Следователь или следственный судья

 

Н.Н. Ковтун

 

Дискуссии о необходимости введения в уголовное судопроизводство России фигуры "судебного следователя" или "следственного судьи", весьма остро возникающие в российской уголовно-процессуальной доктрине, почти в точном соответствии с перманентно озвучиваемыми намерениями высших органов государственной власти о необходимости продолжения (углубления, расширения и т.п.) судебно-правовой реформы в стране*(627), выявили, на наш взгляд, достаточно интересную тенденцию. И суть ее даже не в том, что одни исследователи активно настаивают на необходимости введения в российское уголовное судопроизводство указанных выше публичных субъектов*(628), а другие не только не видят в этом особой нужды, но и усиленно отстаивают (обосновывают) негативные последствия подобных новаций*(629).

Суть проблемы, прежде всего, видится в том, что в ходе (перманентной) полемики несколько упускается то обстоятельство, что нередко отдельные исследователи либо не могут методологически точно определиться в предмете возникшего спора, либо, приводя в качестве аргументации те или иные весомые доводы, не принимают во внимание, что они в принципе не относятся к отстаиваемым или обсуждаемым тезисам. Не определившись изначально в терминах, сути и предмете спора, а также в направлениях возможных новаций, законодателю, соответственно, предлагают то ввести в уголовное судопроизводство России судебного следователя ("по французскому образцу"*(630)), то следственного судью (по образцу "германскому"*(631)), но отчего-то с практически аналогичными функциями и полномочиями в уголовном процессе. В итоге порой невозможно понять: нам предлагают реформировать именно органы предварительного следствия в соответствии со столь заманчивой и неоднократно озвученной, в том числе в контексте все той же реформы, идеей создания единого независимого федерального органа расследований? Или речь все же идет о модернизации оперативного судебного контроля в уголовном процессе России (ст. 108, 125, 165 УПК), отчасти не оправдавшего тех целей и задач, как они изначально виделись по Концепции судебной реформы в стране.

К примеру, А.П. Гуськова, В.А. Емельянов и А.А. Славгородских, обсуждая в исследуемом контексте проблемные вопросы реформирования досудебного производства России, достаточно уверено пишут о том, что в Российской империи (до октября 1917 г.) конструкция предварительного следствия была построена по такой схеме, что в центре досудебного производства был следственный судья*(632). Подчеркнем - именно следственный судья, хотя, как известно, одной из наиболее принципиальных новелл великой судебно-правовой реформы 1860-1864 гг. было введение в уголовное судопроизводство России как раз судебного следователя, а не следственного судьи*(633).

Казалось бы, формальная, по сути, описка, ибо, судя по контексту дальнейших рассуждений и доводов, указанные авторы в качестве непосредственного предмета исследования избрали все же процессуальные полномочия следственного судьи, апеллируя, в том числе, к процессуальному положению и функциям судьи участкового суда, действительно именуемого в (современном) германском уголовном процессе как следственный судья.

Именно данный судья, согласимся с указанными авторами, призван, в том числе, решить судьбу постановления о заключении лица под стражу (оставить его в силе, отменить или предоставить отсрочку исполнения данного постановления), т.е. по сути реализовать те процессуальные полномочия, которые в российском уголовном процессе отнесены к исключительному ведению оперативного судебного контроля (ч. 2 ст. 29, ст. 108 УПК). Вправе он, правда, выступить и в качестве органа предварительного расследования (следователя - в российском уголовном процессе). Однако коль скоро основное внимание указанных авторов (в данном абзаце) сосредоточено именно на реализации функции оперативного судебного контроля за применением мер процессуального принуждения в германском уголовном процессе, виделось, что именно это направление деятельности указанного судьи и станет основным предметом исследования.

