Каково понятие источника права и как оно соотносится С понятием формы права.

1. Вопрос о понятии источника права и его соотношении с формой права возник у отечественных и зарубежных авторов не вчера, а тем более — не сегодня. Еще в начале XX в. И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, по поводу его ведутся споры». И добавлял: «... между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука»¹.

По мнению автора «в сущности почти все ученые» одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами».

При этом, продолжал И.В. Михайловский, «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие, что это высший этический закон, третьи, — что это психические переживания личности, четвертые, — что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»².

Говоря о спорах по поводу понятия источника права, «основанных на недоразумении», И.В. Михайловский полагал, что они неизбежны и к тому же весьма скоро будут успешно решены. Однако автор ошибался, ибо история распорядилась по-иному.

Дискуссии, касающиеся проблемы понятия источников права, проходили и в 40-е гг. XX в., когда под источником права понимался «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»³ или когда под

¹ Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 237.

² Там же.

³ Голунский С.А., Строговж М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.

Сравнительное правоведение и национальное право 303

источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле— «законодательные нормы»¹.

Споры о понятии источника права периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя данный факт, С.Ф. Ке-чекьян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл в котором определяются слова "источник права"»².

На это же указывалось и указывается не только в ранней, но и в современной отечественной литературе. И по сей день некоторые российские авторы утверждают, что «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Вместе с тем реализация концепции правового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научнообоснован-ной концепции источников права»³.

Аналогичные по своему характеру утверждения относительно неразработанности и спорности понятия источника права имеют место и в современной западной литературе. Разумеется, они не могут соответствующим образом не сказаться как на процессе познания национальных правовых систем, так и на решении проблем, касающихся сравнительного правоведения.

Весьма характерны в этом плане рассуждения известного французского теоретика права Ж.-Л. Бержеля о том, что неопределенность понятия и термина «источник права» нередко возникает потому, что этим термином «принято одновременно обозначать и содержательные и формальные источники права»⁴. Юридические правила, замечает автор, «отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями». Это и «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические — те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права». Это в равной мере и

¹ Гражданский процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений. М, 1946. С. 15.

² Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Учен. зап. МГУ. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946.

³ Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 5.

⁴ Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 97.

304 Тема IV

факты социальной действительности, и «требования ситуации», складывающейся во времени, в пространстве, в «области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание»¹. Одним словом, заключает Ж.-Л. Бержель, это прежде всего «созидательные силы права», составляющие его «содержательные (сущностные) источники», и называются они так «потому, что обеспечивают нормы материальной основой»².

2. Целый ряд аналогичных по своему характеру констатации, касающихся неопределенности и спорности понятия и термина «источник права», можно найти и во многих других зарубежных источниках³. Существование их говорит, помимо всего прочего, о том, что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма неоднозначным явлением, обозначаемым термином «источник права».

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права — его понятии, сущности, содержании и назначении, нельзя не прийти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны, однозначно. Это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление.

Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе, одновременно с разных сторон и в разных аспектах.

Во-первых, с этимологической стороны, с точки зрения общепринятого «расхожего» представления об источнике — его понятии и содержании как таковом.

Обратившись к отечественным и зарубежным толковым словарям, можно констатировать, что источник в этимологическом смысле понимается как: а) «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»⁴ и в) «исходные место или позиция, служащие основой для развития чего-либо»⁵.

¹ Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 97.

² Там же.

³ Ford St. The American Legal System. Its Dynamics and Limits. St. Paul. Minn., 1984. P. 2-33; An Introduction to Swedish Law / Ed. by St. Stromholm. Stockholm, 1988. P. 30-33; Harris J. Legal Philosophies. L._; 1997. P. 156-185.

⁴ Словарь русского языка. Т. 1. М., 1991. С. 691.

⁵ Webster's New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., 1993. P. 1734.

Сравнительное правоведение и национальное право 305

Данное представление об источнике, несмотря на то что оно является весьма общим и всеохватывающим, тем не менее позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуемой материи в виде источников как таковых вообще и источников вполне конкретных явлений, институтов и учреждений в виде политики, экономики, культуры, идеологии и, естественно, права, в частности.

Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного — географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное — на процесс правотворчества и соответственно на само право. Это — своего рода естественный источник нрава.

В научной литературе неоднократно в связи с этим акцентировалось внимание на том, что «естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование» и это — «более чем очевидно»¹.

Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатических условий на право, писал в своем знаменитом труде «О духе законов»: «Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров»².

Разумеется, что данное положение маститого правоведа и философа остается актуальным и по сей день.

В-третьих, с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредственно, — и на само право. Этот источник права можно назвать, исходя из его природы и назначения, социальным источникам права.

