Понятие следственных действий

Необходимость предварительного уяснения понятия следственных действий обусловлена тем, что в Уголовно-процессуальном кодексе РФ данное понятие не разъясняется и потому возникает вопрос о том, какие именно действия имеет в виду закон, устанавливая:

- право потерпевшего «участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя» и «знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания» (п. 9-10 ч. 2 ст. 42 УПК РФ);

- право гражданского истца «знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием» и «участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя» (п. 9-10 ч. 4 ст. 44 УПК РФ);

- право подозреваемого «знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания» и «участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника либо законного представителя» (п. 8-9 ч. 4 ст. 46 УПК РФ);

- право обвиняемого «участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству его защитника либо законного представителя, знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания» (п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК РФ);

- право защитника «участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях (выделено мною. — С.Ш.), производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом» и «знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого (выделено мною. – С.Ш.), иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому» (п. 5 и 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ);

- право специалиста «знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать замечания, которые подлежат занесению в протокол» (п. 4 ч. 3 ст. 58 УПК РФ);

- право переводчика «знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал (выделено мною. — С.Ш.), а также с протоколом судебного заседания, и делать замечания по поводу правильности перевода, подлежащие занесению в протокол» (п. 2 ч. 3 ст. 59 УПК РФ);

- право понятого «участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол» и «знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал» (п. 1-2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ). Кроме того, правильное определение содержания термина «следственные действия» позволяет определить круг неотложных следственных действий, которые могут быть произведены органами дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, а также следственных действий, которые могут быть выполнены органами дознания по поручению следователя (ст. 157 УПК РФ).

В юридической науке уже давно ведется дискуссия о понятии следственных действий. При этом сформировались два основных подхода к определению данного понятия.

Один подход основан на включении в понятие «следственные действия» любых процессуальных действий, выполняемых следователем в ходе производства по уголовному делу (Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Планирование, организация. М., 1970; Кругликов А. Следственные действия и проблемы их производства органами дознания по поручению следователя // Уголовное право. 2003. № 3. С. 92; 235-236; Уголовный процесс: Учебник / Под ред. К.Ф. Гуценко. 5-е изд. перераб. и доп. М., 2004. С. 323-324; и др.).

В основу второго подхода положен тезис, согласно которому следственные действия — это регламентированные уголовно-процессуальным законом и осуществляемые следователем (судом) поисковые, познавательные и удостоверительные операции, выполняемые с целью отыскания, восприятия и закрепления доказательственной информации (Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 56; Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 17-18; Шумилин С.Ф. Следственные действия: процессуальный порядок и тактика производства. Белгород, 2002. С. 6-7; и др.).

Не вдаваясь в анализ высказанных о понятии следственных действий суждений, поскольку этот вопрос должен рассматриваться в рамках самостоятельного исследования, ограничусь изложением собственного видения данного вопроса.

Во-первых, понятие следственных действий как любых процессуальных действий следователя, выполняемых в ходе производства по уголовному делу, противоречит уголовно-процессуальному закону, в котором понятиям «следственные действия» и «иные процессуальные действия» придается неодинаковое значение.

Так, например, в ч. 1 ст. 86 УПК закреплено положение, согласно которому «собирание доказательств осуществляется … путем производства следственных и иных процессуальных действий (выделено мною. – С.Ш.), предусмотренных настоящим Кодексом». В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК при осуществлении предварительного следствия по уголовному делу следователь уполномочен давать органу дознания письменные поручения о производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий (выделено мною. — С.Ш.).

Во-вторых, ключом к решению вопроса о понятии следственных действий является, на наш взгляд, легальное определение неотложных следственных действий, т.е. действий, осуществляемых органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования (п. 19 ст. 5 УПК).

Если из приведенного определения исключить указание на производство действий органами дознания и на их неотложный характер, то остается главный признак следственных действий – в результате их выполнения могут быть обнаружены и зафиксированы следы преступления и доказательства.

Следы преступления и доказательства могут быть обнаружены и зафиксированы в результате производства таких действий как осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров, допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний на месте и производство судебной экспертизы. Таким образом, перечисленные действия, на наш взгляд, и являются следственными действиями.

3.1.2. Спорные вопросы системы следственных действий

В теории и практике уголовного процесса по поводу системы следственных действий существуют различные точки зрения.

В период действия УПК РСФСР 1960 г. в систему следственных действий помимо вышеперечисленных включались также:задержание подозреваемого (Следственные действия (процессуальная характеристика, тактические и психологические особенности): Учебное пособие. Волгоград, 1984. С. 8; Дубинский А.Я. Производство предварительного расследования органами внутренних дел: Учебное пособие. Киев, 1987. С. 53; и др.), наложение ареста на имущество (Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы проведения следственных действий: Учеб. пособие. Волгоград, 1977. С. 11), эксгумация трупа (Шиканов В.И. Эксгумация трупа в системе следственных действий: Учеб. пособие. Иркутск, 1980. С. 10; и др.), получение образцов для сравнительного исследования (Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий: Учеб. пособие. М., 1990. С. 5 и др.).