Таким образом, казалось бы, "обретенная" определенность в предмете исследования требовала (в дальнейшем) от названных авторов анализа и соответствующих аргументов применительно к данному направлению развития судебно-правовой реформы в Российской Федерации. Ожидалось, что именно фигура специализированного следственного судьи в контексте анализа его полномочий по реализации оперативного судебного контроля станет предметом скрупулезного исследования, обоснованных доводов и аргументов по его адаптации к реформируемому уголовному судопроизводству России.

Однако буквально в следующем абзаце работы названные авторы, ссылаясь, в том числе, на работы И.Я. Фойницкого, вновь возвращаются к исследованию тех или иных полномочий судебного следователя, выступающего в пореформенном русском уголовном процессе (1864 г.) исключительно в качестве субъекта предварительного расследования, призванного при этом исключительно к реализации его непосредственных задач. Соответственно, обращаясь, в дальнейшем, к стратегии современного развития судебной правовой реформы в Российской Федерации, они (как бы) суммируют промежуточный вывод о том, что концептуальные идеи, нашедшие отражение в Законе N 87-ФЗ, есть первые шаги по решению насущных проблем преобразования российских следственных органов. Векторы подобного преобразования им правомерно видятся в том, чтобы на основе смешанного французского типа уголовного процесса ввести в досудебное производство России судебного следователя.

Как видим, по сути указанных тезисов речь уже определенно идет о (стратегическом) реформировании именно органов предварительного следствия, но никак не оперативного судебного контроля, ибо во французском уголовном процессе субъектом реализации последнего (после известных реформ) преимущественно выступает именно "...судья по свободам и арестам", с функциями аналогичными нашему оперативному судебному контролю.

И уже чтобы совсем не осталось сомнений в сути итоговых выводов и (высказываемых) предложений, названные авторы, наконец, резюмируют суть своих изысканий: "...реформирование предварительного расследования необходимо для создания такой системы, где производство следствия должно проводиться под руководством судебной власти специализированными следственными судьями, или, по-другому, судебными следователями (выделено нами. - Авт.), которые должны состоять при суде и представлять собой судебную власть"*(634).

В итоге, в контексте последнего вывода (для нас) все также актуальным остался вопрос: речь в указанной работе - об обсуждаемом реформировании следственного аппарата России (управомоченным субъектом которого и должен стать судебный следователь (следственный судья) - по "французскому" образцу)? Или авторы все же отстаивали идею о передаче функции оперативного судебного контроля специализированному следственному судье (по образцу - "латвийскому"), причем, во-первых, организационно и функционально выделенному из системы судов общей юрисдикции; во-вторых, реализующего исключительно это направление деятельности.

Нет необходимой методологической точности и в (отдельных) учебных изданиях, казалось бы, по самой своей сути призванных правильно ориентировать обучаемых в этих моментах. Вот что, к примеру, написано в одном из учебников, одобренных к использованию в учебном процессе Учебно-методическим объединением по юридическому образованию высших учебных заведений РФ: "Следователь - яркий представитель континентальной системы уголовного судопроизводства. Так, во Франции он именуется следственным судьей, в ФРГ и Австрии - судебным следователем"*(635). Между тем и применительно к ФРГ, и применительно к Австрии речь, как представляется, все же идет о фигуре "следственного судьи". При этом при анализе функционального их назначения речь идет преимущественно в контексте реализации ими именно функции оперативного судебного контроля применения мер процессуального принуждения.

Указанная двойственность подходов при определении функциональной характеристики указанных выше субъектов и направлений возможных реформ в той или иной мере присуща и иным исследователям. Ю.В. Деришеву, к примеру, в контексте обсуждения необходимых направлений судебной реформы представляется и предпочтительным, и отвечающим требованиям принципа состязательности в уголовном процессе введение при судебном ведомстве должности следственного судьи. Причем как для организации функции контроля за производством предварительного расследования в форме сокращенного (видимо - суммарного) производства, так и (непосредственно) для предварительного следствия. Последнее при этом должно осуществляться лишь по тяжким и особо тяжким преступлениям судебным следователем, полномочным также осуществлять подобный контроль за законностью полицейского дознания по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия*(636).

