Традиционные правовые семьи.

Раскрыть следующие понятия: ли, фа, рицу, рё, гири, обычай, правовой обычай, обычное право.

1. Дальневосточная концепция права

Согласно традиционным китайским представлениям правитель получает от Неба право на осуществление власти (тянь-мин). Однако, Небо может сменить правителя (го-мин). Власть должна осуществляться достойным, который обладает справедливостью (дэ). Небо, действуя через посредство этического рычага, регулирует нормы бытия, отклонения от которых им решительно пресекаются. Согласно традиции «Если кто-нибудь совершит небольшой проступок, но это не случайность, а преднамеренное действие, направленное против принятой нормы, то, хоть бы этот проступок был незначителен, нельзя не казнить виновного; если нарушение серьёзное, но случайное и непреднамеренное, то, если виновный безоговорочно признал свою вину, его можно не казнить». Можно отметить сильное стремление подчеркнуть преемственность, традиционность норм права. Выделяется естественное право – установления Неба, его воля, в духе которой должны формироваться отношения в семье и поддержание, воспитание которых является обязанностью правителя и чиновников. Кроме того, санкционированное этической нормой (Небом) естественное право превалирует над правом позитивным. Это подтверждается тем, что намерение, т.е. этическая позиция правонарушителя важнее преступления как такового. Нарушение этико-политических и социальных норм приравнивалось к преступлению.

Китайская традиция сформулировала несколько основных постулатов политической и правовой культуры:

Управление государством осуществляется по мандату Неба, а в качестве критерия смены этого мандата выступает этический детерминат, реализующийся в форме обладания сакральной благодатью (дэ), которая может накапливаться и иссякать на протяжении династического цикла.

Управлять государством должны мудрецы, обладающие дэ. При этом способ передачи власти не имеет большого значения.

Правитель обязан быть справедливым и старательным, заботиться о благе подданных и являться моральным эталоном для всех.

На протяжении практически всей истории Китая сосуществовали и боролись друг с другом два основных направления: конфуцианство и легизм, предлагавшие собственно видение права и государственности. Основное внимание и главные усилия Конфуция (551-479 гг. до н.э.) были направлены на отработку эталона высшей морали, должного поведения, на создание идеала совершенного человека. Совершенный человек должен основывать своё поведение и поступки на нормах обязательного и чётко расписанного ритуала (ли), который необходимо знать в совершенстве; также было необходимо обладать добродетелью (дэ), гуманностью (жень), чувством долга и справедливостью (и). Суть социального порядка Конфуций видел в том, чтобы в обществе всё было прочно и стабильно, чтобы все находилось на своих местах и каждый знал свои права и обязанности. Этот принцип был направлен на укрепление устоев и восстановление формализации отношений, опираясь при этом на ритуал. Этот ритуал (ли) выступает в качестве основы правосознания. То, что соответствует ему – соответствует справедливости, правде, праву, санкционированным в конечном счёте волей Неба и нормами истинного пути (дао). Небо и Дао как высшие источники естественного права формируют с помощью этических постулатов основные нормы поведения и правового регулирования. Основная функция этих правил заключается во всеобъемлющем социальном контроле и повседневном регулировании поведения. Этого, по мнению Конфуция, вполне достаточно для нормального существования общества и государства. Отсюда можно сделать вывод о том, что право активно проявляет себя только при нарушении ритуала и выступает в качестве меры наказания. Этим можно объяснить и сохранившееся до наших дней нежелание основной массы населения Китая разрешает свои споры в государственных судах. Вторым направлением традиционной китайской политико-правовой мысли был уже упомянутый легизм (школа законников). Его возникновение связано с именем крупнейшего администратора Шан Яна (400-338 гг. до н.э.). он создал концепцию государства как гигантской всеохватывающей машины принуждения. Не столько закон, сколько государство выступает у Шан Яна высшим смыслом деятельности. Закон же в форме системы наказаний – это средство достижения высшей цели. Достигнуть же её можно только введением системы жёстких регламентов, за невыполнение которых должны следовать суровые санкции. Мощная государственность, проникающая во все сферы жизни личности, признаёт за правом только его императивность, общеобязательность. Цель наказаний – внушение уважения к закону.