Эта точка зрения имеет сторонников и в настоящее время. Так, например, В.М. Быков и Е.С. Жмурова, считают, что задержание подозреваемого содержит в себе все основные признаки следственного действия, поскольку в результате его проведения в протоколе могут быть зафиксированы местонахождение лица в определенное время, факт нахождения у лица определенных вещей, ценностей — так называемое задержание с поличным, что имеет доказательственное значение (Быков В.М., Жмурова Е.С. Следственные действия по Уголовно-процессуальному кодексу РФ // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2003. № 2. С. 131).

С таким суждением нельзя согласиться по следующим основаниям.

Во-первых, задержание подозреваемого — это мера процессуального принуждения, и, как правильно отмечает О.Я. Баев, преследует совершенно конкретные цели, не обусловливаемые цели доказываемого как такового (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 19). Как уже было отмечено в предыдущем параграфе настоящей главы, задержание подозреваемого осуществляется в целях предотвращения возможных (предполагаемых) попыток подозреваемого скрыться от следствия, помешать расследованию путем высказывания и приведения в исполнение угроз в отношении уличающих его участников уголовного судопроизводства и уничтожения или фальсификации доказательств и т.п.

Во-вторых, в протоколе задержания подозреваемого не предусмотрено фиксирование местонахождения подозреваемого в момент его задержания с поличным. Если возникает необходимость в установлении данного обстоятельства, следователь должен допросить лиц, которые задерживали подозреваемого. Доказательствами в таком случае являются показания допрошенных лиц, но не протокол задержания подозреваемого.

В-третьих, хотя факт обнаружения у задержанного документов и предметов имеет доказательственное значение, однако производимый в рамках задержания личный обыск, является самостоятельным следственным действием, результаты которого фиксируются в протоколе задержания подозреваемого.

Основанием для признания наложения ареста следственным действием, по мнению В.М. Быков и Е.С. Жмуровой, является то, что «протокол наложения ареста на имущество содержит фактические данные, свидетельствующие о наличии у определенного лица конкретных материальных ценностей, что в ряде случаев обоснованно рассматривается органами предварительного расследования и судами как одно из доказательств его виновности в имущественном преступлении» (Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы проведения следственных действий: Учеб. пособие. Волгоград, 1977. С. 11).

Между тем протокол наложения ареста на имущество фиксирует всего лишь наличие имущества у обвиняемого, а поэтому не может быть признан доказательством его виновности в совершении преступления. Для того чтобы признать этот факт доказательством виновности обвиняемого, необходимо установить, что обнаруженное имущество получено в результате преступных действий либо нажито преступным путем. В свою очередь, это предполагает производство необходимых следственных действий, в результате которых могут быть получены доказательства, подтверждающие факт совершения преступления.

Таким образом, наложение ареста на имущество является мерой процессуального принуждения, которая применяется «для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, полученного в результате преступных действий либо нажитого преступным путем» (ч. 1 ст. 115 УПК).

Нельзя согласиться с тем, что эксгумация трупа (Натура Д.А., Натура А.И. Эксгумация и особенности тактики следственных действий, связанных с эксгумированным трупом. М., 2003. С. 11 и сл.; Быков В.М., Жмурова Е.С. Следственные действия по Уголовно-процессуальному кодексу РФ // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2003. № 2. С. 133-134) и получение образцов для сравнительного исследования относятся к следственным действиям, поскольку «эксгумация сама по себе не ведет к получению доказательственной информации; последняя может быть получена не из самого факта извлечения трупа из земли, а в результате его осмотра и (или) проведения назначаемых в его отношении судебных экспертиз», а «получение образцов для сравнительного исследования — лишь предследственное, вспомогательное действие, обеспечивающее возможность проведения такого действительно уже следственного действия, как назначение экспертизы» (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 19).

Среди авторов, считающих следственными действия, направленные на получение доказательственной информации, нет единого мнения относительно конкретных процессуальных действий, отвечающих данному признаку и поэтому подлежащих включению в систему следственных действий. В частности, в юридической науке высказаны сомнения по поводу того, что следственными действиями являются контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК), а также проверка показаний на месте (ст. 194 УПК).

Осуществляя научно-практический анализ основных достижений УПК РФ 2001 г., а также имеющихся в нем противоречий, и считая необходимым высказать свое мнение относительно сущности и места «контроля и записи переговоров» в системе предусмотренных в УПК источников доказательств, М.О. Баев и О.Я. Баев пишут о том, что по их глубокому убеждению это действие – не есть действие следственное. Совершенно очевидно, утверждают авторы, что следователь, по одному из указанных в ст. 186 УПК оснований принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам их осуществлять не может. Таким образом, сложилась парадоксальная и, как справедливо отмечают авторы, с правовой точки зрения весьма некорректная ситуация: в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме и, более того, которое следователь в принципе самостоятельно не может, а главное, не должен, осуществлять. И это притом, что по общему, не вызывающему, как представляется, какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению, следственные действия есть «предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, которые «осуществляются следователем (органами дознания) или прокурором» (Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 202.

