Проблема установления оснований задержания подозреваемого

Основания задержания лица по подозрению в совершении преступления установлены в ч.1 и ст.91 УПК РФ и являются предметом дальнейшего рассмотрения, главным образом, с точки зрения проблем их установления следователем.

1. Лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения (п.1 ч.1 ст.91 УПК РФ). Это основание относится к следственным ситуациям, при которых подозреваемый задерживается непосредственно на месте преступления или, что называется, «по горячим следам», когда факт пребывания на месте преступления не вызывает сомнения. К этому же основанию относятся случаи обнаружения у подозреваемого наркотических средств, оружия и иных предметов, изъятых из оборота под угрозой уголовной ответственности.

Формулировка рассматриваемого основания задержания в практической деятельности следователей вызывает ряд вопросов.

Прежде всего, возникает вопрос о том, что означает «лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения»?

Комментируя данное основание задержания подозреваемого, А.П. Гуляев пишет: «Лицо может быть застигнуто непосредственно после совершения, когда временной и территориальный признаки нахождения лица относительно события и места совершения преступления дают основание заподозрить его в совершении преступления» (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.П. Верина. В.В. Мозякова. М: Экзамен. 2004. С.242).

Выражение «лицо застигнуто при совершении преступления» охватывает не только действия по исполнению преступления, но приготовительные действия (например, приобретение, приискание орудия преступления).

По мнению В.Н. Григорьева, рассматриваемое основание задержания имеется в наличии и в тех случаях, когда лицо настигли в результате непрекращающегося преследования, предпринятого непосредственно после совершения преступления (Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. М.: ЮРИнфоР, 1999. С.151).

Кроме того, высказано суждение о том, что лицо считается застигнутым при совершении преступления с момента начала и до окончания осуществления преступных действий. Лицо считается застигнутым непосредственно после совершения преступления сразу после окончания преступных действий на месте преступления либо при попытке скрыться (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. -2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006. С.289).

Как пишет К.Б. Калиновский, «пункт 1 ч.1 ст.91 УПК РФ предусматривает фактическое задержание (захват) при пресечении преступления (а также приготовлении, покушении), на месте совершения преступления или в результате преследования лица сразу после совершения преступления. Если подозреваемый скрылся, то его задержание возможно по другим основаниям» (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. М.: КНОРУС, 2007. С.283).

В УПК нет прямого указания на то, кем может быть застигнуто лицо при совершении преступления или непосредственно после его совершения – представителем правоохранительного органа, имеющим право осуществить процессуальное задержание, или другим лицом.

В правовой литературе по этому вопросу высказаны различные точки зрения. А.Д. Соловьев И И.А. Гельфанд, например, считают, что названное основание возникает только тогда, «когда подозреваемый был застигнут сотрудником органа, следователем или прокурором, которым предоставлено право процессуального задержания подозреваемого» (Соловьев А.Д., Гельфанд И.А. Задержание подозреваемого и применение мер пресечения. Киев, 1964. С.9).

По мнению Н.Н. Короткого, указанное основание появляется, если лицо застигнуто на месте преступления работником милиции, а равно иным лицом, осуществляющим функции борьбы с преступностью, в том числе народным дружинником и судьей (Короткий Н. Н. Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления. Киев, 1988. С.13-14).

С приведенными суждениями не согласен В.Н. Батюк, полагая, что правонарушитель может быть застигнут в момент совершения преступления или непосредственно после его совершения как должностными лицами правоохранительных органов, в том числе имеющими право процессуального задержания. Как пишет далее автор, представители государственных органов в этом случае приобретают статус свидетеля, что исключает их возможность принимать решение о задержании, поскольку они не могут выполнять уголовно-процессуальные функции (Батюк В.Н. Задержание и заключение под стражу в стадии предварительного расследования: Учебное пособие. К.: НИ и РИО Киевской высшей школы МВД СССР им. Ф.Э. Дзержинского, 1990. С.24).

2. Потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление (п.2 ч.I ст.91 УПК РФ). По данным О.И. Цоколовой, это основание применяется в 53% всех случаев задержания подозреваемого (Цоколова О.И. Задержание подозреваемого: Монография. М.: ВНИИ МВД России, 2004. С.35). Как правило, необходимость задержания в таких ситуациях возникает уже после возбуждения уголовного дела.

Однако в связи с этим возникает вопрос о том, как понимать формулировку «потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо». В теории и практике уголовного процесса по данному вопросу не сложилось единого мнения.