Существование его столь же естественно и очевидно, сколь закономерно возникновение и развитие самого социально обус-ловленого права. Причем речь идет о социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения уровнях и срезах, начиная с макроуровня — правовой системы и правовой

¹ Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974. С. 39.

² Монтескье Ш. О духе законов // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Белгород, 1999. С. 272.

306 Тема IV

семьи в целом и кончая средним уровнем (отдельные отрасли и институты) и микроуровнем — многочисленные нормы права.

Исходя из факта обусловленности права социальной, культурной и иной средой, некоторые авторы склонны даже определять источник права исключительно сквозь призму данных факторов, а именно как «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)»¹.

Правда, данное, явно одностороннее определение источника права в научной литературе подвергалось вполне обоснованной, как представляется, критике, поскольку в нем преувеличивается роль культуры в правообразующем процессе, а сам источник представлен как некий «селективный процесс». Однако фактом остается, во-первых, то, что подобное определение источника права существует и, во-вторых, что оно возникает не на пустом месте и не без основания, а отражает степень определенного влияния культуры как одного из социальных факторов на процесс правообразования.

В-четвертых, с материальной, точнее, экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования наряду с другими факторами определенное влияние. Исходя из природы и характера данного источника права, его обычно называют материальным источником права.

В отечественной и зарубежной литературе экономическим факторам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль и влияние на развитие государства и права не только всесторонне рассматривались и оценивались, но часто также переоценивались и даже абсолютизировались. Это в первую очередь касалось марксистской литературы.

Чтобы убедиться в этом достаточно вспомнить высказывания И. Сталина о том, что «источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, политических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды и т.п.»².

¹ Спиридонов Л.К Теория государства и права. М., 1995. С. 138.

² Сталин И.В. Вопросы ленинизма. 11-е изд. М., 1939. С. 545.

Сравнительное правоведение и национальное право 307

Этим высказываниям предшествовали многочисленные, аналогичные им положения и высказывания со стороны других авторов — «основоположников марксизма-ленинизма» и простых сторонников развиваемой ими доктрины¹.

Тезис о существовании материальных источников права как составной части широко известной и в советский период общепринятой концепции о соотношении базиса и надстройки, точнее, об определяющей роли базиса, неотъемлемой частью которого является бытие — материальные условия жизни общества, по отношению к надстройке, составной частью которой является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники права, несомненно, имеет под собой весьма солидную основу и заслуживает, как впрочем и раньше, весьма серьезного внимания. Правильность его многократно была подтверждена не только с научной точки зрения, теоретически, но и самой повседневной жизнью, практически.

В силу сказанного весьма спорными и довольно двусмысленными представляются высказываемые время от времени в современной отечественной литературе мнения о том, что для того чтобы Россия «наконец-то твердо встала на подлинно правильный путь развития» необходимо наряду с другими шагами и мерами «преодолеть марксистские представления» о приоритете и обусловленности базиса и надстройки², поскольку, «как показывает история, политико-правовые идеи всегда возникают как реакция на реальные общественные (в том числе и производственные) отношения и направлены на их совершенствование»³.

Подобного рода суждения о «подлинно-правильном пути развития» современной России и «критические» замечания в адрес прежних «неправильных» положений являются в настоящее время довольно модными и распространенными. Но от этого они не становятся, как правило, более аргументированными и менее спорными. «Критический» пафос, как свидетельствует практика, далеко не всегда заменяет собой или возмещает отсутствие новых рациональных идей и глубоко обоснованных научных положений.

Иное дело, когда критическому анализу подвергается не сам «материальный» подход как таковой к рассмотрению проблем права и его источников, а допускаемая некоторыми авторами

¹ См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 12. С. 714-717; Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 1. С. 428-430; и др.

² Раянов Ф.М. Юриспруденция. Курс лекций. Уфа, 2001. С. 324.

³ Там же.

308 Тема IV

абсолютизация этого подхода в ущерб другим подходам, преувеличение его роли и значения. В таком случае критика его не только возможна, но необходима и вполне обоснованна.

Однако справедливости ради следует заметить, что разрабатывая положение о роли и значении материального фактора, об обусловленности надстроечных явлений, включая право, базисными явлениями «классики марксизма-ленинизма» и их идейные последователи постоянно имели в виду и обращали внимание на следующие два обстоятельства.

Первое из них связано с тем, что материальный базис, экономика, не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только в конечном счете определяет надстроечные явления, в том числе право и политику. «Объективная обусловленность государственной и правовой надстройки экономическим базисом, — подчеркивается в связи с этим в научной литературе, — не является прямой и однозначной. Она опосредствована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность»¹. Следует добавить, что помимо субъективных и объективных экономических факторов на развитие правовых и иных надстроечных явлений постоянное влияние оказывают также политические, идеологические, национальные, этнические, религиозные и другие многочисленные факторы.

