Проблемы производства обыска

В соответствии с ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ обыск начинается с того, что следователь предъявляет постановление о его производстве, а в случае, если обыск производится в жилище, – судебное решение, разрешающее его производство, и предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для данного дела. При этом в ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ не указано, кому именно следователь предъявляет постановление (судебное решение) и предлагает выдать искомые объекты. Это обстоятельство, по мнению Н. Лопаткиной, свидетельствует о том, что УПК РФ не дает точного ответа на вопрос о лицах, присутствующих при производстве обыска (Лопаткина Н. Реализация принципа неприкосновенности жилища в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. № 11. С. 52).

Несмотря на очевидную неудачность уголовно-процессуальных норм, закрепленных в ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ, это не дает основания для такого вывода, поскольку в ч. 11 ст. 182 УПК РФ установлено правило, согласно которому «при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи». Следовательно, этим лицам предъявляется постановление (судебное решение) о производстве обыска и требование о выдаче искомых объектов.

Вербальная форма предписания, закрепленного в ч. 11 ст. 182 УПК РФ – «при производстве обыска участвует лицо…» – не дает основания и для другого вывода: о возможности производства обыска в отсутствие владельца помещения и членов его семьи (Лопаткина Н. Реализация принципа неприкосновенности жилища в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2002. № 11. С. 52).

Изучение следственной практики приводит к выводу о том, что проблемы реализации данного полномочия следователя чаще всего и возникают из-за того, что к моменту производства обыска в жилище либо не установлено местонахождение лиц, с участием которых он должен быть произведен, либо эти лица по иным причинам не могут принять участие в данном следственном действии.

В ч. 2 ст. 169 УПК РСФСР на этот случай было предусмотрено участие в производстве обыска представителя жилищно-эксплуатационной организации или местных органов исполнительной власти. Многолетняя практика применения положения, закрепленного в ч. 2 ст. 169 УПК РСФСР, не выявила его ущербности, которая могла бы стать причиной, по которой ему не нашлось места в ст. 182 УПК РФ 2001 г.

Представляется, что указанный пробел в уголовно-процессуальном законодательстве должен быть устранен путем дополнения первого предложения ч. 11 ст. 182 УПК РФ словами «а в случае невозможности участия этих лиц – представитель жилищно-эксплуатационной организации или местного органа самоуправления».

Еще более проблематична реализация полномочия следователя по производству обыска, если обыск должен производиться вжилище подозреваемого или обвиняемого либо в ином месте, но с их участием. В п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК установлено право защитника участвовать в любых следственных действиях, производимых с участием его подзащитного. Применительно к производству обыска это право защитника подтверждается в ч. 11 ст. 182 УПК.

Поскольку в обязанность следователя входит разъяснение участникам уголовного судопроизводства их прав и обеспечение возможности осуществления этих прав (ч. 1 ст. 11 УПК), постольку следователь обязан уведомить защитника о предстоящем обыске с участием его подзащитного и приступить к его производству лишь после того, как защитник явится в указанное следователем место. Однако может сложиться такая ситуация, что обыск должен быть произведен безотлагательно, но защитник не может присутствовать при этом по объективным причинам (болезнь, участие в судебном разбирательстве по другому уголовному делу и др.). Кроме того, к моменту производства обыска следователь может не располагать сведениями о местонахождении защитника и по этой причине не сможет сообщить ему о предстоящем следственном действии.

В УПК нет никаких предписаний следователю относительно его действий в рассматриваемой ситуации, и поэтому он оказывается перед дилеммой: отложить производство обыска до тех пор, пока защитник сможет принять в нем участие или произвести обыск без участия защитника.

Оба варианта действий следователя могут иметь одни и те же негативные последствия. В первом случае могут быть утрачены документы или предметы, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а во втором случае судья может признать произведенный обыск незаконным, а полученные при этом документы, не имеющими доказательственного значения (ч. 2 ст. 75 и ч. 4 ст. 165 УПК).

