Периодизация истории сравнительного правоведения.

Периодизация истории сравнительного правоведения.

Общий обзор истории формирования и развития сравнительного правоведения представляется необходимым, поскольку он позволяет проследить эволюцию основных направлений развития данной отрасли науки с первых дней их формирования и до настоящего времени.

По поводу ответа на вопрос, с какого момента начинается формирование сравнительного правоведения, среди исследователей, занимающихся данной проблематикой, нет единой точки зрения. Если рассматривать все существующие точки зрения по данной проблеме, то можно выйти на две наиболее ярко выраженных точки зрения.

Согласно первой точке зрения сравнительное правоведение своими корнями уходит в глубь веков, а точнее, в период античности, когда мыслители использовали сравнение как прием в своих исследованиях. Кроме этого, данный прием был востребован и среди законодателей. Как отмечал Р. Давид, сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, — дело столь же давнее, как и сама правовая наука»[88]. В частности, примером могут служить древнегреческие законы Солона и Ликурга, разработка в Древнел! Риме Законов XII таблиц, образование римского права. По мнению многих исследователей, именно в этот период зарождаются сравнительно-правовые идеи. В средние века в период формирования и развития национальных правовых систем Франции, Германии и Англии, данные идеи получили дальнейшее развитие.

Значительная роль в развитии сравнительного правоведения отводится также великим представителям эпох Возрождения и Просвещения, составившим планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины. Их применяли ученые и мыслители прошлых веков, когда сопоставление государственных учреждений и институтов давало более яркую картину. Ш. Монтескье, разрабатывая теорию разделения властей, глубоко изучал опыт республик древности и особенно английский парламентаризм[89].

Таким образом, сторонники данной точки зрения связывают формирование сравнительного права с использованием сравнения как приема при проведении различных исследований.

Согласно другой точке зрен ия, сравнительное правоведение начало формироваться во второй половине XIX в., а именно — в 1869 г. и связано с основанием французского Общества сравнительного законодательства. По мнению других, оно зародилось в 1900 г. и связано с проведением 1-го Международного конгресса сравнительного права.

Необходимо согласиться с мнением Л.-Ж. Константинеско, что, изучая историю сравнительного права, многие исследователи углубляются в давно прошедшие времена, поскольку относят к нему проявление любого интереса к иностранному праву, любое стремление выйти за рамки собственного права. Однако, это еще не сравнительное право, а лишь заготовки к нему. Чтобы сравнительное право могло сформироваться как научный метод или автономная дисциплина, был необходим долгий путь созревания соответствующих структур правопорядка, а также выработка определенного правопонимания[90].

Дж. Майда выделяет четыре условные стадии развития сравнительного правоведения.

В первой стадии развития современного сравнительного правоведения (примерно второй половине XIX — начале XX в.) получили широкое распространение идеи Э.Ламберта и Р. Салейла, послужившие своеобразным импульсом для международной унификации права.

Вторая стадия (20—40-е гг. XX в.) характеризуется как стадия развития и довольно широкого распространения среди ученых-компаративистов мнения о том, что сравнительное правоведение — это не отдельная наука, не самостоятельная отрасль знаний, а лишь особый сравнительно-правовой метод исследования.

На третьей стадии развитий современного сравнительного правоведения (конец 40—50-х гг. XX в.) предпринимаются усиленные попытки исследования его в практическом плане, как «инструмента» решения повседневных практических задач, и одновременно уделяется повышенное внимание сравнительно-правовому образованию, в особенности в Европе и Америке.

Четвертая стадия развития современного сравнительного правоведения (60-е гг. XX в.), отличается, прежде всего, тем, что напрямую ассоциируется с целенаправленной разработкой компаративистами разных стран, и, в первую очередь, известным французским ученым Р. Давидом, доктрины «великих систем» — правовых семей[91].

По мнению О.Ф. Скакун, наука сравнительного правоведения прошла три этапа своего непосредственного развития:

возникновение в качестве юридической науки, т.е. накопление и систематизация юридических знаний о проблемах применения сравнительно-правового метода, изучение общих, особых и единичных черт разнообразных правовых систем мира;

становление как самостоятельной отрасли юридических знаний, имеющей собственный предмет, методы, понятийный аппарат и др.;

оформление юридической компаративистики как системы знаний, методов, приемов сравнительно-правовых исследований в целостную систему, т.е. в теорию правовых систем (теорию компаративистики), рост значимости и признание результатов этих исследований[92].

