Понятие, предмет и природа сравнительного правоведения.

Понятие, предмет и природа сравнительного правоведения.

Сравнительное правоведение — отрасль (раздел) правоведения (юридической науки), изучающая правовые системы различных государств путем сопоставления одноименных государственных и правовых институтов, их основных принципов и категорий. Основоположником современной теории стравнительного праоведения является Рене Давид.

По мнению Ю.А. Тихомирова, сравнительное правоведение - это расширяющеяся область научного юридического знания и теоретико-методологическая дисциплина в системе права. Ее цель – изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходство и различия, определять тенденции общеправового развития.

Предмет сравнительного правоведения – общие и специфические закономерности возникновения, развития и функционирования правовых систем мира в их сравнительном познании. Сравнительное познание может начинаться как минимум с двух правовых систем. Предмет включает в себя не только процесс сравнения отдельных нормативно-правовых актов, отраслей права или институтов, но охватывает правовые системы в целом. Сравнение предполагает деятельность, в ходе которой соответствующие элементы сравниваемых правовых систем сопоставляются для того, чтобы определить имеющиеся между ними сходства и различия.

Объектами сравнительного правоведения являются реальные общеправовые явления и процессы. Ю.А. Тихомиров предлагает выделять следующие объекты сравнительного правоведения:

- правовая действительность, или правовая реальность;

- правовые семьи; - правовые учения, концепции и правовые взгляды;

- правовые системы государств; - национальное законодательство;

- правовые массивы и комплексы, складывающиеся в межгосударственных объединениях;

- отрасли, подотрасли законодательства и нормативные массивы;

- правовые институты; - законы и иные правовые акты;

- правовые нормы; - юридическая техника.

«Сравнительное правоведение» нельзя отождествлять со «сравнительным правом»: первое понятие обладает комплексным характером, оно предназначено для сопоставления национального, международного и надгосударственного права; второе понятие вообще вызывает сомнения, поскольку трудно представить подобную новую разновидность права.

Несколько иначе определяют «сравнительное право» К. Цвайгерт и Х. Кетц - это применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности.

Сравнительное правоведение не следует отождествлять и со сравнительным методом. Сравнительное правоведение имеет свой предмет исследования, а также обладает собственной методологией.

В рамках сравнительного правоведения условно выделяют общую и особенную части. Общая часть посвящена определению статуса сравнительного правоведения в системе юридических наук, его предмету и методологии, целям, субъектам и объектам, критериям сопоставления и оценки, способам восприятия элементов иностранных правовых систем в национальном законодательстве.

Особенная часть раскрывает специфику применения методологии сравнительного правоведения в двух аспектах. Структурный аспект применяется в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей. Отраслевой аспект дает возможность использования и выявления потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства.

Для исследования гос институтов зарубежных стран обращаются к объектам изучения:

1) характеристика конституционного статуса института;

2) выявление законов, которые устанавливают статус института;

3) порядок образования института;

4) компетенция органа и группы осуществляемых им функций (полномочий);

5) в каких отношениях находится государственный орган:

а) с президентскими, парламентскими и управленческими институтами,

б) с судебными органами,

в) с местным самоуправлением,

г) в каких формах обеспечивается демократическое участие граждан.

 

Цели и функции сравнительного правоведения.

По мнению Ю.А. Тихомирова, сравнительное правоведение - это расширяющеяся область научного юридического знания и теоретико-методологическая дисциплина в системе права. Ее цель – изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходство и различия, определять тенденции общеправового развития.

Главные цели сравнительного правоведения:

1) Познавательная. Анализ и оценка правовых явлений применительно к внутригосударственному развитию.

2) Информационная - является средством достижения познавательной цели. Она дает возможность получить материалы о развитии и функционировании зарубежных правовых систем, государственных институтов, об их взаимосвязи между собой.

3) Аналитическая – благодаря ей компаративисты в результате обнаруживают общее и специфическое в сравниваемых правовых системах.

4) Интегративная - гармонизация и сближение национальных законодательств.

5) Критическая цель является противоположной интегративной цели.

6) Пропагандистская - каждое государство заинтересовано в защите своей правовой системы и пропаганде ее достоинств.

Рене Давид выделил три основные функции сравнительного правоведения.

1) первая связана с возможностями изучения истории права и его философского осмысления.

2) использование сравнительного правоведения для лучшего понимания и совершенствования собственного национального права.

3) сравнительное правоведение весьма полезно для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм международного общения.

Ю .А. Тихомиров предлагает выделять макроуровень сравнительно-правового анализа, включая в него несколько блоков (или «кругов сравнения»).

Первый образуют четыре вида макроправовых систем – национальная правовая система, правовая семья, правовая система межгосударственных объединений и система международного права. Второй его блок составляют:

а) нормы; б) законы и иные правовые акты; в) правовые институты;

г) подотрасли законодательства; д) отрасли законодательства;

е) правовые массивы; ж) системы законодательства;

з) предметы и методы правового регулирования;

и) юридические понятия и термины; к) юридическая техника.