Следует отметить, что система традиционного китайского права (в основном уголовное и административное законодательство) может быть сведено к наказанию за проступки. Для правового мышления китайцев характерна уверенность в существовании правовой нормы, санкционированной Небом и Дао, причём эта норма является для них необходимой и достаточной. Особенностью правопонимания является то обстоятельства, что нормы обычного права были воплощены в форме ритуальных и церемониальных представлений и предписаний, санкционированных не религией, а рациональными соображениями.

Первые правовые акты в Китае возникли в 8 в. до н.э. Свод законов впервые был составлен в 3 в. до н.э. и состоял из 6 глав («Фа цзин»). В эпоху династии Хань (206 г. до н.э. – 220 г. н.э.) сложилась система уголовных законов («люй»), которые были не просто ядром традиционного законодательства, но и составляли его большую часть. Кроме уголовных законов возникла система вспомогательных статутов («лин»), которые дополняли законы «люй». Уголовные законы считались стабильным наследием предшествующих императоров, а статуты «лин» введены последующими правителями. Первым китайским кодексом, полностью дошедшим до нашего времени, является кодекс династии Тан – «Тан люй шу и» (Уголовный кодекс Тан с комментариями и разъяснениями). В 10 в. китайское законодательство становится чётко структурированным. Например, кодекс династии Сун – «Сун син тун» (Собрание уголовных законов династии Сун) состоял из 213 разделов («мэн»), сгруппированных в отдельные главы – «цзюани». В начале каждой главы было помещено наименование статей и после текста каждой статьи были введены дополнения, которые включали выдержки из императорских указов. Независимую от кодексов группу законов составили административные статуты «лины», устанавливающие социальные нормы и стандарты, а также регулировавшие деятельность администрации. «Лины» не устанавливали уголовного наказания за их нарушение. Отдельную группу норм составляли правила индивидуального характера «гэ», устанавливавшие размер или количество чего-либо. Особую группу образовывали правила ритуального поведения «ши».

Особенностью традиционного китайского права было чёткое законодательное закрепление личного статуса человека. Население было поделено на две группы: лично-свободных и лично-несвободных. Лично-свободные в свою очередь образовывали две категории:

обладающие чиновничьей должностью и служебным рангом («гуань»);

простые люди, земледельцы («байсин»).

Наиболее развитой частью правовой системы Китая было уголовное право. Преступным признавалось действие, запрещённое законом во время его совершения под страхом наказания. Совершение преступления нарушало не только действующий социальный порядок, но и всеобщий космический порядок. Источником преступления было нарушение общественного порядка, установленных норм общественного поведения. Преступления могли быть как преднамеренные, так и совершённые по ошибке. Преднамеренный или непреднамеренный характер преступного действия детально разбирался кодексами, которые выделяли умысел, составление плана совершения преступления, преднамеренность, намерение, небрежность, неосторожность и ошибку. Преступным считалось как общественно опасное действие, так и бездействие, когда кто-либо «должен был сделать и не сделал». Традиционное китайское право при определении того или иного характера действия преступным или непреступным признавало законные действия и необходимые действия. Однако закон не признавал права на необходимую оборону. Наиболее серьёзными были преступления, называвшиеся «десять зол». Они разрушали установленный социальный порядок и подрывали моральные устои общества. К ним относились:

заговор о мятеже против государя;

великое непокорство, бунт;

заговор, бунт;

неподчинение, непокорство, направленное против кровных родственников;

несправедливость, порочность преступления, противоречащие естественному порядку вещей (особо тяжкие преступления бытового характера);

выражение великого непочтения (кража предметов культа и вещей императора);

выражение сыновней непочтительности, неуважения к родителям;

несогласия, разногласия между кровными родственниками;

несправедливость, неправедность (преступления, совершённые лицами, связанными социальными нормами);

кровосмешение.

