И, в-третьих, процесс развития сравнительного права — это многомерный (многоаспектный), сложный, далеко не прямолинейный и весьма противоречивый процесс.

На основе ранее приведенных примеров прямого и косвенного противодействия сравнительному правоведению в разные времена можно сделать вывод о том, что его формирование и развитие проходило достаточно сложно. Вплоть до конца XIX — начала XX в., а в некоторых странах и гораздо позднее доминировало стойкое предубеждение против идеи развития сравнительного правоведения, сопровождавшееся негативным к нему отношением, а также полным или частичным его неприятием.

Разумеется, это не могло не сказаться отрицательно на процессе становления и развития сравнительного правоведения. Такое отношение к процессу развития сравнительного правоведения, равно как и к самому сравнительному правоведению, его полное или частичное отрицание — это, несомненно, крайность. Однако это лишь одна сторона процесса развития сравнительного правоведения, порожденная непониманием учеными и политическими деятелями, неодобрительно относившимися к сравнительному правоведению, своих собственных национальных интересов, а также природы и закономерностей его становления и развития. Государственный и правовой изоляционизм, ассоциирующийся с национальным и общественно-политическим провинциализмом, никогда еще не приводил ни один народ даже к среднему уровню развития.

Но в истории формирования и развития сравнительного правоведения есть и другая, не менее пагубная для его успешной эволюции сторона, а именно искусственное форсирование процесса

¹ AbelR. Comparative Law and Social Theory// The American Journal of Comparative Law. 1978. Vol. 26. P. 219-224.

70 Тема II

развития сравнительного правоведения, готовность ускорить его наряду с интеграцией различных наций и народов чуть ли не насильственным путем.

Характерны в этом отношении рассуждения известного немецкого юриста второй половины XIX в. Р. Иеринга. Автор в принципе правильно ставил вопрос о необходимости и целесообразности заимствования лучших правовых и иных институтов одних народов у других, о важности международного культурного, научного и торгового обмена и как следствие этого — о необходимости развития сравнительного права. Об этом обстоятельно говорится во многих отечественных и зарубежных источниках, в частности в материалах, посвященных 150-летию со дня рождения Р. Иеринга¹.

В своей не утратившей и поныне актуальности работе «Дух римского права на различных ступенях его развития» Р. Иеринг писал: «Кто хочет удержать нас от принятия чужих законов и учреждений, пусть также запретит нам заимствовать что бы то ни было из чужой культуры, пусть прикажет, чтобы влияние, которое оказало изучение древности на новую культуру, получило обратный ход. Вопрос об усвоении чужих учреждений права не есть вопрос национальности, но просто вопрос пользы и нужды. Никто не будет доставать издалека то, что у него дома так же хорошо или лучше. Но только глупец отвергнет хинную кору на том основании, что она выросла не на его капустнике»².

Выступая против исторической школы права, проповедовавшей тезис о том, что право должно развиваться только на основе «сущности национальности», автор резонно замечал, что в таком случае мы не должны были бы вводить судов присяжных, поскольку они произрастали не на нашей почве. Конституционную же форму правления как чужеземное явление следовало бы нам не применять, что мы и делаем, а осуждать. Как будто мы сомневаемся, ввозить ли чужое вино только потому, что не мы его выжимали из винограда³.

В данных рассуждениях Иеринга есть огромная доля правды и убедительности. С ними трудно спорить. В принципе нельзя не согласиться с тезисом о том, что «преуспеяние народа, точно так же, как и преуспеяние единичной личности», есть непрерывное заимствование извне. Что его язык, искусство, право,

¹ Iherings Erbe. Gottinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Ihering. Gottingen, 1970.

² Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. СПб., 1875. С. 7.

³ См. там же.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 71

нравы, вся его культура — одним словом, вся его индивидуальность и национальность являются, «как и телесный и душенный организм единичной личности, продуктом бесчисленных влияний и заимствований из внешнего мира»¹.

Однако нельзя согласиться с утверждением Иеринга о том, что торговля, обмен материальными и духовными ценностями между народами «не есть только дело интереса и свободной воли народов, но есть право и обязанность» и что «сопротивление исполнению этой обязанности есть возмущение против порядка природы, против заповеди истории».