Третий блок – ситуационно-целевой, когда для транснациональных проектов и т. п. изыскиваются новые правовые решения.

В четвертом блоке можно выделить:

а) правовые концепции; б) правосознание; в) правовую культуру; г) правомерное и неправомерное поведение.

Пятый блок охватывает: а) юридическое образование; б) юридическую профессию.

Шестой блок включает государственные и общественные институты, опосредуемые правом

Функции сравнительного правоведения:

1. Познавательная - выражается в познании и объяснении явлений и процессов жизнедеятельности сообществ жителей различных стран, находящихся под властью тех или иных государств.
2. Эвристическая (искусство нахождения истины). Она выражается как в глубинном познании основных закономерностей государственно-правовой жизни различных человеческих сообществ.

3. Прогностическая выражается в предвидении («взгляд в будущее») дальнейшего развития права и государства.

4. Методологическая - формирование понятийного аппарата, создание универсального юр языка.

5. Идеологическая - состоит в выработке фундаментальных идей о путях дальнейшего развития права и различных типов государств.

6. Политическая выражается во влиянии на формирование политического курса конкретного государства

7. Научно-прикладная выражается в подготовке проектов нормативно-правовых актов, решений, которые выносятся правоприменительными органами данного государства.

Законодательство.

Законы (в Англии и Канаде статуты) можно понимать как в обычном, так и в широком смысле (включающем все законодательные акты, в том числе акты Короны). В строго юридическом смысле закон понимается как формальный, в письменном виде оформленный акт, исходящий от высшего законодательного органа страны.

В зависимости от юридической силы законы подразделяются на конституционные и обычные, или текущие. К первым относятся конституции или (если нет писаной конституции) конституционные акты. В Англии таковыми, например, являются акт о Парламенте 1911г. Конституционные законы занимают более высокое место в иерархии.

Существуют и иные классификации. Так, в федеративных государствах законы делятся на федеральные и законы субъектов федерации. В Англии и ряде стран общего права законы делятся на публичные и частные.

Под таким источником права как делегированное законодательство понимается система законодательных актов, принятая различными государственными органами на основе полномочий, переданных им парламентом или другими представительными органами

Особенности делегированного законодательства: - делегированное законодательство издается не высшими законодательными (представительными) органами, но всегда полномочия на такое издание исходят именно от них. - делегированное законодательство зачастую имеет строго функциональный характер и т.д.

Правовые обычаи.

В настоящее время обычай имеет ограниченное значение в английском праве. Согласно давнему правилу обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая, существовавшие в 1189г. Требование, чтобы обычай был старинным, касается местных обычаев, на торговые обычаи оно не распространяется.

Действующие правовые обычаи Англии можно сгруппировать в три группы:

1) местные обычаи, 2) обычаи торгового оборота, 3) конституционные обычаи

Правовая доктрина.

Ее можно рассматривать как научную и философскую теорию, систему идей, взглядов. В странах общего права, особенно в Англии, где право изначально создавалось судьями практиками, роль правовой доктрины как источника права недооценивалась. Однако не означает её полного умаления. Хотя римское право не оказало почти никакого влияния на развитие правовой системы права Англии, считается, что в этом случае мы имеем дело с одним из немногих его проявлений.

Разум.

Его рассматривают как средство восполнения пробелов в статутном праве, как повседневную жизнь судейского права. Еще разум понимается в виде принятия разумного судейского решения в тех случаях, когда имеются пробелы в механизме правового регулирования.

 

Источники индусского права.

Индусское право в настоящее время оно охватывает около миллиарда индусов, большая часть из которых проживает в Республике Индия. Оставшиеся индусы представлены в виде национальных меньшинств в таких странах как Пакистан, Бирма, Сингапур, Малайзия и т.д. Индусское право распространяется на всех выходцев из Индии, исключая приверженцев ислама, христианства, иудаизма, парсизма. Особенность индусского права заключается в том, что это право общины исповедующей индуизм. Классическое индусское право отличается глубокими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст, являющихся слоями общества.

Индийское право отличается от индусского права тем, что индийское право представляет собой национальное право, совокупность норм, действующих на территории всего государства.

1. Шастры – книги, в которых изложены нормы, закрепляющие поведение людей.

Три вида шастр, поскольку мир покоится на трех основах, а поведение людей можно определить тремя движущими силами: добродетелью, интересом и удовольствием. В частности,

1) наука дхарма - учат людей, как они должны себя вести, чтобы быть угодными богу (комплекс обязанностей);

2) наука артха (наука пользы и политики) - учат, как разбогатеть, и искусству руководить;

3) наука удовольствий – кама

Все три шастры легитимны, требуется, чтобы люди соблюдали их. Только нормы кама являются общими для мужчин и женщин. В остальном человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит: брахман – в соответствии с дхармой, правители и торговцы с артхой и так далее.

Авторитет дхармы основан не на обычае, а на почитании тех, кто создал эти правила.