Как видим, для названного автора и специализированный следственный судья, и судебный следователь (состоящий при судебном ведомстве) также не очень отличны ни по сути выполняемых ими в уголовном процессе функций, ни в терминологическом аспекте их именования.

Практически в том же контексте А.И. Макаркин, отстаивая необходимость реализации принципа состязательности на досудебном этапе, рассматривает следственного судью как комплексного в целом субъекта, одновременно соединяющего в своей деятельности и полномочия следователя, и судьи, осуществляющего оперативный судебный контроль досудебного производства*(637).

Признаем, аналоги к процессуальному положению и полномочиям следственного судьи, прежде всего по уголовно-процессуальному законодательству Франции, в позициях указанного автора достаточно очевидны. Налицо и определенные апелляции в фигуре судебного следователя по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. Однако не менее очевидно и то, что автор не до конца определился в предмете исследования, а именно, что конкретно (и какими средствами) предлагается им реформировать: предварительное следствие или оперативный судебный контроль.

Между тем несмотря на то, что и первое, и второе направление деятельности в современном российском уголовном процессе, действительно, нуждаются в модернизации, они по самой своей сути имеют разные задачи, субъектов и процессуальную форму реализации. Эклектическое соединение в статусе одного и того же (публичного) субъекта правовых отношений одновременно полномочий и следователя, и органа судебной власти, осуществляющего независимый судебный контроль за законностью и обоснованностью основных актов предварительного расследования, не даст результата ни "реформированному" подобным образом следствию, ни "независимому" и эффективному судебному контролю*(638).

Нам могут возразить, что именно на этих исходных началах основан процессуальный статус судебного следователя (следственного судьи) ряда стран континентальной системы права. Действительно, к примеру, во Франции (Бельгии, Голландии) следственные судьи - это прежде всего органы предварительного следствия первой инстанции*(639). Немецкий участковый судья (ФРГ, Австрия), как справедливо указывает А.В. Смирнов, также, прежде всего, судья-дознаватель, и главная его задача - производство следственных действий*(640). И тот и другой непосредственно участвуют в доказывании, внося в него элемент состязательности и элемент достоверности судебных доказательств, предотвращая тем самым большинство из возможных конфликтов между сторонами в суде первой инстанции. Одновременно они же являются субъектами применения мер принуждения к обвиняемым (подозреваемым).

Это, действительно, так. Более того, это может и должно обсуждаться, но, подчеркнем, исключительно в контексте круга проблем и вопросов, связанных с (возможным) реформированием органов предварительного следствия России.

Хотя мы, оговоримся, не являемся яркими сторонниками создания единого следственного аппарата именно в составе судебного ведомства. К примеру, далеко не секрет, что предварительное следствие Франции подвергалось постоянной критике именно за растянутость досудебного производства и длительность сроков содержания под стражей, за неспособность в полной мере гарантировать презумпцию невиновности обвиняемого и его право на защиту путем дачи показаний и вызова собственных свидетелей*(641). В том же ряду критика за недостаточное ограждение прав личности при собирании и изъятии доказательств, прослушивании телефонных переговоров, чрезмерную закрытость предварительного расследования (деятельности следственного судьи), допущение случаев жестокого обращения с обвиняемым и нарушения права на беспристрастный суд*(642).

Именно в этом контексте Франция, как известно, постепенно отказывается от соединения в статусе одного и того же публичного субъекта функций одновременно предварительно расследования и оперативного судебного контроля за применением мер процессуального принуждения, все более апеллируя в последнем вопросе к полномочиям "судьи за свободами и заключением...".

Поэтому, что касается проблем реформирования оперативного судебного контроля, функционирующего на досудебном этапе уголовного судопроизводства России (ст. 108, 125, 165 УПК), оговоримся принципиально и ясно: надо раз и навсегда оставить затеи, связанные с соединением в едином публичном органе функций предварительного расследования и одновременно независимого и эффективного контроля за ним (со стороны того же субъекта).