Эта коллизия должна быть разрешена путем закрепления в ч. 11 ст. 182 УПК положения, согласно которому в случаях, не терпящих отлагательства и при невозможности обеспечить присутствие при производстве обыска защитника подозреваемого или обвиняемого, следователь производит обыск без его участия.

Согласно ч. 11 ст. 182 УПК при производстве обыска вправе присутствовать адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. В связи с этим возникает ряд вопросов, на которые УПК не дает ответа, что способно создать проблемы реализации полномочия следователя по производству обыска.

Прежде всего возникает вопрос об основаниях допуска адвоката к участию в производстве обыска. Причем это не риторический вопрос, поскольку в правоприменительной практике уже есть случаи, когда при производстве обыска, допроса и других следственных действий присутствовали лица, которые ранее были адвокатами, но к моменту участия в уголовном деле таковыми не являлись по различным причинам.

Одной из причин такого положения является то, что в УПК (ч. 5 ст. 49) установлен порядок допуска к участию адвоката в уголовном деле в качестве защитника – для этого он должен предъявить удостоверение адвоката и ордер – однако нет никаких указаний относительно допуска адвоката для участия в производстве обыска и допроса свидетеля.

Поскольку следователь не обязан извещать о предстоящем обыске лицо, в помещении которого он должен быть произведен, постольку вряд ли следует предполагать, что к моменту прибытия на место обыска там уже будет находиться адвокат данного лица. Более того, не каждое лицо, в помещении которого производится обыск, знает о том, что в УПК закреплено положение, согласно которому при производстве обыска вправе присутствовать его адвокат.

В связи с этим возникает вопрос об обязанности следователя разъяснить лицу, в помещении которого предстоит произвестиобыск его право пригласить своего адвоката для участия в данном следственном действии. Поскольку наличие такого права у лица, в помещении которого предстоит произвести обыск, не вызывает сомнения, постольку следователь обязан выполнить требования ч. 1 ст. 11 УПК, т.е. разъяснить лицу право пригласить адвоката и обеспечить осуществление этого права.

В данном случае действия следователя по обеспечению права лица, у которого предстоит произвести обыск, ограничиваются тем, что он должен предоставить ему возможность пригласить адвоката. Однако это порождает ряд вопросов: каким образом лицо, у которого предстоит произвести обыск, может пригласить адвоката; должен ли следователь отложить производство обыска до явки адвоката; как следует поступать, если явка адвоката оказалось невозможной.

Отсутствие в УПК норм, регулирующих порядок действий следователя в такой ситуации, приводит к возникновению конфликтов между следователем и лицом, в помещении которого производится обыск.

В частности, такие конфликты возникают тогда, когда лицо, в помещении которого предстоит произвести обыск, пытается вызвать адвоката по телефону, а следователь запрещает это делать, полагая, что тем самым может быть предпринята попытка уведомить о предстоящем обыске других лиц, с тем чтобы они приняли меры к уничтожению следов преступления. По этим же соображениям лицо, в помещении которого предстоит произвести обыск, нельзя отпускать с целью приглашения адвоката. К тому же нет гарантий, что это лицо и его адвокат вообще появятся на месте предстоящего обыска, и тогда возникнет вопрос о возможности производства обыска без их участия при отсутствии сведений о причинах их неявки.

Проведенный анализ дает основание для вывода о том, что реализацию полномочия следователя на производство обыска нельзя ставить в зависимость от того, находится или нет на месте обыска адвокат лица, в помещении которого предстоит произвести данное следственное действие, поскольку это лицо не является ни подозреваемым, ни обвиняемым. Однако это обстоятельство должно найти свое отражение в ст. 182 УПК РФ в виде нормы, устанавливающей правило, согласно которому следователь допускает к участию в производстве обыска адвоката лица, в помещении которого производится обыск, если к началу его производства адвокат находится в месте производства обыска и его полномочия подтверждены ордером, выданным в порядке, установленном Федеральным Законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».