Среди преступлений, совершаемых чиновниками, наиболее важным было деление преступлений на две категории: публичного и частного характера. Закон указывал, что «Преступлением частного характера называется преступление, не связанное с потребностями общественного дела, а совершённое по личной склонности и в личном интересе преступника». В свою очередь «Общественным преступлением называется допущение преступного деяния в процессе исполнения дела общественного характера, но при отсутствии искажения дела, допущенного в личном интересе». Общественными преступлениями признавались те, которые совершались чиновниками в процессе работы для правительства и при исполнении служебных дел, но при отсутствии личной корысти и действий преднамеренного характера.

Основными видами наказания были:

наказание тонкими палками (5 степеней);

наказание толстыми палками (5 степеней);

каторжные работы (5 степеней);

ссылка (3 степени);

смертная казнь (2 степени).

Для чиновников принялось дополнительное наказание

разжалование. Отметим при этом, что от любого наказания можно было откупиться. Мера ответственности лица в случае совершения им преступления против родственника или при привлечении данного лица к ответственности за родственника определялась его местом в системе родства. Это место фиксировалось установленными законом сроками ношения траура в случае смерти родственника, который был объектом или субъектом преступления. Закон устанавливал следующие сроки:

трёхгодичный траур, который носили дети по родителям и жёны и наложницы по мужу;

годичный траур, который носили по прямым предкам и по жене;

девятимесячный траур, который носили друг по другу прямые родственники по делу;

пятимесячный траур, который носили друг по другу прямые родственники по прадеду;

трёхмесячный траур, который носили друг по другу прямые родственники по прапрадеду.

При наказаниях с учётом родства важным было понятие «совместного проживания». Закон указывал, что «совместно проживающими называются лица, имеющие общее имущество и проживающие вместе, независимо от совместной или различной их регистрации в списках населения». Родство определяло наличие такого основополагающего принципа традиционного китайского права как взаимоукрывательство родственниками друг друга в случае совершения одним из них преступления. Право на взаимное укрывательство имели члены семьи и проживающие вместе родственники степени девятимесячного траура и более близкие. В традиционном китайском праве также оговаривался порядок действия законов. Например, в ст. 45 Законов Великой династии Мин (14-17 вв.) говорится о том, что действие «всех законов начинается со дня их опубликования, если преступление имело место ранее, одинаково выносить приговор за него согласно новым законам». Кроме того, допускалось применение аналогии закона. Тот же источник в ст. 46 гласит: «Тексты всех законов и декретов не исчерпывают существа всех дел. В случае вынесения приговора при отсутствии официальной статьи следует, ссылаясь на сравнительно близкий закон и приведя в соответствие предполагаемое наказание с совершённым преступным деянием, вынести предварительное решение о квалификации преступления и довести его до сведения Ведомства наказаний, с тем, чтобы оно по рассмотрении и утверждении его доложило о нём императору».

Говоря о гражданском праве традиционного Китая, следует отметить следующие моменты:

Брак не был личным делом тех, кто вступал в него; он заключался старшими представителями двух семей. Религией брак не регулировался, он был лишь соглашением двух сторон, признанным властями. Закон определял два момента, которые означали имеющееся согласие семьи девушки на заключение брака, а именно:

родители просватали дочь с объявлением писем с предложением о заключении брака;

заключено частное соглашение сторон.

Законом устанавливались случаи, когда брак не мог быть заключён.

запрещались браки однофамильцев;

запрещались браки между лицами, состоявшими хотя бы в отдалённом родстве;

запрещались браки между родственниками разных поколений;

запрещались браки в период ношения 3-х годичного траура по родителям или мужу;

запрещались межсословные браки.