Второе обстоятельство, на которое постоянно обращалось внимание при выработке положения о приоритетной роли экономического базиса по отношению к правовой и иной надстройке, заключается в том, что при этом имелись в виду не только прямые связи и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и воздействия надстройки на базис.

Примечательно в этом плане замечание К. Маркса о том, что «экономическое движение в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действие политического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью»².

3. Помимо названных видов и выражений источник права выступает и в других своих проявлениях.

Подчеркивая многозначность и вместе с тем «неудачность» термина «источник права», который, по мнению некоторых исследователей был введен в научный оборот еще Титом Ливием³,

¹ Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 422.

² Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 37. С. 417.

³ Неагп К. The Theory of Legal Duties and Rights. L., 1883. P. 31-32.

Сравнительное правоведение и национальное право 309

Г.Ф. Шершеневич писал, что «под этим именем» источника понимаются также: а) силы, творящие право. Например, когда утверждают, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства». Например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующего права». Например, когда говорят о работе по источникам права, в частности, по работе с Corpus juris civilis, с «Русской Правдой» и т.п.; г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что «право можно узнать из закона»¹.

Наряду с данными, весьма многозначными представлениями об источнике права последний рассматривается также в философском плане (философский источник) и формально-юридическом плане.

При рассмотрении источника права с философской точки зрения, в философском плане, основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права, на базе каких философских конструкций создается та или иная правовая система и соответственно система права.

Когда же речь идет об источнике права, рассматриваемом в формально-юридическом плане, то основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения во вне.

В подобных случаях иногда говорят об источнике права, выступающем «в специально-юридическом значении». При этом источник права понимается не иначе, как «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности» или как «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»².

¹ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 5.

² Денисов С.А., Смирнов П.П. Теория государства и права. Конспект авторских лекций. Ч. 1. Тюмень, 2000. С. 52.

310 Тема IV

Следует заметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым. При этом, очевидно, сказывается своеобразная, издавна сложившаяся в юридической науке и практике традиция сведения реального (материального, духовного и иного) источника права к формальному. Кроме того (и это, по-видимому, главное), широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права определенность и в силу этого неизмеримо большая по сравнению с ними возможность его практического применения и его практическая значимость.

Однако «выдвижение» на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения.

В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX-начала XX в. периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с подачи» Б. Чичерина («Философия права», 1900) «как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту свободу»¹. В настоящее время эта «традиция» в значительной степени сохранилась.

В отечественной и зарубежной юридической литературе в настоящее время по-прежнему остается также и другая своеобразная «традиция» — рассмотрения материальных, социальных, естественных и иных им подобных (реальных) источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-юридических источников, как правило, преимущественно в практическом плане.

Применительно к позитивному, а отчасти, и к естественному праву в настоящее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только многопланового, разностороннего рассмотрения источников права, но и попытки классификации их по самым различным критериям. В частности, в зависимости от природы, характера, содержания, степени определенности и

¹ Чичерин Б. Философия права. М., 1900 // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Белгород, 1999. С. 766.

Сравнительное правоведение и национальное право 311

формы выражения все источники права подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные (формально-юридические)¹, и др.

4. Однако независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием.

С определенной долей условности можно утверждать, что каждой национальной правовой системе и соответственно системе права свойственна своя система источников права и наоборот. Оговорка о «некоторой доле условности» данного утверждения обусловлена тем, что в ряде случаев одни и те же источники права выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и «обслуживают» целые их общности — различные правовые семьи. Это касается в первую очередь формально-юридических источников права, выступающих в виде законов, декретов, статутов и многих других нормативно-правовых актов.

Отмечая системный, упорядоченный характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей, необходимо вместе с тем иметь ввиду и их, в определенной степени, «субординационный», «иерархический» характер. Последний проявляется не только в фактически существующем подразделении источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально-юридические) источники, где первые обусловливают само существование и содержание вторых, но он выступает и в других формах и проявлениях. В частности, в «иерархическом» или «субординационном» характере отношений, существующих между отдельно взятыми материальными, социальными и иными первичными источниками права, с одной стороны, и формально-юридическими, вторичными источниками права — с другой.

Общеизвестным является тот факт, что вторичные — формально-юридические источники в виде законов, издаваемых высшими законодательными органами, постановлений правительства, приказов министров и других нормативно-правовых актов никогда не находились и не могут находиться на одном и

¹ О классификации фактов — источников права на первичные и вторичные см.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 143-168; РябкоА.К, Василенко О.Н. Указ. соч. С. 63-64.