Именно в этом контексте (вполне "работающий") французский уголовный процесс, как известно, подвергся радикальному пересмотру законом от 15 июня 2000 г. N 2000-516 "О защите презумпции невиновности и прав потерпевших", согласно которому часть полномочий судебного следователя (причем, подчеркнем, полномочий именно юрисдикционного характера) перешла к судье по свободам и заключению. Именно последний, во-первых, стал еще одним судебным органом, контролирующим судебного следователя как субъекта расследований. Во-вторых, исключительно данный судья, как самостоятельный и независимый субъект уголовно-процессуальной деятельности, имеет полномочия, которые носят сугубо судебный (юрисдикционный), а не следственный, характер*(643). Если по аналогии, речь, прежде всего, идет об оперативном судебном контроле за применением мер процессуального принуждения, российские истоки которого в нормах ч. 2 и 3 ст. 29 УПК.

Примерно в том же контексте германского участкового судью, прежде всего, именуют "судьей за арестами", и именно этот срез его полномочий особо принципиален для нас в контексте исследования вопроса о том, что именно и в каком направлении следует реформировать. Не менее принципиальны и подходы законодателя Латвийской Республики, где функции следственного судьи (посредством реализации оперативного судебного контроля) направлены именно к обеспечению конституционных прав и свобод личности в уголовном процессе, а не к собиранию доказательств и подготовке следственных материалов для суда*(644).

По пути создания специальных следственных судей пошли и в некоторых других странах СНГ. В уголовный процесс Республики Молдова, к примеру, введен "судья по уголовному преследованию", в компетенцию которого входит осуществление практически всех превентивных судебно-контрольных действий (ст. 41 Уголовно-процессуального кодекса Республики Молдова)*(645). Вопрос о введении специализированного следственного судьи активно обсуждается и применительно к реформированию Уголовно-процессуального кодекса Украины.

В данной связи, более точными и методологически верными для нас являются подходы тех исследователей, которые изначально определились как в терминах и целях исследования, так и в направлениях возможных реформ, не смешивая в едином предмете необходимость реформирования как органов и форм предварительного следствия, так и теми же средствами - оперативного судебного контроля.

Современное уголовное судопроизводство РФ, определившее введение судебного контроля в досудебных стадиях, - пишет, к примеру, Н.Г. Муратова, - предполагает возможность и необходимость введения в систему судебных органов новой должности - следственного судьи, который мог бы осуществлять все формы судебного контроля в досудебном производстве*(646).

Еще ранее эти подходы были обоснованы в работах И.Ф. Демидова, настаивающего на создании института именно специализированных органов судебной власти - федеральных следственных судей, осуществляющих исключительно функцию оперативного судебного контроля. При этом данные судьи, как он полагал, должны быть полностью освобождены от полномочий по отправлению правосудия в суде любой из инстанций*(647).

К сторонникам идеи создания специализированной судебной системы в виде аппарата следственных судей, к компетенции которых надлежит отнести разрешение вопросов, касающихся ограничения конституционных прав и свобод граждан, нарушений прав участников уголовного судопроизводства на защиту, обжалование незаконных действий при применении мер процессуального принуждения, относится также А.С. Сбоев*(648).

Не менее однозначно эти подходы были в свое время озвучены и председателем Верховного Суда РФ В.М. Лебедевым*(649). Э.Е. Сафонов также считает актуальным вопрос о возрождении института "следственных судей"*(650). Причем (и методологически точно, и верно), отмечает он, такие судьи должны быть "за штатом" ныне существующего судейского корпуса; быть скорее параллельной структурой и именоваться "судьей-контролером"*(651).