За нарушение предписаний закона виновные привлекались к уголовной ответственности. Развод допускался по взаимному согласию мужа и жены. Кроме того, муж имел дополнительные основания для развода в одностороннем порядке:

отсутствие детей;

разврат (супружеская неверность жены);

неспособность жены служить свёкру или свекрови;

болтливость жены;

воровство, совершённое женой;

ревность к мужу со стороны жены;

тяжёлое заболевание жены.

Развод не мог быть осуществлён, если:

жена носит траур по свёкру или свекрови;

во время заключение брака семья мужа была бедной, а в результате брака стала богатой;

жене некуда уйти.

Если жена не подавала не одного из поводов для развода, а муж тем не менее давал ей развод, то он наказывался полутора годами каторги.

Говоря о наследовании, следует исходить из того, что традиционное китайское право признавало наследниками главы семьи всех его сыновей как от жены, так и от наложниц. Вдова имела право на управление имуществом семьи после смерти мужа и на долю из него на свои похороны, несмотря на то, что имущество могло быть поделено между наследниками. Замужние дочери не имели права на наследство, а незамужние получали половину доли братьев или же братья были обязаны обеспечить замужество сестёр. Имущество, полученное от семьи жены, разделу не подлежало. Глава семьи при жизни не имел права на раздел собственности семьи. Его волеизъявлением по завещанию, как правило, не имело значения.

3. Традиционное китайское право выделяло три формы собственности:

частную;

государственную;

публичную (общественную).

Особый вид собственности представляла собой собственность буддийских и даосских общин. Объектами собственности были земля, люди, постройки, скот, вещи. Особым правовым институтом был залог движимого и недвижимого имущества. Общим правилом при расплате по займам под залог было то, что проценты не должны были превышать суммы капитала. При осуществлении залога был необходим поручитель. К основным видам обязательств кроме залога относились:

ссуда;

беспроцентный заём;

заём под проценты;

купля-продажа.

Кроме уголовного и гражданского права достаточно развитыми были административное и военное право. Правовое регулирование сословных отношений, а также налогообложения привело к созданию многочисленных узаконений. Всё население страны было разделено на определённые категории:

младенцы (дети до 4-х лет);

малолетние дети (дети от 4-х до 16 лет);

подростки (от 16 до 21 года);

совершеннолетние тяглые (от 21 до 60 лет);

престарелые (после 60 лет).

Данное деление было осуществлено в целях более удобного взимания налогов. Военное право Китая отличалось чёткостью формулировок и значительной жестокостью. Мужчины, достигшие совершеннолетия и ставшие тяглыми, являлись одновременно военнообязанными и считались таковыми с 21 года до 60 лет. Они привлекались как на службу в армии, так и для выполнения прочих повинностей. Солдаты в мирное время занимались сельскохозяйственными работами.

2. Правовая система Китайской Народной Республики

Традиционное китайское право сохраняло всю свою значимость до 1911 года (свержение монархии). После провозглашения республики началась работа по созданию современных правовых актов. В 1929-1931 гг. вступил в силу Гражданский кодекс, в 1930 г. – Земельный кодекс, в 1932 г. – Гражданско-процессуальный кодекс. Решающее воздействие на китайское законодательство этого периода оказала романо-германская правовая семья. Однако кодексы применялись лишь в той степени, в какой они отвечали представлениям масс о справедливости и приличиях. Практика игнорировала законы, если они нарушали традиции. При обращении сторон в суд для разрешения конфликта, решение выносилось на основе конфуцианской доктрины. После гражданской войны 1945-1949 гг. в Китае была установлена тоталитарная социалистическая система. Были заимствованы многие нормативные акты Советского Союза. Конституция КНР 1954 г. провозгласила верховенства принципа социалистической законности. В 1960-1976 гг. в эпоху «культурной революции» право практически перестало играть какую-либо роль в регулировании общественных отношений. С 1976 г. началась постепенная эволюция Китая в сторону экономической либерализации. В 1979 г. был принят Закон о совместных предприятиях, в 1986 г. принят Закон об иностранных предприятиях. Гражданское законодательство было также несколько демократизировано. Вновь усилились заимствования из романо-германской правовой семьи. Однако в целом современное китайское право продолжает нести груз традиции. В сознании подавляющего большинства населения конфуцианская мораль значит несоизмеримо больше, чем действующее право.