Подводя итог вышеизложенным периодизациям истории формирования, развития сравнительного правоведения, необходимо отметить, что компаративисты имеют основания для того, чтобы начать историю сравнительно-правовых исследований с трудов античных авторов. Действительно, сравнение как прием изучения права и совершенствования законодательства существует с незапамятных времен. Однако, широкое и сознательное применение сравнительно-правового метода и признание сравнительного правоведения как самостоятельного научного направления все же относится ко второй половине XIX в. И на этой основе можно выделить следующие этапы его становления и развития:

этап формирования идей сравнительного правоведения —

сначала как сравнительно-историческое направление исследований, а затем как практико-прикладное направление (1800— 1900);

этап формирования сравнительного правоведения и его становления как признанного научного направления — 1-й Международный конгресс сравнительного права (1900) и дальнейшее его развитие (1900—1945);

этап интенсификации развития сравнительного правоведения после Второй мировой воины (1945—80-е годы XX в.);

современный этап развития сравнительного правоведения.

Таким образом, I Международный конгресс сравнительного права сыграл неоценимую роль в формировании и признании сравнительного правоведения во всем мире.

Таким образом, I Международный конгресс сравнительного права 1900 г. стал исходным моментом в формировании сравнительного направления как научного направления, предопределивший дальнейшее его развитие по сегодняшний’день. Становление этой научной дисциплины на протяжении первой половины XX в. во многом происходило над знаком этого события.

Нормативное сравнение

Сравнительно-правовые исследования можно проводить двумя способами: нормативным и функциональным.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ, доктринальные традиции которого были заложены юридическим позитивизмом еще на заре возникновения сравнительного правоведения в XIXв. Нормативное сравнение привело к двум существенным выводам: во-первых, внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах; во-вторых, те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции. Случается, что иностранное право регулирует эти общественные отношения в другой отрасли права или даже неправовыми средствами (например, моральными или религиозными нормами).

Функциональное сравнение

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Таким образом охватывается значительно более широкий, чем при нормативном сравнении, круг вопросов, в том числе и вопрос о практике применения правовых норм, позициях юридической доктрины. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а наоборот, от социального факта к его правовому регулированию. В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же социальные проблемы могут быть урегулированы с помощью различных средств, но перечень средств, которыми могло бы воспользоваться право, нельзя считать неограниченным. Встречаются и ситуации, когда сама социальная проблема объективно диктует одно единственное решение, которое закрепляется в правовых системах различных стран.

Понятийный аппарат сравнительного правоведения обогащается и за счет тех понятий, терминов и категорий, которые разрабатываются в рамках международного права. Они составляют четвертую группу понятийного аппарата сравнительного правоведения.

Гармонизация законодательства представляет собой деятельность по согласованию национальных законодательств различных государств с нормами международного права, что является достаточно сложной и трудоемкой. При осуществлении процесса гармонизации используются такие приемы, как круглосуточно положительная и отрицательная. Это означает либо включение в национальное законодательство норм международного права без изменений, или исключение норм, не соответствующих международным актам. Отказ от специфики национальных традиций права, отражают разнообразие и уникальность организации жизни в разных государствах, не является целью гармонизации законодательства.

Унификация правовых норм означает либо единообразное регулирование общественных отношений взамен не совпадающих национальных законодательств, или создание основы для их единообразного регулирования. Унификация права может проводиться путем заключения международных договоров, путем применения примерных договоров между-народных организаций и использование международных обычаев.

18. Сравнительное правоведение как учебная дисциплина.

Преподавание сравнительного правоведения – в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей и институтов права – является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования. В их задачу, наряду с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху. Поэтому правовая наука должна опираться на серьезные теоретические разработки, объектом которых являются иные, зарубежные правовые системы. Важность анализа опыта мирового развития, в том числе изучения процессов, происходящих в современном обществе, как уже говорилось, вытекает из потребностей политической и правовой реформ.

