Принципы сравнительного правоведения

Принципы, лежащие в основе процесса сравнения как исходного начала фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение. Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и учреждений. Суть его сводится к тому, что в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований следует строго соблюдать требование, согласно которому «объекты сравнения должны быть сравнимыми», иначе говоря, между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь.

Важным принципом сравнения как основы возникновения и развития сравнительного правоведения является принцип строгого соответствия друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем. Суть и содержание данного принципа сводятся к тому, что в процессе сравнения правовых систем должно строго выдерживаться правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях. Например, довольно традиционным для отечественной и зарубежной литературы стало выделение в процессе проведения сравнительно-правовых исследований макро- и микроуровней.

При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а «на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права»1. Так, на макроуровне можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение методологии для развития права, методику подготовки судебных решений. В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а «со специальными институтами или проблемами, т.е. с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов»2.

Названные принципы процесса сравнения как основа возникновения и развития сравнительного правоведения дополняются рядом других принципов. Среди них принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических и иных условий, в которых возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права; установления не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделения главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике и др.

Принципы сравнительно-правового исследования – основополагающие установки, в рамках которых проводятся сравнительно-правовые исследования.

• принцип объективности (К. Осакве):

• свобода от религиозных или культурных предубеждений по отношению к той или иной правовой системе либо против определенн

принцип функционализма

принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических условий (М.Н. Марченко):

• Выявление исторических, национальных, экономических, социально-политических условий возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права.

• Данный принцип предполагает установление не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам; выделение главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике.

Аксиомы сравнительного правоведения – научные положения и постулаты в теории сравнительного правоведения, являющиеся исходными началами сравнительно-правовых исследований, не требующие доказывания.

Кристофер Осакве:

· Право, как язык или музыка, есть нормативное выражение истории, психики, психологии, традиций и культуры каждого народа (нет и не может быть двух идентичных правовых систем в мире).

· Сравнение правовых систем требует интеллектуальной объективности (нет места религиозным или культовым предубеждениям против той или иной правовой системы либо против определённого народа).

· Сравнительное правоведение требует диалектического подхода к изучению правовых систем (у каждой правовой системы есть свои положительные и отрицательные аспекты, каждую национальную правовую систему можно совершенствовать на основе опыта других правовых систем).

· Несмотря на исторические различия правовых систем намечается процесс их сближения и взаимозаимствования. Но пока рано говорить о слиянии, или конвергенции, правовых систем.

· Правовые системы больше похожи друг на друга в области частного права, нежели публичного, так как в основе публичного права лежит больше «политики», чем «чистого права».

· Сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей одной правовой системы для другой, но такое заимствование требует их тщательного анализа на совместимость.

· Цель сравнительного анализа правовых систем – не хвалить одну систему и порочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них.

Принципы сравнительно-правового исследования – основополагающие установки, в рамках которых проводятся сравнительно-правовые исследования.

· принцип объективности (К. Осакве):

· свобода от религиозных или культурных предубеждений по отношению к той или иной правовой системе либо против определенного народа;

· «Главная цель сравнительного анализа правовых систем, — не хвалить одну систему и опорочить другую, не обелить одну правовую культуру и очернить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них».

· принцип функционализма (К. Цвайгерт, Х. Кётц):

· Нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию;

· Постановка вопросов для сравнительно-правового исследования с самого начала должна носить функциональный характер, а проблема для изучения сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка;

· Отрицательная сторона принципа функционализма означает, что компаративист должен решительным образом освобождаться от укоренившихся в его правовом мышлении и концепций и понятий собственного права.

· Положительная сторона: какую область иностранного права надо исследовать, чтобы найти аналога решения собственных юридических проблем?

· принцип сравнимости (вытекает из предыдущего):

· Нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию;

· процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований необходимо строго соблюдать требование, согласно которому объекты сравнения должны быть «сравнимыми», иначе между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь;

· принцип всестороннего учета исторических, национальных, экономических, социально-политических условий (М.Н. Марченко):

· Выявление исторических, национальных, экономических, социально-политических условий возникают и развиваются сравниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права.

1. Функции (значение) сравнительного правоведения

1. Научная функция сравнительного правоведения

В настоящее время большинство ученых-юристов, рассматривая общую теорию права в качестве самостоятельной правовой дисциплины, выделяют в ее рамках относительно обособившиеся группы проблем. При этом структура общей теории права рассматривается с точки зрения основных направлений анализа ее предмета. В этом плане общая теория права структурно складывается из таких научных направлений, как философия права, социология права, сравнительное правоведение, теория права (теория позитивного права), психология права, юридическая техника и т.п.