Современная правовая система КНР развивается в русле общей концепции построения в стране социализма с «китайской спецификой». Первый этап развития нового китайского права (1949-1957 гг.) - это его становление. Принятые временные конституционные акты определили правовые основы государства. Но, как отмечается в литературе, в этот период в Китае отсутствовала целостная правовая система, что определялось низкой правовой культурой общества, а также засильем военно-командных методов руководства. Второй этап (1957-1976 гг.) - период «культурной революции». Он характеризуется углублением правового нигилизма, игнорированием закона в регулировании жизни общества. Значительно снизилась роль, а затем и прекратилась деятельность представительных органов, произошел отказ от соблюдения законности. В период «культурной революции», по существу, были разрушены начавшие складываться правовые основы государства. Третий этап (с конца 1970-х гг.) связан со значительным оживлением законодательной деятельности. Большим событием стало принятие в 1982 г. Конституции. После смерти Мао изданы Избирательный закон, Органический закон о судах, законы о совместных предприятиях, об иностранных инвестициях, о браке. Вступили в силу уголовный и уголовно-процессуальный кодексы. В настоящее время в Китае активно проводится хозяйственная реформа: возрождается многоукладная экономика, повышается самостоятельность предприятий, широко привлекается иностранный капитал. Очевидно, что проводимая реформа требует крупных законодательных работ. За последние годы приняты Общие положения гражданского права, гражданско-процессуальный кодекс, закон о предприятиях, основанных на капитале иностранных фирм, закон о хозяйственном договоре, серия актов о совместных предприятиях и т. д. Обновлено уголовное и уголовно-процессуальное законодательство.

Современное право КНР - сложное явление, органически включающее в себя систему глубоко укоренившихся в сознании народа традиционных представлений о должном поведении, а также поддерживаемых силой государственного принуждения законодательных и иных обязательных для исполнения нормативно-правовых актов.

3. Правовая система Японии

Становление японского права началось в эпоху раннего средневековья (7-8 вв.). Первоначально право не выделялось из неразрывной слитности социальных, религиозных и этических воззрений. Они были связаны с такими представлениями как грех, «божий суд», кара. Все эти понятия носили сакральный характер. Развитие собственно правовых представлений шло главным образом в уголовном праве. До 7 века господствовало обычное право. Первые кодексы появились во второй половине 7 века под непосредственным влиянием Китая. Также как и в Китае, в Японии основное внимание было уделено уголовному и административному законодательству. В 701 году был составлен кодекс «Тайхо рицурё» («Уголовный и административный кодекс городов Тайхо»). В 718 году принимается кодекс «Ёро-рицурё» («Уголовный и административный кодекс городов Ёро»). Кроме данных кодексов, к ним были написаны комментарии «Рё-но гиге» (833 г.) и «Рё-но сюгэ» (920 г.). введение в действие указанных правовых актов открыло эпоху «правового государства» («рицурё кокка»), продолжавшуюся с 8 по 10 века. Текущее законодательство осуществлялось в форме императорских указов («кяку») и постановлений («сики»), которые периодически объединялись в сборники. Основные нормы, применяемые в практической деятельности, были уголовно-правовыми («рицу») и административно-правовыми («рё»). В эпоху феодализма (10 – середина 19 вв.) право было вытеснено правилами приличия («гири»), которые заменяли и его и мораль. Их несоблюдение вело к общественному порицанию.

