразного регулирования. Унификация права может проводиться путем заключения международных договоров, путем применения примерных договоров между-народных организаций и использование международных обычаев.

18. Сравнительное правоведение как учебная дисциплина.

Преподавание сравнительного правоведения – в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей и институтов права – является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования. В их задачу, наряду с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху. Поэтому правовая наука должна опираться на серьезные теоретические разработки, объектом которых являются иные, зарубежные правовые системы. Важность анализа опыта мирового развития, в том числе изучения процессов, происходящих в современном обществе, как уже говорилось, вытекает из потребностей политической и правовой реформ.

- во-первых, независимо от позиции в споре о природе и предметности сравнительного правоведения все эксперты в области юридического образования едины в своем мнении о том, что эта дисциплина должна быть включена в программу любого образовательного юридического учреждения. Кроме того, по мнению многих, необходимо включать в процесс обучения и отраслевую часть, которая не менее, а, возможно, даже более важна для правоприменительной деятельности;

- во-вторых, нельзя забывать, что сравнительное правоведение вышло за рамки сугубо научных споров. Сейчас знания, полученные при освоении сравнительного правоведения, могут широко применяться на практике;

- в-третьих, сравнительное правоведение отличается от изучения зарубежного права тем, что последнее является лишь шагом, ступенькой для овладения первым;

- в-четвертых, в истории сравнительного правоведения делается акцент на частном праве, но в сегодняшних условиях нельзя обходить стороной и публичное право;

- следует в учебных курсах сравнительного правоведения рассматривать не только межсистемные аспекты права (например, континентального и англо-саксонского), но и его внутрисистемные особенности (например, двух правовых систем, входящих в одну правовую семью), а также внутринациональные особенности права субъектов одного федеративного государства; т.е. к изучению правовых систем должен применяться комплексный подход.

19. Понятие методологии сравнительно-правовых исследова­ний и ее структура.

Рассматривая методологию сравнительного правоведения, укажем на то, что в целом она представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки сравнительного правоведения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на всеобщих и общенаучных методах. Сравнительное правоведение использует методологический арсенал правовой науки.. Другими словами, сравнительное правоведение отличается скорее специфическим предметом, чем специфическим методом.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как

- формально-юридический (анализ сущностного содержания права той или иной страны);

- социологический (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы).

Изучая методологию сравнительного правоведения, следует исходить из наличия общих правил сравнительно-правового анализа:

- правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;

- сравнение на разных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах;

- правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие;

- выявление степени сходства и различий юридических терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах;

- разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;

- определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика. Прежде всего определяется круг объектов сравнения, к которым относятся:

- нормативно-правовые акты;

- правовые институты и отрасли;

- отдельные нормы права;

- применение правил законодательной техники и используемая терминология.

Сравнение правовых элементов различных систем (семей) можно подразделить на несколько вариантов.

По форме анализа в ср. правоведении выделяют три направления сравнения правовых систем:

1) по институтам сравнения – макро- и микросравнение:

- макросравнение (или базисное сравнение) – это общий сравнительный анализ самой структуры правовой системы (истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры);

- микросравнение (или надстроечное сравнение) – сравнительный анализ специфических положений отдельных институтов материального или процессуального права разных правовых систем.

2) по целям сравнения – функциональное (практическое) и теоретическое:

- функциональное (практическое) сравнение ставит своей конечной целью практическое применение результата данного сравнения;

- теоретическое – это сравнение с целью академического применения результата сравнения.

3) по уровням сравнения: внутринациональное, историческое, межотраслевое, межсистемное, внутрисистемное:

- внутринациональное – это сравнение законов субъектов одного федеративного государства;

- историческое – сравнение действующего закона со старым или с проектом нового;

- межотраслевое – сравнение институтов или отраслей права одной страны;

- межсистемное – сравнение правовых систем разных правовых семей;

- внутрисистемное – сравнение правовых систем одной правовой семьи.

Сравнительно-правовые исследования можно проводить двумя способами:

- нормативным;

- функциональным.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ.

Нормативное сравнение привело к двум существенным выводам:

1) внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах;

2) те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции.

Функциональное сравнение можно определить как исследование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых правовых проблем различными правовыми системами.

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.