Ученый явно разделял имперские, колониалистские по своему духу и характеру устремления и идеи великих, «цивилизованных» держав того времени, когда писал, что если какой-нибудь народ оказывается неспособным пользоваться землей, вверенной ему природой, то он должен уступить ее другому народу. Земля принадлежит руке, умеющей ее возделывать. В силу этого, по мнению автора, кажущаяся несправедливость, оказываемая англосаксонской нацией в Америке туземным индейцам, «с точки зрения всемирной истории есть право». И не менее правы, считает он, те европейские народы, которые, открывая силой реки и гавани Небесной Империи и Японии, принуждают эти земли и населяющие их народы к торговле².

Разумеется, подобное «сближение народов, сводящееся, по сути, к насильственному насаждению торговых обычаев и поряд • ков одних народов другим, правовых предписаний и традиций одних наций другим, ничего общего не имеет с объективным, естественно-историческим процессом обмена материальными и культурными ценностями, включая правовые, с процессом с но бодного, чуждого какому бы то ни было насилию развития сран нительного правоведения³.

Также спорным является тезис автора, согласно которому народы должны принуждаться к взаимному общению, поско/и. ку «высший закон истории есть общение». Народ, который тл мыкается в себе, рассуждает Иеринг, совершает не только грех против самого себя, лишая себя средства воспитания, но и то же время допускает несправедливость против других народи и. Такой народ, не выносящий соприкосновения с чуждой ему

¹ См.: Иеринг Р. Указ. соч. С. 6.

² Там же. С. 6.

³ В западной, особенно немецкой, литературе роль Р. Иеринга в разниши сравнительного права зачастую искусственно преувеличивается (см., например: Zv/eigertK., SiehrS. lering's Influence on the Development of Compai.itivci Legal Method// American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19).

72_____________________________ Тема II_______________________________

культурой, не терпящий «воспитания путем истории», теряет «свое право на дальнейшее существование, его погибель приносит пользу миру»¹.

Подобные радикальные выводы и суждения, противоречащие современному здравому смыслу, не только не способствуют, а, наоборот, в максимальной степени препятствуют как материальному и духовному сближению народов, так и дальнейшему развитию на этой основе сравнительного правоведения.

Развитие последнего не имеет ничего общего ни с насилием, ни даже с самыми легкими и кажущимися на первый взгляд безобидными формами принуждения. Это с объективной стороны самый обычный для нормального развития человеческого сообщества естественный процесс, а с субъективной стороны — процесс сугубо добровольный, не терпящий никаких форм давления, а тем более принуждения и насилия. Таким он был в течение всего периода своего развития — в прошлом и настоящем. Таким же он должен оставаться и в будущем. Это — один из основных принципов процесса становления и всего последующего развития сравнительного правоведения. В этом — залог его жизнестойкости, долговечности и эффективности.

Из сказанного следует, что, изучая историю развития сравнительного правоведения, рассматривая его сложную и противоречивую эволюцию, для глубокого и разностороннего понимания исследуемой материи необходимо держать в поле зрения как традиционные для такого случая вопросы, касающиеся движущих сил, мотивов, условий, основных этапов развития и факторов торможения или ускорения, так и принципы формирования и развития сравнительного правоведения. Это поможет глубже понять не только историю развития сравнительного правоведения, но и его сущность, содержание, задачи, стоящие перед ним, пределы его применения, роль и назначение; точнее определить особенности, специфику сравнительного правоведения по отношению к другим институтам и отраслям права.

Например, теоретически и практически важным представляется понять, ради чего, для решения каких задач и достижения каких целей формируется и развивается сравнительное правоведение; каковы формы и методы их разрешения; существуют ли какие-либо ограничения или пределы применения этих форм и методов и т.д. Эти и другие подобные вопросы на первый взгляд могут показаться простыми, даже тривиальными. На самом же деле все гораздо сложнее. Не случайно, что по каждому из них, как правило, предлагается не одно, а два и более решений.