Достаточно обозначены в российской уголовно-процессуальной доктрине и основные средства, посредством которых возможна реализация обсуждаемых (в последние годы) новаций. Во-первых, следует обеспечить такую организационную автономность специализированного следственного судьи от иных органов, отправляющих правосудие, которая, с одной стороны, в принципе исключала бы возможность (непроцессуального) воздействия на него, в том числе посредством отмены принятых им решений или формулирования (вышестоящей инстанцией) a priori обязательных для исполнения указаний. С другой стороны, обеспечивала бы действительно своевременный и объективный контроль за законностью и обоснованностью принимаемых им в ходе оперативного судебного контроля актов.

Во-вторых, следственный судья должен быть в принципе исключен от дальнейшего участия в отправлении правосудия в судах любой из инстанций, ибо при буквально навязанной российской уголовно-процессуальной доктрине проблеме "внутреннего предрешения вопроса о виновности"*(652) он не сможет быть объективным арбитром ни в оперативном судебном контроле, ни в суде первой инстанции. В-третьих, не менее остро (со временем), полагаем, встанет вопрос о преюдициальной силе решений следственного судьи. Например, по вопросу о допустимости доказательств, не принятых следственным судьей в качестве легитимных обосновывающих материалов в рамках оперативного судебного контроля при разрешении того же уголовного дела по существу. В-четвертых, закономерно встанет вопрос о структурных формах деятельности указанного судьи, количестве указанных судей на определенный участок, формах их замены во время болезни или отпуска и т.п.

Возможны, конечно, и иные проблемы, которые (со временем) придется решать. Это, повторимся, не предмет настоящей работы, ибо, вступая в дискуссию, мы настаиваем (на первых порах) хотя бы на методологической точности терминов и понятий как относительно научного спора, так и предлагаемых направлений возможных реформ. "Следственный судья" и "судебный следователь (в контексте развернувшейся дискуссии) - разные по сути и по выполняемым функциям субъекты. Соответственно, исследовать их полномочия, видимо, надо в разных работах и применительно к разным тематическим конференциям и обсуждениям.

 

Предварительное расследование

 

Предварительное расследование в России: полтора века в поисках концепции

 

Н.А. Колоколов

 

Известный русский процессуалист В.П. Даневский еще в 1895 г. высказал суждение о том, что предварительное следствие по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. императора Александра II - едва ли не самая слабая часть нашего уголовного процесса*(653). С тех пор данный вид государственной деятельности пережил множество трансформаций, однако перечень претензий к нему не сократился.

Сегодня следователей упрекают в низком профессионализме, волоките, необъективности, зависимости от вышестоящих начальников, применении пыток, ложном понимании чувства долга*(654). Удивляться этому не следует, институт предварительного следствия в уголовном судопроизводстве РФ давно утратил свое первоначальное, истинное значение. Следователь в наши дни - мелкий чиновник, зачастую не получивший соответствующего специального образования, он перегружен работой и, что самое главное, лишен своего базового качества - процессуальной самостоятельности. Из некогда важной фигуры, полноправно входившей в аппарат судебной власти, следователь превращен в узкого специалиста по уголовному преследованию - функционера от власти обвинительной, осуществление которой возложено на административный аппарат, при этом общество от него требует скорейшего отыскания и наказания виновных.

Следствие предварительное - фундамент следствия судебного. От его полноты, объективности и всесторонности напрямую зависят судьбы людей*(655). Данное обстоятельство постоянно удерживает проблемы организации эффективного предварительного расследования в числе актуальных.

В 2007 г. на законодательном и организационном уровнях был предпринят ряд мер, направленных на возвращение следователю некоторых качеств его былой самостоятельности. Новеллы, свидетельствующие о попытке усиления власти следственной, столь масштабны, что правильная их оценка немыслима без углубленного исследования природы предварительного расследования, места и роли следователя и прокурора уголовном судопроизводстве.

Наличие в уголовном процессе того или иного субъекта, его декларируемый, тем более, реальный статус - производные от избранной в государстве стратегии борьбы с преступностью. Решение данной проблемы предопределяет выбор модели уголовного процесса, формирование корпуса его участников, наделение их правами и обязанностями.