312 Тема IV

том же формально-юридическом и фактическом уровне. В зависимости от свойственной каждому из них, причем далеко не одинаковой, юридической силы все формально-юридические источники располагаются друг по отношению к другу строго в иерархическом, субординационном порядке, соподчиняются друг другу и соответственно дополняют и детализируют друг друга.

Определенная взаимозависимость и взаимообусловленность, ассоциирующаяся с субординацией и иерархичностью, существуют не только в подсистеме вторичных источников права, но и первичных. Одно из своих проявлений субординационный характер последних находит, в частности, в том, что выступая в качестве материального, социального и иного содержания конкретных формально-юридических источников права, первичные — фактические источники права «выстраиваются» в тот же самый субординационный ряд и располагаются в той же самой иерархической последовательности, что и вторичные, формально-юридические источники.

Другим проявлением субординационных отношений первичных источников права может служить также взаимозависимость и взаимообусловленность друг другом, с одной стороны, материальных и социальных факторов, выступающих в качестве первичных источников права, а с другой — исторически изначальная обусловленность материальных, социальных и иных факторов географическими, климатическими и иными естественными (природными) факторами. Разумеется, что в данном случае говорить о «чистых», ярко выраженных субординационных отношениях, как это имеет место в подсистеме вторичных — формально-юридических источников права, не приходится. Субординационный характер отношений, существующих между первичными источниками права, носит, скорее, скрытый, нежели открытый характер. И «вычисляется» он исходя из практики взаимоотношений друг с другом первичных источников права и здравого смысла, скорее, теоретически, нежели эмпирически.

Аналогично обстоит дело также с определением субординационного характера источников права и во всех тех случаях, когда речь идет не только об источниках — первичных и вторичных, непосредственно связанных с процессом правообразо-вания, охватывающим собой практически всю правовую и неправовую сферу жизни общества и экономику, но и с процессами правотворчества и законотворчества.

Процесс правотворчества, являющийся, по существу, составной частью процесса правообразования, как известно, охватывает

Сравнительное правоведение и национальное право 313

гораздо меньшую сферу жизни общества и экономики, нежели процесс правообразования, и ограничивается лишь процессом разработки и принятия нормативно-правовых актов. В свою очередь процесс законотворчества, выступающий одновременно как важнейшая составная часть, «продолжение» процесса правообразования и процесса правотворчества включает еще меньшую по сравнению с ними сферу жизнедеятельности общества и экономики и ограничивается только областью разработки и принятия законов.

Рассматривая функциональную (содержательную) и сущностную взаимосвязь и взаимодействие процессов правообразования, правотворчества и законотворчества, нельзя не заметить, что все эти явления и соответствующие им категории и понятия, несмотря на свою общность и однородность, отнюдь не выступают как равнозначные по своему логическому объему и содержанию феномены. В реальной действительности в зависимости от данных и других им подобных особенностей они объективно обусловливаются и располагаются в таком логически «субординационном» ряду, который отражает процесс формирования, становления и развития как самого права, так и его различных составных частей, включая источники права. Начиная со стадии правообразования, данный процесс с неизбежностью охватывает стадию правотворчества и завершается, по общему правилу, процессом законотворчества. Аналогичный эволюционный путь проходит и формирующееся в пределах той или иной правовой системы представление об источниках права в целом и различных стадиях его становления и развития в отдельности.

5. Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе источников права, нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия — преодоленными», тем не менее «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»¹.

Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» отечественными и зарубежными авторами всегда решался и ныне

¹ Рябко А.И., Василенко О.Н. Указ. соч. С. 60.

314 Тема IV

решается далеко не одинаково¹. Традиционно существуют два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг с другом варианта решения данного вопроса и подхода.

Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права».

В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М.И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляется с «источником права», а обозначающие их термины считаются равнозначными. «Под формой (источником) права, — пишет автор, понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»².

Суть второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права состоит в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины — как далеко не равнозначные друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим: несмотря на то что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, однако они не совпадают друг с другом. Если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».

Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и сравнивая их

' Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy. L., 1989; Freeman M. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. 6^th ed. L., 1994; McLeod I. Op. cit.

² Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). С. 67.

³ Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М., 2000. С. 11.

Сравнительное правоведение и национальное право 315

с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права, а именно или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу, или же, наоборот, что они не тождественны и не совпадают друг с другом, не соответствует реальному положению вещей.

Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывают на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права¹. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание².

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники — факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим — материальным и иным реальным сферам жизни.

¹ См., например: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 23.

² Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 349-350.

316 Тема IV

Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменимость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

6. Следует заметить, что в процессе познания правовой материи на уровне национальных правовых систем формы и источники права часто различаются друг от друга. В то же время на уровне правовых семей в процессе проведения соответствующих сравнительно-правовых исследований формы и источники права, как правило, друг с другом отождествляются.