Как пишет В.Н. Батюк, это основание устанавливается с учетом фактических сведений, полученных от очевидцев. При этом сведения о подозреваемом могут быть исчерпывающими (известны фамилия, имя, место работы или место жительства), либо неполными, но безошибочно указывающими на конкретное лицо (Батюк В.Н. Задержание и заключение под стражу в стадии предварительного расследования: Учебное пособие. К.: НИ и РИО Киевской высшей школы МВД СССР им. Ф.Э. Дзержинского, 1990. С. 24). Однако отсюда неясно, что понимать по неполными сведениями, безошибочно, указывающими на конкретное лицо?

Понятие «очевидец» в теории и практике уголовного процесса трактуется по-разному. Одни авторы считают, что указанием очевидца могут быть показания лица, совершившего преступление, в случае его явки с повинной (Уголовный процесс / Под ред. Лукашевича В.З. Л.: Изд-во Ленинград. ун-та, 1973. С.228), показания соучастников преступления, а также потерпевших, которые лично не наблюдали событие преступления (Короткий Н.Н. Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления. Киев, 1988. С.13; Галкин И.С., Кочетков В.Г. Процессуальное положение подозреваемого. М., 1985. С.19-20).

Не соглашаясь с приведенными суждениями, В.Н. Батюк пишет: «Едва ли можно считать очевидцем лицо, совершившее преступление и явившееся с повинной, соучастников преступления, а также по общему правилу и лицо, пострадавшее от него. Очевидец, говорится в словаре русского языка, это человек, который сам, своими глазами наблюдал какое-нибудь событие (Ожегов С.И. Словарь русского языка. – Изд. 4-е дополн. М., - 1960. С.476). Поэтому под прямыми указаниями очевидцев, образующими основания для задержания, следует понимать сообщение одного или нескольких свидетелей или потерпевших, непосредственно воспринимавших факт совершения преступления и утверждающих, что в совершении преступления принимало участие то лицо, на которое они указывают. Очевидец может назвать известное ему лицо, совершившее преступление, либо указывает на определенное лицо при предъявлении его на опознание. При этом необходимо учитывать, что предположения и сомнения очевидца на опознании не могут служить основанием для задержания» (Батюк В.Н. Задержание и заключение под стражу в стадии предварительного расследования: Учебное пособие. К.: НИ и РИО Киевской высшей школы МВД СССР им. Ф.Э. Дзержинского, 1990. С.24-25).

А.Д. Соловьев и М.М. Михеенко писали, что под прямыми указаниями очевидцев следует понимать и описание примет преступника (Уголовно-процессуальный кодекс УССР. Научно-практический комментарий. К.: Политиздат Украины, 1972. С.142). Однако в этом отношении представляется справедливым замечание В.Н. Батюка о том, что описание примет может способствовать розыску лица, подозреваемого в совершении преступления, и что показания о приметах лица могут относиться к «иным данным» (Батюк В.Н. Задержание и заключение под стражу в стадии предварительного расследования: Учебное пособие. К.: НИ и РИО Киевской высшей школы МВД СССР им. Ф.Э. Дзержинского, 1990. С.26).

В частности, по мнению Б.Б. Булатова, под указаниями очевидцев, в том числе и потерпевших, имеются в виду их объяснения, которые прямо указывают на лицо как на совершившее преступление. Потерпевший, в этом смысле, тоже должен являться очевидцем, т.е. наблюдать совершение преступления непосредственно. Обоснованные предположения, догадки, сведения, полученные из иных источников, нельзя отнести к фактическим данным, составляющим данное основание. Как полагает автор, для принятия решения о задержании достаточно одного прямого указания очевидца или потерпевшего. Оно должно быть конкретным и убедительным (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Отв. Ред. В.И. Радченко; Под ред. В.Т. Томина. – 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 1999. С.226).

Несколько иначе приведенную формулировку интерпретирует А.П. Гуляев, полагая, что очевидцами следует считать тех, кто видел не только сами преступные действия, но и действия, непосредственно предшествовавшие преступлению (ссору, приискание орудия преступления и т.п.). Как пишет далее автор, очевидец – это не только тот, кто указывает на преступника непосредственно после или вскоре после совершения преступления (не будучи допрошенным), но и тот, кто по истечении какого-то времени дает показания на конкретного человека или человека с ярко выраженными индивидуальными приметами как на лицо, совершившее преступление. Если в силу определенных обстоятельств требуется безотлагательное задержание такого лица (например, в целях предупреждения нового преступления, возможности убытия и сокрытия от следствия или дознания и т.п.), то оно может быть произведено по истечении значительного времени после совершения преступления, но сразу по получении сведений при допросе очевидца (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство «Экзамен XXI», 2002. С.221).