Например, письменному инквизиционному процессу понятие "адвокат" известно не было. Барристер*(656) - трибун, произносящий пламенные речи, - порождение процесса состязательного. Судебное разбирательство с участием присяжных - вот естественная для него среда обитания. В то же время стряпчие - разного рода ходатаи, поверенные в уголовном судопроизводстве - существовали везде и во все времена.

Такой привычный для россиян участник уголовного процесса, как следователь, известен тоже далеко не всем моделям судопроизводства, в частности, в Великобритании и США при отыскании и закреплении доказательств без помощи последнего вполне обходятся. Появление в уголовном судопроизводстве любой новой процессуальной фигуры - явление всегда неординарное, как минимум, это прямое свидетельство смены курса уголовно-процессуальной политики.

В 2007 г. перечень участников уголовного процесса со стороны обвинения пополнился новыми субъектами: "руководителем следственного органа" (ст. 39 УПК (в ред. от 05.06.2007)) (последний пришел на место начальника следственного отдела) и "начальником подразделения дознания" (ст. 40.1 УПК (в ред. от 06.06.2007)). Формально нового в этом немного. Наличие начальников в подразделениях предварительного расследования для России явление обычное. Важно другое - процессуальный статус прокурора: в УПК под прежним термином появилось абсолютно новое лицо. Если ранее власть прокурора на досудебных стадиях уголовного процесса была практически беспредельна, то теперь он утратил свое самое главное качество - право на дискреционное вмешательство в деятельность следователя по любому вопросу (ст. 37 УПК).

Впрочем, природа пустоты не терпит. Законодатель, изъяв у прокурора комплекс прерогатив по процессуальному руководству предварительным следствием, тут же наделил эти правами вновь назначенных руководителей следственных органов (ст. 39 УПК).

Формирование корпуса участников процесса немыслимо без подготовки и определения на государственную службу многих десятков тысяч специалистов. Если эти люди не смогут квалифицированно исполнять свои обязанности, то замысел законодателя по совершенствованию судопроизводства останется на бумаге. Именно поэтому наряду с дополнением УПК обширные изменения внесены в Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации". Руководство страны осуществило подбор и расстановку кадров. По представлению Президента РФ постановлением Совета Федерации Федерального Собрания РФ на должность Первого заместителя Генерального прокурора РФ, Председателем Следственного комитета при прокуратуре РФ назначен доктор юридических наук, профессор А.И. Бастрыкин, сформирован корпус руководителей следственных органов прокуратуры.

1 августа 2007 г. Президентом РФ издан Указ N 1004 "Вопросы Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации". В этом документе прямо подчеркивается мысль о том, что реформирование следственного аппарата прокуратуры осуществляется "в целях совершенствования государственного управления в сфере исполнения законодательства об уголовном судопроизводстве".

Особый интерес представляет компетенция руководителя Следственного комитета при прокуратуре РФ, поскольку в обязанность ему, в первую очередь, вменяется: формирование государственной политики в сфере исполнения законодательства об уголовном судопроизводстве, совершенствование нормативно-правовой базы предварительного следствия, и уж только после этого организация оперативного и качественного расследования уголовных дел.

В современном мире уголовный процесс - своего рода "визитная карточка" государства, поэтому многие традиционно отраслевые нормы, начиная с середины прошлого века, активно возводятся в ранг конституционных. Основной Закон России в этом отношении - не исключение, по своей структуре, совокупности демократических институтов он максимально приближен к общепризнанным стандартам. Согласно Конституции в государственном устройстве воспринят принцип разделения властей (ст. 10), детально прописана роль суда в уголовном судопроизводстве, высказаны определенные суждения о месте прокуратуры в механизме государства. В то же время вопрос о предварительном расследовании авторами Конституции был признан частным, и поэтому на высшем законодательном уровне разрешения не получил.

