Проблемы производства допроса

В ходе производства рассматриваемого следственного действия возникает неопределенность в понимании закрепленного в ч. 2 ст. 189 УПК положения, согласно которому в ходе допроса запрещается задавать наводящие вопросы, а «в остальном следовательсвободен при выборе тактики допроса». Это положение не без оснований представляется О.Я. Баеву «исключительно необдуманным и опасным», поскольку «может быть воспринято на практике как индульгенция для применения следователем тактических приемов, не соответствующих критериям их допустимости…» (Баев О.Я. Новации норм доказательственного права в УПК РФ 2001 г. и проблемы их реализации // Материалы междунар. науч. конф. «50 лет в криминалистике. К 80-летию со дня рождения Р.С. Белкина». Воронеж, 2002. С. 34-35).

Другие авторы понимают рассматриваемое положение следующим образом: «При этом Кодексом предусмотрены такие приемы, как предъявление доказательств в ходе допроса (ч. 3 ст. 190); привлечение к участию в допросе специалиста (например, педагога при допросе несовершеннолетнего) и переводчика (ч. 5, 7 ст. 164); принятие мер безопасности в отношении свидетеля и потерпевшего (ч. 9 ст. 166). В целях обеспечения безопасности в протоколе допроса указывается псевдоним, а сам допрос ведется в условиях, исключающих визуальное восприятие свидетеля другими участниками процесса» (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. С. 480).

Из указанных действий лишь одно – предъявление доказательств в ходе допроса – может считаться тактическим приемом при допросе, а все остальное – это выполнение требований УПК РФ.

Вместе с тем следует согласиться с замечанием о том, что ст. 188 УПК РФ умалчивает о необходимости раздельного допроса свидетелей, вызванных по одному и тому же уголовному делу. Однако этот пробел не может оказать негативного влияния на производство данного следственного действия, поскольку знание данного тактического приема должно быть компонентом профессионального правосознания следователя.

В теории уголовного процесса возник вопрос о лицах, которые вправе участвовать в допросе свидетеля и потерпевшего. Так, например, К.Б. Калиновский пишет: «…подозреваемый и обвиняемый являются сторонами процесса и как стороны должны иметь возможность знать первоисточники доказательств. Обвиняемый (и подозреваемый) имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены в присутствии стороны защиты (выделено мною. – С.Ш.) (п. 3 «е» ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах; п. 3 «d» ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Поэтому обвиняемый вправе присутствовать на допросе показывающих против него свидетелей… Действующий закон прямо разрешает участие потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого только в тех следственных действиях, которые производятся по их ходатайствам (п. 9 ст. 42, п. 9 ст. 46, п. 10 ст. 47 УПК РФ). С учетом указанной выше международно-правовой нормы о праве обвиняемого на допрос показывающих против него свидетелей и потерпевших является, на наш взгляд, обязательным для следователя» (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. С. 480).

Представляется, что автор дает слишком вольную трактовку положений, закрепленных в названных международно-правовых документах.

Так, в ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. закреплено следующее положение:

«3. Каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства:

<…>

e) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него» (Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163).

Аналогичное положение закреплено в п. 3 «d» ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 г. (в ред. Протокола № 11 от 11.05.1994), с той лишь разницей, что вместо формулировки «…его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него» указано «…свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 12. С. 5-11).

Приведенные положения не дают оснований для вывода о том, что обвиняемый вправе допрашивать показывающих против него свидетелей на предварительном следствии. В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством России это право обвиняемый может реализовать в судебном заседании (ст. 278 УПК). На стадии предварительного расследования обвиняемый вправе ходатайствовать о допросе свидетелей, однако ни в одной из указанных автором норм международного права нет указания на то, что свидетели должны быть допрошены в присутствии стороны защиты.

Кроме того, неясно, как автор представляет в таком случае предусмотренный ч. 9 ст. 166 УПК допрос свидетеля под псевдонимом?

В связи с производством допроса свидетеля возникает вопрос об участии в данном следственном действии адвоката. На наш взгляд, решение этого вопроса содержится в ч. 5 ст. 189 УПК, по смыслу которой адвокат присутствует на допросе лишь в том случае, если свидетель явился с ним на допрос. При этом адвокат, явившийся на допрос со свидетелем, должен подтвердить свои полномочия путем предъявления документа, подтверждающего полномочия адвоката на оказание юридической помощи свидетелю (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 417; Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2002. С. 375).

Согласно ч. 5 ст. 189 УПК адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК, т.е. правами защитника «давать в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия». Согласно ч. 2 ст. 53 УПК следователь вправе отвести вопросы защитника, а значит, и адвоката, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

В связи с этим возникает вопрос о том, вправе ли следователь предпринимать какие-либо меры, если защитник или адвокат в ходе допроса рекомендуют допрашиваемому, какие именно давать показания, или рекомендуют воздерживаться от дачи показаний.

Так, например, Ю.В. Кореневский и Г.П. Падва считают, что «защитник может рекомендовать подзащитному воспользоваться своим правом не отвечать на те или иные вопросы следователя (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК); потребовать участия в допросе переводчика, если выяснится, что допрашиваемый плохо владеет языком, на котором ведется допрос (п. 7 указанных выше статей УПК); не давать показаний в ночное время, если отсутствуют исключительные обстоятельства, указанные в ч. 3 ст. 164, и т.п. …Однако в ходе следственного действия защитник не вправе напрямую (выделено мною. – С.Ш.) рекомендовать допрашиваемому, какие именно давать показания, каким образом отвечать на те или иные вопросы» (Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству: Практ. пособие. М., 2004. С. 103).