Такая сложная структурированность общей теории права предопределяется сложностью самого права. Поэтому право должно исследоваться не в одном отдельно взятом аспекте, а в разных аспектах, на различных уровнях. Многоаспектный подход к исследованию права позволяет монистически соединять в себе философский, социологический и собственно юридический анализ права.

Возникает вопрос относительно места сравнительного правоведения в структуре общей теории права и его взаимоотношений с другими направлениями общей теории права.

Особое место в общей теории права занимает философская проблематика, ибо невозможно разрабатывать проблемы права без философии.

 

Как бы мы ни определяли предмет философии права, вопросы методологии права занимают ведущее место в ее современном понимании. Методология права системно изучает проблемы методов правового исследования. При этом сравнительно-правовой метод является одним из объектов анализа. Здесь мы наблюдаем лишь одну сторону перекрещивания философии права и сравнительного правоведения. Философия права и методология права исследуют сравнительно-правовой метод как частный научный метод в системе методов правовой науки. Именно таким путем можно показать значительные познавательные возможности сравнительно-правового метода.

Р. Давид говорил о значении сравнительного правоведения для философии права: «Философия требует универсализма; нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, базирующейся лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать подобного рода барьеры». В этом состоит второй аспект их взаимосвязи.

В отличие от философии права социология права – это такое направление правовых исследований, которое нацелено на установление общих связей права с явлениями социальной жизни.

У социологии права и сравнительного правоведения как направления правовых исследований существует много точек соприкосновения, у них есть ряд общих областей. Вместе с тем не следует ставить знак равенства между ними. Они различаются как по подходу к предмету исследования, так и по природе получаемых знаний.

Социологическая «ориентация» сравнительного правоведения влечет за собой два важных последствия: во-первых, значительно расширяется сам предмет исследования, а это в свою очередь требует расширения методологического инструментария сравнительного правоведения; во-вторых, изменяется подход к традиционному предмету исследования: сравнение должно идти дальше, не ограничиваться законом, должно охватить судебную практику или, говоря более обобщенно, всю сферу применения закона. Следует, таким образом, устанавливать его действительную значимость, а не ограничиваться анализом той абстрактной роли, которую ему отводят в тексте закона. Таким образом, сравнительное правоведение, чтобы не стать формально-догматическим, нуждается в освежающем «социологическом душе». В связи с этим особое значение приобретают такие социологически ориентированные виды сравнения, как изучение правосознания, правоприменительной деятельности, роли юридических профессий, а также функциональное сравнение. При этом для компара-

 

тивиста важно использовать такие социологические методы исследования, как статистика, вопросники, анкетирование и т.д.

Социология права в каждой стране сталкивается преимущественно с действующим национальным правом. Но она не ограничивается только этим объектом и расширяет свой круг исследований, обращаясь к зарубежному праву. Когда социология права выходит за национальные рамки и изучает социальные функции права как такового, она выступает как сравнительная социология права. Ее цель – показать общие и особенные социальные условия в различных правовых системах. При этом особое внимание уделяется той роли, которую в правовом развитии играют экономические, социальные, культурные условия, этнические структуры, географические факторы, а также философские и религиозные воззрения.

Теория позитивного права – это такое направление правовых исследований, которое нацелено на установление специфических структурных закономерностей и свойств права и в соответствии с этим выражается в теоретической обработке нормативного материала действующего права и выработке собственных понятий и конструкций. Таким образом, теория права подытоживается в обобщенных категориях действующего позитивного права. В их круг входят кодификация, правотворчество, применение права, толкование права, вопрос о правоотношении, общий анализ правовой ответственности, учение о системе права и т.д.

Как справедливо заметил С.С. Алексеев, по мере развертывания сравнительно-правовых исследований, изучения разнообразных исторических типов правовых систем следует ожидать выработки и более широких обобщающих категорий, а следовательно, своего рода «достройки» общей теории права. Здесь возникает очень интересная и вместе с тем самостоятельная проблема соотношения исторического типа права и основных правовых семей внутри данного типа права. Если в общей теории государства соотношение типов и форм государства разработано достаточно подробно, то в отношении указанной проблемы этого пока сказать нельзя. Теория права не дает характеристики основных правовых семей. Другими словами, теория права дает преимущественно социально-экономическую и социально-политическую характеристику типов права без сколько-нибудь развернутой юридической детализации. В учебниках по общей теории государства и права такие правовые семьи, как романо-германская, англосаксонская или мусульманская, начали рассматриваться только в 90-е годы. Сравнительное правоведение дает характеристику основных правовых систем, определяет их место и значение на правовой

 

карте мира, изучает пути решения оощей социальной проолемы в различных правовых системах – словом, постоянно оперирует иностранным правовым материалом, изучая взаимоотношения правовых систем современности. Использование материалов сравнительно-правовых исследований позволяет теории права подняться на более высокий уровень обобщений, оперировать новейшим зарубежным правовым материалом.