С учетом исторического толкования данной нормы (ст.122 УПК РСФСР) К.Б. Калиновский пришел к выводу о том, что указание потерпевших или очевидцев должно быть прямым и непосредственным доказательством совершения преступления этим подозреваемым. Потерпевшие или иные лица должны лично наблюдать совершение преступления (или приготовление, покушение). Не могут служить данным основанием задержания указания свидетелей, если они: а) предполагают о совершении преступления этим лицом (на основе догадок, умозаключений); б) говорят с чужих слов или не могут указать источник своей осведомленности (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2007. С.283). Как полагает автор, для задержания по этому основанию может быть достаточно указания и одного очевидца. Показания других подозреваемых и обвиняемых о своих сообщниках принято относить к другим основаниям (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2007. С.284).

Приведенные суждения оставляют без ответа вопрос о процессуальном положении лица, именуемого очевидцем. Дело в том, что в разделе II действующего УПК РФ «Участники уголовного судопроизводства» нет упоминания об очевидце как участнике уголовного судопроизводства. Соответственно, в других разделах УПК РФ, регламентирующих получение различного сведений, на основании которых следователь (дознаватель) принимает процессуальные решения, не установлена процедура получения и фиксации указаний очевидца. Представляется, что в данном случае допущен законодательный пробел, который подлежит устранению путем законодательного определения понятия «очевидец» и установления четких правил получения от него сведений о лице, которое подозревается в совершении преступления.

Не совсем ясно, как следует понимать упоминание о потерпевшем, если пострадавший от преступления сообщает сведения о лице, подозреваемом в совершении преступления, до возбуждения уголовного дела? Например, В.С. Чистякова считает, что «закон имеет в виду потерпевших, которые были очевидцами преступления» и, что «не могут быть основанием для задержания показания потерпевшего, например, которое высказывает подозрение в отношении лица, совершившего кражу из квартиры во время его отсутствия» (Чистякова В.С. Понятие и виды мер процессуального принуждения // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С.291). Таким образом, в п.2 ч.1 ст.91 УПК РФ речь идет только об очевидце, а, следовательно, упоминание о потерпевшем представляется излишним.

3. На этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления (п.3 ч.1 ст.91 УПК РФ). В теории и практике уголовного процесса явными следами преступления считаются:

- следы, которые свидетельствуют о том, что произошло преступление, а факт их обнаружения с полной достоверностью указывает на причастность лица к правонарушению (Батюк В.Н. Задержание и заключение под стражу в стадии предварительного расследования: Учебное пособие. К.: НИ и РИО Киевской высшей школы МВД СССР им. Ф.Э. Дзержинского, 1990. С.26);

- следы крови потерпевшего, похищенное имущество, фиктивные документы и др. (Цоколова О.И. Задержание подозреваемого: Монография. М.: ВНИИ МВД России, 2004. С.34);

- кровоподтеки, ссадины, царапины, раны; следы крови на теле или одежде подозреваемого; повреждения его одежды; наличие на ней, а также на обуви и теле подозреваемого следов различных веществ (краски, глины, пыли, муки, масла, цемента, извести и др.), находившихся на месте происшествия; обнаруженные у подозреваемого или в его жилище орудия пре­ступления, похищенное имущество и другие предметы, могущие служить вещественными доказательствами по данному делу, поскольку они вполне определенно указывают на причастность этого лица к совершению преступления. Такие следы обычно устанавливаются при различных осмотрах, в том числе при осмотре одежды подозреваемого, а также при его освидетельствовании, обыске, производимых после возбуждения уголовного дела (Гуляев А.П., Комаров Б.В.. Малиновкин С.М. Комментарий к Положению о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления / Под ред. С.В. Мурашова. М.: Юрид. лит. 1982. С.8); и т.д.

На наш взгляд, В.Н. Григорьев справедливо отмечает, что «явность» следов определяется не заметностью или количеством, а тем, насколько ясно и очевидно они изобличают подозреваемого в совершении конкретного преступления. «Например, кровоподтеки, ссадины, царапины, раны, следы крови на теле, одежде подозреваемого явно указывают на причастность к убийству или нанесению телесных повреждений, а фомки, отмычки, наборы ключей, портативные газосварочные аппараты, похищенные вещи, следы специального красителя из химловушек – к хищению и т. д. Основаниями задержания явные следы служат лишь в случаях, когда указывают на причастность лица к конкретному – преступлению, по факту которого возбуждено уголовное дело» (Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. М.: ЮРИнфоР, 1999. С.152).