Отсюда следует вывод о том, что защитник может давать завуалированные рекомендации о том, каким образом отвечать на те или иные вопросы, и при этом следователь не вправе останавливать защитника, поскольку согласно ч. 2 ст. 53 УПК следовательвправе лишь отвести вопросы защитника.

В этом отношении представляется правильной точка зрения Е. Центрова, по мнению которого защитник не имеет права вмешиваться в ход допроса, подсказывать ответы или давать советы, как отвечать на тот или иной вопрос. Его право давать в процессе допроса в присутствии следователя краткие консультации возможно лишь в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному. Оказание юридической помощи в процессе допроса предполагает разъяснение адвокатом правовой квалификации деяния, в котором обвиняется допрашиваемый, особенностей процедуры следственного действия и процесса расследования (Центров Е. Тактические особенности допроса при участии защитника // Законность. 2004. № 6. С. 25).

Отсюда следует вывод о том, что в вопросно-ответной стадии незамедлительно отводятся наводящие, подсказывающие вопросы защитника. Так же решительно следователь должен реагировать и на любые попытки защитника в процесса допроса вербальным или невербальным способом подсказать допрашиваемому тот или иной ответ. При подаче защитником каких-либо знаков, сигналов в невербальной форме (мимикой, жестами, телодвижениями и т.п.) следует обратить на это внимание и спросить у защитника, что именно он намеревался этим сообщить. Аналогичные повторные попытки помешать ходу допроса, подсказать допрашиваемому ответ целесообразно зафиксировать в протоколе допроса. Например, в протоколе допроса отмечается, что запись показаний прервана, так как защитник после вопроса следователя (приводится текст вопроса), в нарушение порядка допроса, произнес следующую фразу (записывается по возможности дословно все, что было произнесено защитником).

При попытке защитника повлиять на ответ невербальным способом в протоколе (после записи вопроса следователя) описывается соответствующий жест адвоката. Например: «После заданного вопроса… защитник покачал головой из стороны в сторону, тем самым дал понять допрашиваемому, что на этот вопрос надо ответить отрицательно. Аналогично защитник поступал и до этого, о чем ему уже было сделано устное предупреждение».

В подобных ситуациях можно прервать допрос, чтобы побеседовать с защитником наедине и предупредить его еще раз о недопустимости подобных действий. Такое предупреждение должно быть сделано в корректной форме.

По факту неблаговидного поведения адвоката на допросе либо в ходе проведения других следственных действий может быть внесено представление на имя президента либо вице-президента адвокатской палаты для рассмотрения его в порядке дисциплинарного производства соответствующей квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты (Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству: Практ. пособие. М., 2004. С.24-28).

Безусловно, с приведенными суждениями можно согласиться, однако желательно, чтобы такой порядок действий был закреплен в УПК, и тем самым была бы исключена возможность обжалования правомерных действий следователя.

Согласно ч. 6 ст. 173 УПК повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого.

Кто разъясняет обвиняемому это положение? На бланке постановления о привлечении в качестве обвиняемого перечислены права обвиняемого, предусмотренные ч. 4 ст. 47 УПК, но среди них нет упоминания о праве обвиняемого потребовать допроса, в том случае, если при первом допросе он отказался давать показания. В протоколе допроса обвиняемого также отсутствуют реквизиты, предусматривающие разъяснение положения, предусмотренного ч. 6 ст. 173 УПК.

По поводу рассматриваемого положения в юридической науке высказаны вполне резонные критические замечания. В частности, О.Я. Баев пишет о том, что вряд ли можно признать разумной складывающуюся в этих случаях ситуацию, когда следователь с обвиняемым, в том числе содержащимся под стражей, может не встречаться месяцами, не имеет право повторно его допросить, даже если им добыты новые доказательства, изобличающие обвиняемого, предъявление которых может повлечь дачу им правдивых показаний (Баев О.Я. Новации норм доказательственного права в УПК РФ 2001 г. и проблемы их реализации // Материалы международной науч. конф. «50 лет в криминалистике. К 80-летию со дня рождения Р.С. Белкина». Воронеж, 2002. С. 34).

А.Р. Белкин отмечает, что ст. 173 УПК ничего не говорит о частичном отказе от дачи показаний, и ставит вытекающие отсюда вопросы: как быть, если обвиняемый отказался отвечать на вопросы, касающиеся одного круга проблем, но охотно отвечает на остальные вопросы; имеет ли следователь право допросить его повторно, задавая вопросы, на которые ранее не получал ответов вообще? (Белкин А.Р. Теория и практика доказывания: свет и тени нового УПК // Воронежские криминалистические чтения: Сб. науч. трудов. Вып. 4 / Под ред. О.Я. Баева. Воронеж, 2003. С. 67).

Кроме того, возникают вопросы о том, как должен поступить следователь, если после предъявления обвинения им установлены новые обстоятельства, и он, руководствуясь ч. 1 ст. 175 УПК, изменил или дополнил обвинение? Можно ли считать, что изменение квалификации тех же самых обстоятельств совершения преступления означает появление нового обвинения? Как производить допрособвиняемого, если первоначальное обвинение дополнено новыми эпизодами преступной деятельности: умалчивать о первоначальном обвинении или разъяснять обвиняемому его право потребовать допроса по первоначальному обвинению?

Думается, что для ответа на поставленные вопросы доктринального толкования явно недостаточно, для этого необходимо внесение дополнений и изменений в ст. 173 УПК, в которой установлен порядок допроса обвиняемого.