История права изучает истоки правовых явлений, их генезис, т.е. этапы развития права в тесной связи с эпохой, эволюцию развития права и его современное состояние, преемственность правовых явлений в процессе развития права. История права может носить узкий или широкий характер – от истории одного национального права и его отдельных разделов до истории права многих народов, всеобщей истории права. Особый интерес представляет изучение истории нескольких тесно связанных национальных правовых систем. Во всех этих и подобных им случаях неизбежен сравнительный подход к правовым явлениям – их сравнение, соотношение единичного с общим и особенным, установление за-кономерностей исторического развития правовых систем. В связи с этим нельзя не согласиться с польским профессором Ю. Бардахом в том, что широкое использование сравнительного метода превратит историю государства и права из науки об отдельных странах, какой она во многом еще является, в действительно всеобщую историю об общих закономерностях и специфических особенностях развития государства и права.

Сравнительный метод применяется в историко-правовых исследованиях в двух формах: в форме одновременного (синхронного) сравнения объектов исследования в прошлом, например римского права с правом других античных государств, и в форме сравнения одного или нескольких объектов исследования в разное время (диахронное сравнение) для решения тех или иных проблем. Историко-правовое изучение права также весьма существенно для дальнейшего развития права сегодня.

С другой стороны, история права представляет многообразный историко-правовой материал для сравнительного правоведения, ибо без познания исторического развития права невозможно исследовать современные правовые системы, которые в значительной мере являются продуктом исторических условий, заимствований и взаимовлияний правовых систем в прошлом. Одним словом, сравнительное правоведение постоянно оперирует историко-правовым материалом.

В современную эпоху вследствие интеграционных процессов и развития международного сотрудничества народов мира усиливается

 

значение международного публичного права. Это требует совершен-ствования методов и методик международно-правовых исследований. В методологическом аппарате международного публичного права сравнительный метод занимает важное место. И наоборот, для сравнительного правоведения как направления исследований весьма значима международно-правовая проблематика.

Сравнительное правоведение предоставляет в распоряжение международного публичного права инструментарий, позволяющий изучить многие его научно-прикладные вопросы. Сравнительный метод широко применяется в международном публичном праве, например в исследовании взаимодействия международной и внутригосударственной правовой системы при унификации международных материально-правовых норм, в образовании международно-правовых обычаев и общих принципов международного публичного права и т.д.

Специалисты международного частного права (МЧП) в силу специфики этой отрасли права проявляют большой интерес к сравнительному правоведению, а венгерский ученый Ф. Мадл даже выдвигал идею создания особого «сравнительного международного частного права». Действительно, сравнительное правоведение и МЧП тяготеют друг к другу. И сравнительное правоведение, и МЧП не ограничены рамками одной национальной правовой системы, и в этом смысле и то и другое ориентировано на иностранное (зарубежное) право.

В методологическом аппарате МЧП сравнительный метод занимает важное место, так как все системы решения коллизии законом предусматривают применение в ряде случаев иностранного закона. При этом нормы национального права сопоставляются с нормами иностранного закона.

Один из возможных результатов сравнительно-правовых исследований в области МЧП – унификация материально-правовых или коллизионных норм. Такая унификация может осуществляться двояким образом: путем выработки единообразного акта, воспринимаемого многими государствами, или путем заключения международного договора. После того как унификация осуществлена, возникает проблема единообразного толкования и применения унифицированного права.

Сравнительное правоведение тесно связано и с отраслевыми юридическими науками. Если отраслевые юридические дисциплины значительно расширяют проблематику сравнительного правоведения, то последнее поставляет материал отраслевым наукам для теоретических обобщений на более высоком уровне.

Одним из основных направлений сравнительного правоведения являются исследования в рамках и на уровне отраслевых юридических

 

наук. Из общего числа компаративистских работ около половины посвящено отраслевой проблематике.

В настоящее время сравнительно-правовые исследования в отраслевом разрезе широко ведутся не только цивилистами и процессуалистами, но и представителями так называемых публично-правовых наук. Прошли те времена, когда объектом сравнительно-правовых исследований были исключительно правовые институты частного права; ныне публичное право, в частности конституционное, заняло прочное место в сравнительном правоведении.

Возникает вопрос: могут ли отраслевые сравнительные исследования приобрести относительную самостоятельность, в результате которой наряду с отраслевыми юридическими науками появятся отраслевые сравнительные дисциплины (например, сравнительное гражданское право, сравнительное конституционное право и т.д.)? Болгарский профессор Ж. Сталев считает, что вместо обособления отраслевых сравнительных исследований в виде отдельных правовых наук их следует включить в существующие правовые науки, и на наш взгляд, это правильно. Сравнительно-правовые исследования и на уровне общей теории права, и в рамках отраслевых наук надо считать одним из направлений как в общей теории права, так и в отраслевых науках.