С 1868 г. в Японии началась эпоха Мэйдзи, приведшая к модернизации практически всех сфер жизни общества. Начало складываться современное право, основанное на рецепции основных принципов романо-германской правовой семьи. В правопонимание были включены понятия субъективного права («кэнри») и юридической обязанности («гиму»), отсутствовавшие в традиционном праве. с 1872 г. велась разработка основных кодексов, которой руководил французский юрист Г. Буассонад. В 1882 г. были приняты Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы, а в 1890 г. – Закон о судоустройстве и Гражданско-процессуальный кодекс. В 1898 г. был введён в действие Гражданский кодекс, на который сильное влияние оказало Германское гражданское уложение 1896 г. Сферу частного права, кроме ГК, составляется и Торговый кодекс 1899 г. Он вобрал в себя многие положения аналогичного французского кодекса. Торговый кодекс применяется по специальному правилу, сформулированному в ст. 1, которая гласит: «К торговым отношениям, не урегулированным настоящим кодексом, должны применяться правовые обычаи торговли, а при их отсутствии – нормы Гражданского кодекса». В последствии, под влиянием системы общего права, в действующее законодательство были внесены существенные изменения. Прежде всего была заимствована система доказательств в уголовном и гражданском процессе.

Источниками современного японского права кроме законодательства являются действующие обычаи и нормы морали, однако сфера их применения неуклонно сужается. Решения судов формально не являются источниками права, однако, практически постановления вышестоящих судов (прежде всего Верховного Суда) воспринимается субъектами права как нормативные акты, подлежащие неукоснительному исполнению.

Говоря о новых отраслях права, следует отметить бурное развитие трудового права после второй мировой войны. Оно основано на ряде значительных нормативных актов:

Законе о трудовых кодификациях 1946г.;

Законе об условиях труда 1947 г.;

Законе о трудовых стандартах 1947 г.;

Законе о профсоюзах 1949 г.

В целом современное право Японии примыкает к романо-германской правовой семье. Оно также подразделяется на публичное и частное право. Однако есть определённые особенности в понимании сущности права. любое противостояние сторон, конкуренция между ними считаются нежелательными. Основой поведения является не позитивное право, а уже упоминавшиеся социальные нормы – «гири», установленные для каждого вида человеческих отношений традицией и исходящие из существования (по крайней мере – внешнего) чувства привязанности – «нинхо», которое объединяет людей в их взаимоотношениях. Поэтому конфликтующие стороны прилагают максимум усилий для заключения мирового соглашения. По мнению многих японцев субъективное право обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение равенства вопреки иерархическому порядку, который, согласно конфуцианской доктрине, существует в мире. Законодательство предусматривает различные виды мировых соглашений. На досудебной стадии используется процедура «ёдан». Она предусматривает обращение сторон к посреднику. Если конфликт не удалось разрешить, то стороны могут обратиться в суд. на основании ст. 136 ГПК судья должен стремиться в ходе процесса привести стороны к примирению. Эта процедура называется «викай». Судья сам осуществляет роль посредника на любой стадии процесса. Кроме того, стороны, обратившиеся в суд, могут просить не вынесение решения по делу, а создания примирительной комиссии, которой поручается предложить сторонам возможное мировое соглашение. В состав комиссии входят два посредника и судья, однако последний не участвует в заседаниях, чтобы не влиять на процесс выработки соглашения. Такая процедура называется «шотей». По определённым категориям дел (семейным, трудовым) она является обязательной. Если сторонам не удалось достичь мирового соглашения, то дело будет рассмотрено судом по одному из двух вариантов: либо с использованием действующего законодательства, либо путём подтверждение мирового соглашения, предложенного посредниками.

4. Традиционное африканское обычное право.

Источниками обычного права выступают:

Мифологизированный закон. Мифологические воззрения в традиционном обществе выполняют важную роль; они являются по сути нормативной системой, которая иносказательно предлагает субъектам общественных отношений определённые правила поведения, нарушение которых приводит к общественному порицанию. Отличие мифологизированного закона от закона современного состоит в том, что мифологизированный закон принадлежит не человеку или какому-либо органу, а всему обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.