- во-первых, независимо от позиции в споре о природе и предметности сравнительного правоведения все эксперты в области юридического образования едины в своем мнении о том, что эта дисциплина должна быть включена в программу любого образовательного юридического учреждения. Кроме того, по мнению многих, необходимо включать в процесс обучения и отраслевую часть, которая не менее, а, возможно, даже более важна для правоприменительной деятельности;

- во-вторых, нельзя забывать, что сравнительное правоведение вышло за рамки сугубо научных споров. Сейчас знания, полученные при освоении сравнительного правоведения, могут широко применяться на практике;

- в-третьих, сравнительное правоведение отличается от изучения зарубежного права тем, что последнее является лишь шагом, ступенькой для овладения первым;

- в-четвертых, в истории сравнительного правоведения делается акцент на частном праве, но в сегодняшних условиях нельзя обходить стороной и публичное право;

- следует в учебных курсах сравнительного правоведения рассматривать не только межсистемные аспекты права (например, континентального и англо-саксонского), но и его внутрисистемные особенности (например, двух правовых систем, входящих в одну правовую семью), а также внутринациональные особенности права субъектов одного федеративного государства; т.е. к изучению правовых систем должен применяться комплексный подход.

19. Понятие методологии сравнительно-правовых исследова­ний и ее структура.

Рассматривая методологию сравнительного правоведения, укажем на то, что в целом она представляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки сравнительного правоведения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на всеобщих и общенаучных методах. Сравнительное правоведение использует методологический арсенал правовой науки.. Другими словами, сравнительное правоведение отличается скорее специфическим предметом, чем специфическим методом.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементов правовой системы, широко используются и такие методы, как

- формально-юридический (анализ сущностного содержания права той или иной страны);

- социологический (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьи или национальной правовой системы).

Изучая методологию сравнительного правоведения, следует исходить из наличия общих правил сравнительно-правового анализа:

- правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;

- сравнение на разных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах;

- правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие;

- выявление степени сходства и различий юридических терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах;

- разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;

- определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика. Прежде всего определяется круг объектов сравнения, к которым относятся:

- нормативно-правовые акты;

- правовые институты и отрасли;

- отдельные нормы права;

- применение правил законодательной техники и используемая терминология.

Сравнение правовых элементов различных систем (семей) можно подразделить на несколько вариантов.

По форме анализа в ср. правоведении выделяют три направления сравнения правовых систем:

1) по институтам сравнения – макро- и микросравнение:

- макросравнение (или базисное сравнение) – это общий сравнительный анализ самой структуры правовой системы (истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры);

- микросравнение (или надстроечное сравнение) – сравнительный анализ специфических положений отдельных институтов материального или процессуального права разных правовых систем.

2) по целям сравнения – функциональное (практическое) и теоретическое:

- функциональное (практическое) сравнение ставит своей конечной целью практическое применение результата данного сравнения;

- теоретическое – это сравнение с целью академического применения результата сравнения.

3) по уровням сравнения: внутринациональное, историческое, межотраслевое, межсистемное, внутрисистемное:

- внутринациональное – это сравнение законов субъектов одного федеративного государства;

- историческое – сравнение действующего закона со старым или с проектом нового;

- межотраслевое – сравнение институтов или отраслей права одной страны;

- межсистемное – сравнение правовых систем разных правовых семей;

- внутрисистемное – сравнение правовых систем одной правовой семьи.

Сравнительно-правовые исследования можно проводить двумя способами:

- нормативным;

- функциональным.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ.

Нормативное сравнение привело к двум существенным выводам:

1) внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах;

2) те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции.

Функциональное сравнение можно определить как исследование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых правовых проблем различными правовыми системами.

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.

Функциональное сравнение

Функциональное сравнение – интересный момент в методологическом инструментарии современной компаративистики. Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Таким образом охватывается значительно более широкий, чем при нормативном сравнении, круг вопросов, в том числе и вопрос о практике применения правовых норм, позициях юридической доктрины. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.

В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни и те же социальные проблемы могут быть урегулированы с помощью различных средств, но перечень средств, которыми могло бы воспользоваться право, нельзя считать неограниченным. Встречаются и ситуации, когда сама социальная проблема объективно диктует одно-единственное решение, которое закрепляется в правовых системах различных стран (например, презумпция отцовства в отношении.

И функциональное сравнение, и нормативное имеют право на существование, тем более в тесном сочетании, представляющем собой смешанное сравнение. Современный этап развития сравнительного правоведения настоятельно требует именно такого вида сравнения. При этом в зависимости от видов сравнения, от его уровня, а также от целей и задач исследования в смешанном сравнении будут преобладать элементы то функционального сравнения, то нормативного.