Итак, в предыдущем изложении мы стремились различать два аспекта, а именно: что дает сравнительное правоведение для других научных направлений правовых исследований и что дают они для сравнительного правоведения.

Окончательный вопрос о статусе сравнительного правоведения и его структуре решит сам ход развития научной мысли. Отметим лишь одно: любой синтез в науке носит, в сущности, временный характер – он итог знаний определенной исторической эпохи, а не вечная истина. «Каждое решение какой-либо проблемы есть новая проблема».

2. Образовательная функция сравнительного правоведения

Сравнительное правоведение имело важное значение и в университетском преподавании права XIX в. Во Франции впервые были учреждены кафедры сравнительного правоведения по различным отраслям права. Однако из зарубежных правовых систем рассматривались лишь те, которые были основаны на французской модели.

С тех пор все изменилось: во многих странах изучаются зарубежные правовые системы и сравнительное правоведение. Во Франции, в частности, преподавание основных правовых систем современности

 

обязательно на всех юридических факультетах, готовящих лиценциатов. В Бельгии экзамен на степень лиценциата обязательно включает какую-либо отраслевую дисциплину из области сравнительного правоведения. В Японии изучение зарубежных правовых систем занимает важное место в юридической подготовке.

Преподавание сравнительного правоведения ведется и на международном уровне. Уникальным международным учебным заведением является Международный факультет сравнительного права, созданный в 1958 г. по инициативе известного испанского компаративиста Ф. де Сола Канизареса. Факультет организовал сессии в самых различных странах Европы, Америки и Азии. Учебный процесс на Международном факультете состоит из трех циклов. На первом слушателей (молодых юристов с высшим юридическим образованием из разных стран мира) знакомят с основами национальных правовых систем. На втором изучаются различные институты (преимущественно частного права) – договоры, акционерные общества, ответственность должностных лиц и т.д. Третий цикл сегодня, по существу, превратился для слушателей в продолжение второго с упором на изучение более специальных правовых проблем современности (например, НТР и право).

После образования Европейского Союза различные национальные и международные факультеты, институты и центры организовали преподавание европейского права. При этом речь идет главным образом об унифицированном праве сообщества, а не о сравнении национальных правовых систем входящих в него государств.

Преподавание сравнительного правоведения и иностранного права в западноевропейских университетах ограничено тем, что оно не рассматривается как ведущая дисциплина. Считается, что зарубежное право и сравнительное правоведение являются дополнением, интересным с точки зрения общей правовой культуры и полезным для специалистов, связанных с международными отношениями, однако большинству юристов они и не нужны, поскольку для них главное – знать позитивное право своей страны.

Знакомство с программами и учебными пособиями американских, французских, английских и некоторых других западноевропейских институтов, факультетов и кафедр сравнительного права свидетельствует, что в разных странах эта отрасль знания различна с точки зрения как содержания, так и организационной структуры тех-учебных заведений, где она преподается. Как уже отмечалось, в разных странах в силу научных и мировоззренческих традиций и установок различно само понимание задач и целей сравнительного правоведения. Во Франции и в Германии сравнительное правоведение носит

 

в значительной степени теоретико-философский характер. В США выдвигаются задачи более прагматического, эмпирического характера. В большинстве стран до сих пор сравнительное правоведение рассматривается как введение во французское, германское, английское право. Однако во Франции тенденция к обособлению сравнительного правоведения, утверждению его самостоятельности выражена очень, ярко. Сравнительное правоведение сведено в курс, построенный в. соответствии с из-вестной книгой Р. Давида «Основные правовые сисч темы современности».

Общая структура учебного курса «Основные правовые системы^ современности» может выглядеть следующим образом:

1) общее введение в теорию сравнительного правоведения; пред-, мет, цели, задачи, история;

2) классификация основных правовых систем современности на правовые семьи (круги);

3) основные правовые семьи: романо-германская, англосаксон ская, социалистическая, религиозно-традиционная (мусульманская, индусская, дальневосточная);

4) проблемы унификации права.

Артисты, писатели и представители других видов искусства постоянно и самым есте-ственным образом обращаются к тому, что происходит за рубежами их стран. То же самое, но еще в большей степени делает ученый, ибо настоящая наука не знает ни языковых, ни политических границ. Например, какой медик откажется от использования иностранного опыта? Почему же юридическая наука должна ограничить себя рамками одного государства?

Марк Анселъ, французский компаративист