Обычай – правило поведения, сформировавшееся в результате длительного применения и санкционированное общественным мнением. Это основной источник традиционного африканского права.

Доктрина (правила толкования права). Юридические правила, порождённые мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. В качестве толкователей выступают старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения. Действует принцип накопления источников. Ни один новый источник не может заменить какой-либо уже существующий источник права; он добавляется к уже существующим источникам, никоим образом не отменяя их. В основном традиционное право Африки носит устный характер и основано на передаче от поколения к поколению.

Применение обычного права зависит от положения индивида в существующей системе родства. Африканские общины основаны на определённом типе родственных отношений между людьми. К основным родственным группам относятся:

потомство, которое включает в себя потомков реального предка, который ещё жив, по отношению к «Я»;

род, объединяющий потомков реального умершего предка;

клан, объединяющий потомков реального предка, живого или умершего, с мифическим предком, который часто является не человеком, а животным или растением.

Подобное дробное деление происходит потому, что традиционное право не знает понятия субъективных прав. Личность в такой системе подчинена коллективу. Это ярко проявляется, например, в особенностях наследования.

Во-первых, режимы наследования отражают степень интеграции индивидуумов в группы. Эта интеграция вовсе не предполагает противопоставления прав индивида правам группы и тем более не стремится к их полному аннулированию. Её цель – привести права в соответствие с тем местом, которое индивид занимает в группе. С одной стороны, имущество не должно распыляться между всеми социальными категориями. Только индивидуумы, которые могут представить доказательства генеалогической связи с общим предком, являющимся членом общества, могут обладать и передавать имущество. С другой стороны, наследуется не только имущество, но и функции умершего по отношению к другим кровным родственникам. Наследник соответственно становится супругом вдовы, сыном и т.д. Во-вторых, наследственные режимы учитывают социально-родственную функцию имущества. Традиционное право преследует цель организовать передачу имущества таким образом, чтобы обеспечить как монолитность групп, так и наследование в большей мере поколениями, нежели отдельными индивидами. С одной стороны ценность имущества зависит в меньшей мере от его экономической природы, чем от его связи с группой, владеющей этим имуществом. Таким образом, нет единства наследства, имущество является родовым понятием. Следовательно, возможно наследование по боковым линиям (от брата к брату). С другой стороны, некоторые типы имущества рассматриваются группой в качестве необходимого для функционирования этой группы. В этом случае имущество наследуется всей группой и отдельные индивиды не могут изменить этот порядок по своей воле.

Говоря о семейно-брачных отношениях в традиционных африканских обществах, следует исходить из многообразия форм брачных союзов. Эти формы следующие:

полигиния (брак одного мужчины с несколькими женщинами);

полиандрия (союз одной женщины с несколькими мужчинами);

брак между лицами одного пола (женщина, не способная к рождению детей, может уплатить брачную компенсацию родителям другой женщины и жениться на ней с тем, чтобы она родила детей от мужчин);

брак с умершим (вдова может вступить в «призрачный брак», выйдя замуж за мужчину, который будет носить имя умершего мужа, но не будет иметь право на наследство).

Брак не может быть заключён на определённый срок, но его продолжительность может зависеть от определённых условий. Основаниями для прекращения брака являются:

бесплодие женщины;

смерть одного из супругов;

развод.

Договорные отношения в традиционном праве Африки направлены на обеспечение определённого равновесия между группой и индивидом. Понятие обязанности ограничивается двумя основными принципами:

функциональное присвоение статусов;

взаимность прав и обязанностей.