Кроме того, свою точку зрения М.О. Баев и О.Я. Баев аргументируют тем, что любое следственное действие по сути своей –действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты которого отражаются в одном документе – протоколе этого действия (исключение составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением, и имеющее более сложную структуру подготовки: собирание вещественных доказательств, получение образцов для сравнительного исследования и т.д.). Контроль же и запись переговоров продолжается весьма длительное время (до шести месяцев), совершенно не исключает, а даже предполагает возможность совершения в течение его других следственных действий, а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (а их может быть множество за период контроля за ними) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.

Вместе с тем М.О. Баев и О.Я. Баев считают контроль и запись переговоров весьма эффективным оперативно-розыскным мероприятием, результаты которого могут и должны при необходимости вовлекаться в уголовный процесс в уже известном уголовно-процессуальному законодательству порядке, что, тем не менее, требует внесения в него ряда изменений и дополнений (Баев М.О., Баев О.Я. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (Научно-практический анализ основных достижений и проблем). СПб., 2003. С. 44-49).

Еще в период действия УПК РСФСР, С.А. Шейфер писал: «Прослушивание телефонных переговоров — это типичное оперативно-розыскное действие, закрепленное в п. 9 ст. 9 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от того, производит его оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя… Главное же – в процедуре контроля и записи переговоров отсутствует определяющий признак следственного действия – восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа» (Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. М., 2001. С. 63).

В результате анализа содержания ст. 186 УПК С.А. Шейфер пришел к выводу о том, что «контроль и запись переговоров остаются типично оперативно-розыскным мероприятием, а использование полученной фонограммы осуществляется в рамках истребования и принятия доказательств, каковые приемы предусмотрены новым УПК в качестве законных способов получения доказательств (п. 4 ч. 2 ст. 38, ст. 86 УПК)» (Шейфер С.А. Правовая регламентация следственных действий в новом УПК РФ // Государство и право. 2003. № 2. С. 56-57).

Приведенные доводы о сущности контроля и записи переговоров как сугубо оперативно-розыскного мероприятия, а не следственного действия, по мнению О.Я. Баева, всецело относятся к выемке и осмотру почтово-телеграфной корреспонденции (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 21).

Разделяя точку зрения О.Я. Баева и С.А. Шейфера, согласно которой контроль и запись переговоров является типично оперативно-розыскным мероприятием, нельзя согласиться с утверждением А.Б. Соловьева о том, что контроль и запись переговоров представляют собой разновидность выемки (Соловьев А.Б. Доказывание по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (досудебные стадии). М., 2003. С. 40), поскольку в данном случае отсутствует изъятие как основной признак выемки. Информация, передаваемая по каналам связи, не изымается, а фиксируется на соответствующий материальный носитель и затем передается следователю.

О.Я. Баев не считает проверку показаний на месте самостоятельным следственным действием, поскольку «гносеологически и тактически проверка показаний на месте ничем не отличается от следственного эксперимента, выступая с этих позиций в качестве одного из его видов» (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 22).

Кроме того, по мнению О.Я. Баева, некоторые из действий, которые включаются в перечень следственных действий в качестве самостоятельных, «по существу являются лишь разновидностями других следственных действий, входящих в тот же перечень, соотносясь с ними как частное к общему». Обосновывая приведенное утверждение, автор пишет: «Что такое, например,освидетельствование … как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека? Что такое очная ставка, как не разновидность допроса, ибо суть ее и состоит не в чем ином, как в одновременном допросе двух лиц для устранения существенных противоречий в данных ими ранее показаниях. Что такое выемка, как не разновидность обыска (на это… прямо указывает закон, предписывающий ее производство по правилам производства обыска и представляющий право на осуществление выемки принудительно (ст. 183 УПК). А принудительная выемка – не будем лукавить — «чистый» обыск, правда, проводимый в облегченном процессуальном режиме…» (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 19).

В конечном счете, О.Я. Баев включает в систему следственных действий: следственный осмотр, в том числе такую его разновидность как освидетельствование; обыск (в том числе такую его разновидность как выемка); допрос (в том числе и очная ставка, являющаяся его разновидностью); следственный эксперимент (в том числе путем воспроизводства и проверки показаний на месте); предъявление для опознания; назначение экспертизы (Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него: Науч.-практ. пособие. М., 2003. С. 23).

С предложенной О.Я. Баевым системой следственных действий можно согласиться, однако до тех пор, пока это остается de lege ferenda, задачей науки уголовного процесса и криминалистики является исследование системы следственных действий, установленных в действующем уголовно-процессуальном законодательстве.