По сути своей все перечисленное в п.1-3 ч.1 ст.91 УПК РФ – это не основания задержания, а основания подозрений в совершении преступления. Как видим, они отнюдь не охватывают всего разнообразия следственных ситуаций, при которых возникают обоснованные подозрения в совершении преступления.

4. Иные данные, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления (ч.2 ст.91 УПК РФ). Иными данными следует считать сведения. полученные в установленном законом порядке из перечисленных в законе источников, в том числе данные, поступившие от соучастников преступления, а также от лиц, которые не были очевидцами, но располагают информацией о том, кто совершил преступление. Это могут быть материалы ревизий и т.п. Оперативно-розыскные данные не предусмотрены в законе как источник доказательств, следовательно, они не могут быть положены в основу для принятия решения о задержании подозреваемого (Батюк В.Н. Задержание и заключение под стражу в стадии предварительного расследования: Учебное пособие. К.: НИ и РИО Киевской высшей школы МВД СССР им. Ф.Э. Дзержинского, 1990. С.27).

К таковым относятся процессуальные доказательства, не подпадающие под п.1-3 ч.1 ст.91 УПК, а также информация, полученная оперативным путем, в том числе путем законного использования оперативно-технических средств. Анализируя доказательства, перечисленные в п.1-3 ч.1 ст.91 УПК, приходим к выводу, что все они в основном относятся к прямым и первоначальным. К иным данным, таким образом, относятся косвенные доказательства при отсутствии прямых, а также производные, которые на момент задержания не удалось подтвердить первоначальными доказательствами. По нашим расчетам, на основании иных данных задерживается до 22% подозреваемых.

Полагаем слишком узким трактовать как основание для задержания только информацию, полученную процессуальным путем. Так, С.М. Малиновкин указывал: «Конкретные обстоятельства, служащие основанием задержания определенного лица, устанавливаются с помощью процессуальных средств доказывания, предусмотренных в законе. Сведения, полученные непроцессуальным путем, сами по себе не могут быть положены в основу решения о задержании. Даже если лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после него, этот факт должен быть соответствующим образом (процессуально) зафиксирован» (Гуляев А.П., Комаров Б.В.. Малиновкин С.М. Комментарий к Положению о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления / Под ред. С.В. Мурашова. М.: Юрид. лит. 1982. С.10). В.Н. Григорьев также относит к рассматриваемому основанию задержания только сведения, зафиксированные в приобщенных к уголовному делу документах, среди которых могут быть и протоколы следственных действий, и административные акты, составляемые работниками милиции до возбуждения уголовного дела: рапорты о задержании, протоколы изъятия вещей, объяснения очевидцев. Оперативные данные, которые не могут быть приобщены к материалам уголовного дела, допускаются лишь в качестве ориентирующей информации, но сами по себе не могут быть положены в основу решения о задержании (Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. М.: ЮРИнфоР, 1999. С.155).

Более правильным представляется комментарий А.П. Гуляева: «Под иными данными, дающими основание подозревать лицо в совершении преступления, следует понимать любые конкретные обстоятельства, кроме тех, которые прямо указаны в законе, если они позволяют заподозрить человека в совершении преступления, а сведения о них получены из надлежащих источников, в том числе в ходе оперативно-розыскных мероприятий с соответствующим документированием или использованием технических средств фиксации» (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.П. Верина. В.В. Мозякова. М: Экзамен. 2004. С.242-243).

Здесь следует отделить основание задержания от его условий. Основанием названы «иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления», то есть сведения, подтверждающие подозрения. То, что лицо пыталось скрыться, или не имеет места жительства, или не установлена его личность, следует рассматривать как условия задержания.

Если подозрение основано на иных данных, то задержание, в соответствии с законом, возможно при наличии одного из следующих условий.

1. Лицо пыталось скрыться. В это понятие следует включать ситуации, когда подозреваемый пытался скрыться при попытке доставить его в правоохранительный орган либо предпринял попытку оставить постоянное или временное место жительства. Однако к этому понятию не относится типичная ситуация, когда субъект, совершивший преступление, покидает место преступления. Преступник не обязан дожидаться милицию на месте преступления. Сокрытие с места преступления, истолкованное как основание для задержания, противоречит принципам презумпции невиновности и права на защиту (ст.14, 16 УПК РФ), и задержание в таком случае незаконно и необоснованно. В таких ситуациях следует искать другие фактические основания для задержания. Однако необходимо принять во внимание, что если подозреваемый был застигнут на месте преступления и при этом попытался скрыться, то он может быть задержан на основании п.1 ч.1 ст.91 УПК РФ.