Обязательство касается индивидуума не как такового, а как представителя одной или нескольких групп. Некоторые вещи не могут быть предметами договора, предполагающего их окончательную уступку: это так называемые «родственные» вещи, принадлежащие определённой семейной группе (участки земли, святилища, предметы культа). Таким образом, способность какой-либо вещи стать предметом договора зависит от её социальной природы. Равным образом, любой индивидуум не может автоматически обладать правом вступать в договорные отношения: принцип представительства устанавливает, что правом вступать в договорные отношения обладают только представители групп. Каждое сообщество определяет уровень структуры общественной организации, на котором может появиться такой представитель: отдельная семья, семейная группа или род. Свобода в действиях представителя не является абсолютной. Он должен сделать так, чтобы удовлетворить как свои личные интересы, так и интересы группы, которые не противопоставляются, а дополняют друг друга. Выделяются следующие виды договоров:

брачные договоры;

договоры о совместном труде;

договоры об уходе за скотом;

договоры купли-продажи.

5. Современные правовые системы африканских стран.

Традиционное право Африки на протяжении длительного времени подвергалось воздействию правовых систем других регионов. Прежде всего, это влияние мусульманского права, распространившегося в Северной и Западной Африке (с 7 века). Многие нормы мусульманского права (в трактовке маликитской школы) совпадают с нормами обычного права Африки. Более значимые является влияние права европейских государств, вводившегося в колониях с 19 века. Основным механизмом внедрения колониального права были:

новая интерпретация обычаев;

запись обычаев;

кодификация обычного права.

С точки зрения французского исследователя Н. Рулана право большинства населения африканских стран можно подразделить на несколько типов (пластов):

традиционное право, применяемое местным населением в доколониальный период, включая мусульманское право. В настоящее время сфера его применения постоянно сужается под влиянием иных правовых систем;

обычное право, возникшее в колониальный период в результате редактирования обычаев, что привело к искажению традиционного права;

местное право, представляющее собой разновидность перевоплощения традиционного права под влиянием нормотворческой деятельности государства и его отдельных органов. это право носит территориальных характер и применяется в основном местными органами власти;

народное право, формирующееся вне государственных органов в городах и сельских общинах и включающее в себя элементы различных правовых систем.

Следует отметить, что европейское законодательство в настоящее время существует только в крупных африканских городах и применяется во взаимоотношениях «европеизированных» социальных слоёв и групп. Сельские сообщества продолжают использовать традиционное право. После приобретения независимости многие государства Африки отказались от колониальных правовых систем. Их место заняли различные варианты возрождённого традиционного права, вобравшего в себя отдельные черты колониального права. судебная практика также идёт по пути активного использования традиционного права, хотя сама система осуществления правосудия во многом является наследием колониальной эпохи. Большинство юристов африканских стран получают профессиональное образование за границей и в той или иной степени переносят в свои государства правовые принципы страны обучения (Великобритания и Франция). В странах Северной и Западной Африки законодательство во многом основано на мусульманском праве.

Контрольные вопросы:

1.Каковы основные черты традиционного китайского права?

2. В чем проявляется неразрывная связь правовых и моральных норм в традиционном праве?

3. Почему обычное право является правом групп или сообществ, а не правом индивидов?

4. Почему судебные решения в традиционном праве должны основываться на идее примирения или восстановления гармонии?

5. Каковы основные институты африканского обычного права?

Список рекомендуемой литературы:

Основная:

1. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003, с. 321-344.

2. Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие. – СПб.: ИВЭСЭП, Знание, 2004, с. 147-187.

Дополнительная:

Баландье Ж. Политическая антропология. - М.: Наука, 2001.

Воробьев М.В. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. -М.: Наука, 1990.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. -М.: Международные отношения, 1996. Ч. 4.

Иманов Э.З. Китайское право: единство традиций и законодательной нормы // Проблемы Дальнего Востока.1989. № 6.

Иманов Э.З. Уголовное право Китайской Народной Республики. М., 1990.

Инако Ц. Современное право Японии. - М.: Наука, 1981.

Ковлер А.И. Антропология права. - М.: Норма, 2002.

Крашенинникова Н.А.