21. Понятие методологических принципов сравнительно-пра­вовых исследований и их разновидности.

Методологические принципы - основополагающие познавательные установки, в рамках которых проводятся сравнительно-правовые исследования. Формируются под влиянием исходных суждений, аксиоматических идей, определяющих общие стратегии исследования (концептуальные подходы)

принцип объективности;

l принцип функционализма - основополагающий методологический принцип сравнительного правоведения. Сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же функцию!

l принцип сравнимости;

l принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-

политических условий и др.

 

СЕМЬЯ ТРАДИЦИОННОГО ПРАВА

оно является правом общины или группы представления о том, что души предков наблюдают за общиной, и нарушение правил, содержащихся в обычном праве, вызывают их недовольство. Кроме того, обычное право теснейшим образом связано с общинной формой жизни большей части населения.

СЕМЬЯ РЕЛИГИОЗНОГО ПРАВА

Оно формируется на основе религиозных догм и доктрин, согласно которым главным субъектом права выступает божественная воля. Религиозное право является персональным правом, т.е. сфера действия его норм зависит от принадлежности к религиозной общине.

СЕМЬЯ СМЕШАННОГО ПРАВА

сочетающими элементы местных источников права и заимствованные правовые положения как у романо-германского, так и у общего права.

Так и во всем мире.

Правовая система Израиля смешанный характер: в ней есть элементы романо-германского и общего права, а также религиозного - иудейского и исламского права. Таким образом, иудейское право стало частью его правовой системы, но не его основой. Это объясняется тем, что правовая система Израиля является территориальным правом, то есть его действие распространяется на всех граждан, проживающих на данной территории. Так Декларация независимости Государства Израиль закрепила принцип, согласно которому Израиль признается еврейским государством. В дальнейшем этот принцип нашел свое подтверждение в ряде законодательных актов, одобренных парламентом - Кнессетом.

С помощью иудейского права решаются вопросы бракосочетания, разводов, материального содержания членов семей, алиментов и управления личной собственностью. Кроме того, регулируются отношения, касающиеся религиозного богослужения и милосердия, интерпретации религиозных концепций (брак и развод иноземных евреев и евреев, проживающих в Израиле).

Иудейское право применяется равинатскимы судами, которые, согласно закону, с 1984 г. Представляет собой составляющими элементами судебной системы Израиля и имеют исключительную юрисдикцию по всем делам, которые касаются браков и разводов, а также некоторых других дел. Равинатские суды действуют на оснований талмудического права.

Особенность правовой системы Израиля заключается в том, что в Израиле иудаизм не провозглашается в качестве государственной религии, однако он играет решающую роль в государственно-политической жизни израильского общества. В Израиле не только официально запрещены браки евреев с неевреями, но и затруднено заключения браков между представителями разных направлений в иудаизме.

Судебная система Англии.

Особенности судебной системы Великобритании заключаются еще и в том, что все должности в суде назначаются Ее Величеством или органами местного самоуправления. В большинстве развитых стран этот процесс происходит благодаря результатам выборов.

На протяжении нескольких столетий формировалась судебная система Великобритании. Схема выглядела бы так: все суды подразделяются на два основных вида – общие и специальные. К специальным относятся военные, церковные, земельные, транспортные и другие, а вот общие разделяются еще на несколько структур. Сюда входит Суд палаты лордов, в котором рассматриваются апелляционные жалобы, пришедшие из Верховного суда. Верховный или апелляционный суд, в свою очередь, подразделяется на Суд короны (уголовные дела) и Высокий суд (гражданские дела). Судебная система Англии, схема которой содержит несколько уровней, достаточно проста и структурирована.

Палата лордов

Первой в системе судов выступает палата лордов. Это наивысшая и последняя инстанция. Палата рассматривает апелляции по решению судов касательно гражданских дел и приговоры уголовных. Имеет власть над Англией, Уэльсом, Северной Ирландией и Шотландией. Особым значением палаты лордов в качестве наивысшей инстанции является то, что ее прецеденты являются обязательными для всех без исключения судов.

На сегодняшний день полномочия данной структуры настолько велики, что она способна свободно ввести новые правовые нормы благодаря своим решениям. Следовательно, палата лордов располагает такой силой, которая с легкостью может функционировать на одном уровне с установленными законодательными актами.