С.М. Малиновкин, в частности, рассматривал покушение на побег (ч.2 ст.122 УПК РСФСР) как фактическую попытку скрыться от следствия или дознания (например, при вызове на допрос; в процессе привода для допроса; попытку убежать из помещения, куда лицо было вызвано следователем или работником органа дознания; попытку срочно покинуть место жительства, внезапно уехать из города и т. п.). Такое покушение на побег не влечет за собой уголовно-правовых последствий, ибо в подобных случаях термин «побег» употребляется в ином значении, он рассматривается не в уголовно-правовом, а в уголовно-процессуальном аспекте (Гуляев А.П., Комаров Б.В.. Малиновкин С.М. Комментарий к Положению о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления / Под ред. С.В. Мурашова. М.: Юрид. лит. 1982. С.9).

2. Лицо не имеет постоянного места жительства. Полагаем, что сюда относятся ситуации, когда подозреваемый не имеет постоянного места жительства, подтвержденного регистрацией, в данном административно-территориальном образовании, либо в другом, но в пределах досягаемости для органов предварительного расследования. Наличие постоянного места жительства в другом субъекте Федерации либо за пределами страны не лишает следователя (дознавателя) полномочия задержать лицо на основании иных данных.

3. Не установлена личность подозреваемого. Это означает, что у субъекта отсутствует паспорт или иные документы, удостоверяющие личность, либо достоверность его документов вызывает сомнения. Данные о личности, полученные со слов самого субъекта, безусловно, нуждаются в проверке. Административный закон дозволяет задержание для установления личности на срок до 3 часов. В рассматриваемом случае первичным является наличие каких-либо данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, а отсутствие данных о личности – вторичный фактор, совместно они создают основание для того, чтобы задержать лицо по подозрению в совершении преступления не на 3 часа, а на 48 часов. За это время следователь или дознаватель должны не только найти подтверждение своим подозрениям, но и установить личность задержанного.

4. Прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Статья 122 УПК РСФСР не содержала такой позиции. Решение законодателя о возможности задержания с целью решения вопроса об аресте подозреваемого, учитывая сложность процедуры ареста, следует признать правильным. Практика применения этого основания при задержании подозреваемого значительно разнится по регионам, в некоторых случаях составляя, по нашим данным, до 63% всех случаев задержания.

Рассматривая указанное основание задержания, необходимо отметить следующее:

1) фактическим основанием для задержания здесь служат иные данные, то есть прямых доказательств, указывающих на совершение преступления именно данным лицом, у органов предварительного расследования нет. Они основывают свои выводы либо на оперативных источниках информации, либо на совокупности косвенных доказательств;

2) по смыслу ч.2 ст.91 УПК РФ, следователь с согласия руководителя следственного органа сначала должен обратиться в суд с ходатайством о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а затем получает право задержать данное лицо в качестве подозреваемого. Относятся ли сюда безотлагательные случаи задержания? Да, безусловно, но следует учитывать, что в судеследователь должен подтвердить свое ходатайство об аресте подозреваемого необходимым минимумом процессуальных доказательств;

3) обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу в рассматриваемом случае осуществляется в отношении подозреваемого, что само по себе в соответствии со ст.100 УПК РФ является исключением из общего пра­вила.

Полагаем, что задержание подозреваемого как мера, предваряющая его арест, вполне соответствует закону, однако эта мера должна существовать не как одно из условий задержания при наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, а как самостоятельное основание для задержания, обозначенное в ч.3 ст.91 УПК РФ. Несомненно, что при обращении в суд органы предварительного расследования располагают необходимым минимумом доказательств для решения вопроса об изоляции лица. Если же ставится вопрос об аресте сроком на 2 месяца, тем более лицо может быть задержано на более краткий срок. Учтем также, что суд рассматривает ходатайство об аресте в присутствии подозреваемого (обвиняемого), соответственно, предварительное задержание обеспечит законный порядок указанной процедуры.

Следует принять во внимание, что срок задержания в рассматриваемом случае оказывается укороченным: ходатайство в суд, как указано выше, должно быть уже направлено, а суд рассматривает ходатайство в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд (ч.4 ст.108 УПК РФ), соответственно, срок задержания в таком случае не может превышать 8 часов.