Россия никогда не была пионером в области уголовного процесса. Ее современное уголовное судопроизводство - в значительной степени результат рецепции западного, в первую очередь, французского законодательства. Роль Уголовно-процессуального кодекса Франции образца 1808 г. (Code d'instruction criminelle) в развитии уголовного судопроизводства многих стран мира общеизвестна. Ключевую роль в рецепции Code d'instruction criminelle многими государствами сыграла его уникальная сбалансированность. Ярко выраженные требования гласности, состязательности, презумпции невиновности, иные демократические принципы - наследие только что отгремевшей Великой французской революции в нем удачно сочетались с высоким уровнем тайны предварительного расследования, эффективностью управления судебным разбирательством*(657) - неизменными атрибутами командно-административной системы, свойственными механизму государственного управления всех без исключения империй.

Классический состязательный уголовный процесс предполагает, что следствие может быть лишь одного вида - судебное, поскольку только суд наделен правом причисления представляемой сторонами информации к разряду полновесных доказательств. Транпорентность судебной процедуры является базовой гарантией их достоверности и, следовательно, правильности принимаемых судом решений. Все, что предшествует судебному следствию в сборе доказательств: розыск, дознание - процедуры явно несудебные, принцип состязательности им не ведом, следовательно, добытая на данном этапе информация статуса доказательства иметь не должна.

Однако между событием преступления и судебным разбирательством обычно проходят месяцы, а то и многие годы. Данное обстоятельство существенно осложняет задачу сторон в классическом состязательном процессе по сохранению источников информации доказательственного характера до суда. Утрата определенной ее части в таких условиях фактически неизбежна. За демократичность судопроизводства обществу приходится платить высокую цену. Несмотря на значительные материальные затраты по его осуществлению, участие в прениях сторон обвинителей высочайшей квалификации, исход судебного разбирательства, как правило, мало предсказуем, множество преступников уходит от заслуженной ответственности. Достаточно вспомнить, например, сколько громких дел "развалилось" в прошлом столетии в США только потому, что свидетели "не дожили" до суда.

Высокая затратность классического состязательного процесса очевидна. История свидетельствует, что на его сохранение в арсенале средств борьбы с преступностью идут только те народы, для которых права человека - не пустой звук, а на самом деле - высшая ценность!

Дороговизна и непредсказуемость "процессуальной классики", заимствованной в XVIII в. французскими революционерами в англосаксонской правовой системе, Наполеона не удовлетворила, поэтому его вариант состязательности сбор доказательств об обстоятельствах преступления возлагает не на стороны (обвинителя и защитника), а на специального государственного чиновника, именуемого судебным следователем (следственным судьей). Так уголовный процесс был дополнен новой стадией: наряду со следствием основным судебным появилось следствие хотя и судебное*(658), но не основное - предварительное (juridictions d'instruction). Вновь изобретенным институтам уголовного процесса: судебному следователю и проводимому им предварительному следствию - судьба уготовила долгую жизнь. Последующая практика показала, что выводы следствия основного судебного в значительной степени предопределены результатами следствия предварительного, хотя далеко и не всегда судебного. Уголовный процесс превратился в хорошо управляемый сверху вид государственной деятельности*(659). Ее главными признаками являются тотальная монополизация процедуры досудебного сбора доказательств по делу лицом, осуществляющим предварительное расследование, принципиальное препятствие к полноценному участию адвоката в процессе, либеральное отношение к допустимости доказательств, субъективный стандарт доказывания, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана до появления соответствующего "внутреннего убеждения" судьи*(660).

Поскольку судебный следователь доказательства собирает единолично, тайно и в письменной форме, то он выполняет сразу три процессуальные функции. Судьи, ибо "он чинит определения и постановления совершенно судебного свойства"*(661), а главное присваивает обнаруженной им информации об обстоятельствах преступления статус доказательства, консервирует ее в таком виде до судебного разбирательства. Осуществляя функцию судьи, следователь "оценивает собранный материал, определяет свойства и характер улик, постановляет определения о привлечении в качестве обвиняемых"*(662). Данные полномочия в полном объеме сохранены за следователем и по УПК, первый вывод о виновности привлеченного к уголовной ответственности лица принадлежит ему, о чем следователь выносит специальное постановление (ст. 171 УПК).