Высокий суд

Судебная система Великобритании включает Высокий суд, который состоит сразу из трех отделений. Это королевская скамья, канцлерское отделение и отдел по семейным делам.

Каждому отделению характерно собственное апелляционное присутствие, которое формируется из двух судей. Тот, кто старше по должности – председательствует.

Высокий суд также наделен лордом-канцлером, лордом-главным судьей, председателем отдела по семейным делам, вице-канцлером и рядовыми судьями (не более 80-ти человек).

Суд Короны

Эта судебная система Великобритании состоит из 12-ти присяжных. Все они выбираются наугад, им может стать любой гражданин в возрасте от восемнадцати до семидесяти лет. Присяжные заседатели выбираются каждые две недели.

Суд Короны – это высший уголовный суд первой инстанции. Одновременно с этим он является средней апелляционной инстанцией для магистратского суда. Он рассматривает приговоры, которые касаются уголовных дел, а также решения, издающиеся магистратами, например выдача лицензий или приказы об усыновлении.

Низшие суды

Современная судебная система Великобритании включает в себя такую правовую структуру, как низшие суды. К ним относятся суды графств, которые на сегодняшний день рассматривают 90 % всех гражданских исков. Они даже в некотором роде являются конкурентами Высокого суда, но разница в цене иска слишком велика. Еще одна ветвь низших судов Англии – это магистратские суды.

Магистратский суд

Это еще одна местная правовая структура. Однако он ограничен мерой наказания касательно уголовных дел. Судебная система Англии и Уэльса насчитывает более тысячи магистратских судов, их обслуживают 25 тысяч мировых судей. Все они не являются юристами и не получают за это платы, однако им выплачиваются проездные и командировочные затраты. Обычно магистрат отдает один день из двух недель этой работе. Магистратский суд приговаривает только к лишению свободы на 6-12 месяцев или к штрафу до 5 тысяч фунтов стерлингов.

Эти суды наделяются гражданской юрисдикцией по делам, касающимся опеки, усыновления, выплаты алиментов, выдаче лицензий. Основная нагрузка здесь – это рассмотрение уголовных дел. Однако порядок суммарный, то есть без присяжных заседателей. В среднем на них приходится порядка двух миллионов дел в год, а это 95% всех уголовных. Большая часть из них – транспортные нарушения.

Специальные суды

Судебная система Англии насчитывает несколько видов специальных судов: военный, церковный, земельный, транспортный, административный, суд по квартирной плате, суд флотов и суд коронёра. Сюда также входит суд по делам о запрещенной торговле. Каждая инстанция отвечает за отдельную сферу деятельности, это значительно ускоряет и улучшает работу всей системы.

Периодизация истории сравнительного правоведения.

Общий обзор истории формирования и развития сравнительного правоведения представляется необходимым, поскольку он позволяет проследить эволюцию основных направлений развития данной отрасли науки с первых дней их формирования и до настоящего времени.

По поводу ответа на вопрос, с какого момента начинается формирование сравнительного правоведения, среди исследователей, занимающихся данной проблематикой, нет единой точки зрения. Если рассматривать все существующие точки зрения по данной проблеме, то можно выйти на две наиболее ярко выраженных точки зрения.

Согласно первой точке зрения сравнительное правоведение своими корнями уходит в глубь веков, а точнее, в период античности, когда мыслители использовали сравнение как прием в своих исследованиях. Кроме этого, данный прием был востребован и среди законодателей. Как отмечал Р. Давид, сравнение правовых систем, соседствующих на географической карте, — дело столь же давнее, как и сама правовая наука»[88]. В частности, примером могут служить древнегреческие законы Солона и Ликурга, разработка в Древнел! Риме Законов XII таблиц, образование римского права. По мнению многих исследователей, именно в этот период зарождаются сравнительно-правовые идеи. В средние века в период формирования и развития национальных правовых систем Франции, Германии и Англии, данные идеи получили дальнейшее развитие.

Значительная роль в развитии сравнительного правоведения отводится также великим представителям эпох Возрождения и Просвещения, составившим планы общественных реформ на основе естественно-правовой доктрины. Их применяли ученые и мыслители прошлых веков, когда сопоставление государственных учреждений и институтов давало более яркую картину. Ш. Монтескье, разрабатывая теорию разделения властей, глубоко изучал опыт республик древности и особенно английский парламентаризм[89].