Дхармы содержатся в специальных трактатах, именуемых дхармашастры, которые весьма многочисленны. Среди них можно отметить законы Ману, законы Яджнавалкья, законы Нарада. Авторитет того или иного трактата, излагающего дхарму, установлен традицией. Дхармашастры, признанные таковыми, составляют единое целое независимо от даты составления каждой из них. Шастры освещают и дополняют одна другую.

От дхармашастр нельзя отделить нибандхазы - комментарии дхармашастр. Цель нибандхаз заключается в том, чтобы сделать их понятными простым людям. Одни нибандхазы охватывают целый комплекс дхарм, другие рассматривают только один какой-либо институт. Дхармашастры и нибандхазы многочисленны. В одной местности отдают предпочтение одним из них, в другой – другим.

2. Дхарма допускает обычай. Если обычай молчит, то решение следует искать в дхармашастрах. Если и здесь нет решения, то следует обратиться к разуму и справедливости. Обычаи создаются на протяжении веков. Они исходят из условия места и времени и поэтому не связаны с божественным предписанием, лежащим в основе дхармы. Позитивное индусское право – это обычное право, в котором доминирует религиозная доктрина – индуизм. Обычаи разнообразны, каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям.

Судебные прецеденты и законодательство дхарма и доктрина индуизма не считают источниками права. Конечно, правителям можно законодательствовать. Однако искусство управления и институты публичного права восходят не к дхарме, а к артхе. Дхарма требует повиновения легитимным приказам правителя, но последние не могут оказать на нее никакого воздействия. Законы и приказы вызваны временной необходимостью и изменяются в связи с конкретными обстоятельствами. Судьям предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми способами примирить справедливость и власть. Не может претендовать на роль источника индусского права и судебная практика. До появления судов европейского типа ее практически не было. Правосудие было в основном устным, и решения сводились лишь к постановляющей части.

Понятие, предмет и природа сравнительного правоведения.

Сравнительное правоведение — отрасль (раздел) правоведения (юридической науки), изучающая правовые системы различных государств путем сопоставления одноименных государственных и правовых институтов, их основных принципов и категорий. Основоположником современной теории стравнительного праоведения является Рене Давид.

По мнению Ю.А. Тихомирова, сравнительное правоведение - это расширяющеяся область научного юридического знания и теоретико-методологическая дисциплина в системе права. Ее цель – изучать и сопоставлять различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходство и различия, определять тенденции общеправового развития.

Предмет сравнительного правоведения – общие и специфические закономерности возникновения, развития и функционирования правовых систем мира в их сравнительном познании. Сравнительное познание может начинаться как минимум с двух правовых систем. Предмет включает в себя не только процесс сравнения отдельных нормативно-правовых актов, отраслей права или институтов, но охватывает правовые системы в целом. Сравнение предполагает деятельность, в ходе которой соответствующие элементы сравниваемых правовых систем сопоставляются для того, чтобы определить имеющиеся между ними сходства и различия.

Объектами сравнительного правоведения являются реальные общеправовые явления и процессы. Ю.А. Тихомиров предлагает выделять следующие объекты сравнительного правоведения:

- правовая действительность, или правовая реальность;

- правовые семьи; - правовые учения, концепции и правовые взгляды;

- правовые системы государств; - национальное законодательство;

- правовые массивы и комплексы, складывающиеся в межгосударственных объединениях;

- отрасли, подотрасли законодательства и нормативные массивы;

- правовые институты; - законы и иные правовые акты;

- правовые нормы; - юридическая техника.

«Сравнительное правоведение» нельзя отождествлять со «сравнительным правом»: первое понятие обладает комплексным характером, оно предназначено для сопоставления национального, международного и надгосударственного права; второе понятие вообще вызывает сомнения, поскольку трудно представить подобную новую разновидность права.

Несколько иначе определяют «сравнительное право» К. Цвайгерт и Х. Кетц - это применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности.

Сравнительное правоведение не следует отождествлять и со сравнительным методом. Сравнительное правоведение имеет свой предмет исследования, а также обладает собственной методологией.

В рамках сравнительного правоведения условно выделяют общую и особенную части. Общая часть посвящена определению статуса сравнительного правоведения в системе юридических наук, его предмету и методологии, целям, субъектам и объектам, критериям сопоставления и оценки, способам восприятия элементов иностранных правовых систем в национальном законодательстве.

Особенная часть раскрывает специфику применения методологии сравнительного правоведения в двух аспектах. Структурный аспект применяется в отношении правовых семей, нормативных массивов, правовых систем и их составных частей. Отраслевой аспект дает возможность использования и выявления потенциала сравнительного правоведения в разных отраслях юридической науки и отраслях законодательства.

Для исследования гос институтов зарубежных стран обращаются к объектам изучения:

1) характеристика конституционного статуса института;

2) выявление законов, которые устанавливают статус института;

3) порядок образования института;

4) компетенция органа и группы осуществляемых им функций (полномочий);

5) в каких отношениях находится государственный орган:

а) с президентскими, парламентскими и управленческими институтами,

б) с судебными органами,

в) с местным самоуправлением,

г) в каких формах обеспечивается демократическое участие граждан.