Обвинителя, поскольку он "приводит в известность обстоятельства, уличающие обвиняемого" (ст. 265 Устава уголовного судопроизводства). Следователь должен "принимать меры для собирания доказательств и в особенности не допускать промедления в обнаружении и сохранении следов и признаков преступления, которые могут изгладиться (ст. 226 Устава уголовного судопроизводства)*(663). УПК России прямо относит следователя к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения (гл. 6 УПК).

Защитника, так как он обязан "с полным беспристрастием приводить в известность обстоятельства, обвиняемого оправдывающие" (ст. 265 Устава уголовного судопроизводства)*(664). Нормы УПК в их совокупности то же самое предписывают следователю и в современных условиях.

Следователь как правовая конструкция соединяет в себе априори несоединимое. Отождествление вышеперечисленных функций в одном лице многими и во все времена расценивалось как "крупная ошибка". Проф. В.П. Даневский по этому поводу писал: "Созданное законом положение следователя психологически фальшиво, поскольку очень трудно в деле, исследуемом по отношению к определенному лицу, одновременно сосредоточить внимание, равно напряженное на двух различных сторонах дела, не легко составить себе две противоположные точки зрения, которые находились бы в состоянии равновесия и проверялись бы следователем с одинаковой ревностью, убежденностью и силой логического мышления"*(665).

Как видим, в перечне функций следователя отсутствует розыскная. К сожалению, требования сегодняшнего дня таковы: неочевидные преступления должны раскрываться, в том числе, и следственным путем. За достижения в области розыска следователей поощряют. Возникает вопрос, а что в таком случае должен делать уголовный розыск, другие многочисленные службы, специализирующиеся на оперативно-розыскной деятельности? О недопустимости смешения милицейских и следственных функций предостерегал даже А.Я. Вышинский*(666).

Чтобы процессуально самостоятельный следователь в своем познании обстоятельств преступления придерживался вменявшихся ему в обязанность принципов полноты, объективности и всесторонности, за ним был учрежден непрерывный, сплошной прокурорский надзор, который по мере надобности дополнялся судебным контролем.

Заимствованию французской модели законодательства было учреждение предварительного расследования. В мае 1860 г. Государственный совет принял закон о судебных следователях, санкционированный Императором. Однако с особой тщательностью статус судебного следователя был прописан в Учреждении судебных установления и Уставе уголовного судопроизводства, получивших высочайшее утверждение 20 ноября 1864 г.

Согласно Учреждению судебных установления судебные следователи не только осуществляли "производство следствий по делам о преступлениях и проступках" (п. 6 ч. 1 Учреждения судебных установления), но и считались членами окружных судов (ст. 79 Учреждения судебных установления) и в случае необходимости могли включаться в состав суда, рассматривающего конкретное дело по существу (ст. 146 Учреждения судебных установления)*(667). Из сказанного можно сделать только один вывод: статус судебных следователей в царской России практически был равен правовому положению судей.

Об истинном месте судебных следователей в табеле о рангах можно судить и по разделу шестому Учреждению судебных установления "Об определении, увольнении и перемещении лиц судебного ведомства", в котором содержатся разъяснения о том, как русские подданные становились судебными следователями в середине позапрошлого века.

Анализ данной процедуры позволяет укрепиться во мнении о значимости фигуры судебного следователя. Общее число судебных следователей определялось штатами, утверждаемыми высшей властью. Состояли они при окружных судах. В случае открывшейся там должности судебного следователя немедленно созывалось общее собрание суда для обсуждения при участии прокурора вопроса о кандидатах на эту должность (ст. 213 Учреждения судебных установления). Такому уровню дем<