Там же.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 73

В частности, в отношении метода сравнительного правоведения, пределов его применения следует отметить, что одни авторы склонны рассматривать данный метод как не имеющий никаких ограничений ни во времени, ни в пространстве. Другие же, наоборот, полагают, что он эффективен лишь до определенной степени. Такого мнения придерживается, например, видный английский ученый-историк А. Тойнби, использующий сравнительный метод при изучении различных цивилизаций. В своей широко известной работе «Цивилизация перед судом истории», а точнее, в ее фрагменте под названием «Греко-римская цивилизация», написанном в послевоенный период, автор делал следующее заключение. Итак, писал он, покончим с нашими сравнениями. Это образный метод, позволяющий несколько ярче представить себе историю различных цивилизаций, но он эффективен только до определенной степени. Если отнестись к этому методу слишком серьезно и не отставить его своевременно в сторону, он может стать препятствием к более глубокому проникновению в историю. «Метафорическое приложение законов и процессов мира неживой природы к описанию жизненных процессов, в особенности человеческой жизни, сейчас, видимо, особенно опасно, хотя бы из-за того, что стало чересчур модным»¹.

Неоднозначно решаются и другие вопросы, такие, например, как определение целей и задач сравнительного правоведения, вопросы изучения его весьма непростой и противоречивой истории. Здесь также нет единства мнений, ибо если одни авторы склонны акцентировать внимание на их академической значимости, то другие — на их прикладном, практическом значении. Третья же группа исследователей исходит из необходимости и важности их рассмотрения как в академическом, так и в прикладном, прагматическом плане.

Не касаясь сейчас данных вопросов по существу, заметим, что методологически важным, адекватно отражающим реальную действительность переставляется их решение по аналогии. Необходимо исходить из того, что история развития сравнительного правоведения — это не только часть истории развития правовых идей, но и неотъемлемая составная часть всеобщей истории.

Из этого следует, что если не все, то, по крайней мере, некоторые стороны и аспекты всеобщей истории, включая ее основные цели и задачи, в определенной мере отражаются и на истории развития сравнительного правоведения. Смысл использования

¹ Тойнби А. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48.

74 Тема II

аналогии при этом заключается в том, что история развития сравнительного правоведения условно приравнивается по отношению ко всеобщей истории как история отдельно взятого государства, права (правовой системы), народа, нации, общества.

Аналогия эта весьма несовершенна, условная. Но она помогает лучше понять рассматриваемую проблему. По аналогии с целями и задачами изучения общей (национальной) и всеобщей истории с учетом специфики исследуемой материи можно глубже и обстоятельнее понять цели и задачи изучения сравнительного правоведения.

«Начиная курс русской истории, — обращался к студентам Московского университета историк В.О. Ключевский, — я предпошлю ему несколько самых общих элементарных соображений, цель которых — связать сделанные вами наблюдения и вынесенные впечатления по всеобщей истории с задачей и приемами изучения истории России».

Преломляя цели и задачи изучения всеобщей истории применительно к задачам и приемам изучения истории России, автор утверждал: «Понятен практический интерес, побуждающий нас изучать историю России, особо выделяя ее из состава всеобщей истории: ведь это история нашего отечества». Но этот практический, он же — воспитательный интерес не только не исключает, а, наоборот, всячески предполагает и научный интерес. Благодаря практическому интересу последнему придается по мере развития общества «все более дидактической силы»¹.

Вдумаемся в суть рассуждений ученого и попытаемся, используя, с известными оговорками и исключениями, аналогию, мысленно перенести его умозаключения со всеобщей истории и истории развития российского общества, государства и права на историю развития сравнительного правоведения.

Если смысл и содержание, основные цели и задачи изучения всеобщей истории так же, как, впрочем, и истории России, в конечном счете сводятся к научному, практическому и воспитательному интересам, то не в этом ли заключается основной смысл, цели и задачи развития и изучения истории сравнительного правоведения? Ведь история развития последнего является хотя и не основной, но тем не менее неотъемлемой составной частью первых.

Ответ на эти и другие вопросы, касающиеся сравнительного правоведения, будет дан в следующих главах.

¹ Ключевский В.О. Курс русской истории. Ч. I. M., 1987. С. 33.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 75

3. ОСНОВНЫЕ ВОПРОСЫ К ТЕМЕ И КРАТКИЕ НА НИХ ОТВЕТЫ