Понятие и система следственных действий. Спорные следственные действия.

 

В УПК РФ нет определения такого понятия как «следственное действие», но есть определение процессуального действия, под которым законодатель предлагает понимать «следственное, судебное или иное действие, предусмотренное УПК РФ», т.е. процессуальное действие является общей категорией по отношению к термину следственное либо судебное действие.

В чем отличие следственного действия от судебного и от процессуального? Каковы признаки следственных действий? Какие следственные действия дают доказательства, а какие нет? Какие существуют виды следственных действий? И какова система следственных действий? Какие действия признаются неотложными?

Постановка данных вопросов и попытки ответить на эти вопросы, позволяет согласиться с мнением Е.С. Комиссаренко1 о том, что понятие «следственное действие» должно быть в ст. 5 УПК РФ, поскольку прежде чем рассматривать сущность, правовую природу какого – либо явления следует определиться с терминологией.

Следственные действия принимаются учеными в широком и узком смысле. В широком смысле это п. 32 ст. 5 УПК РФ, а в узком – это регламентированные законом действия, направленные на собирание и оценку доказательств.

Относительное единодушие ученых касается таких действий, которые они относят к следственным: осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, контроль и запись переговоров, допрос, очная ставка, предъявление для опознания, назначение и производство экспертизы.

Проблемой остается являются ли следственными такие действия как: получение образцов для сравнительного исследования, эксгумация, задержание, наложение ареста на имущество и ценные бумаги. С.А. Колосович, Е.А.Зайцева, В.Г. Глебов1, С.А.Величкин2, В.К.Бобров считают, что к следственным действиям их относить не следует.

Разрешить данную проблему можно, если выявить признаки следственных действий, которые и смогут их отделить от процессуальных. К таким признакам следует отнести:

1. Возможность получения в результате таких действий - доказательств.

2. Наличие в УПК определенных оснований для их производства и строго определенный в уголовно-процессуальном законе, порядок их производства.

3. Производство осуществляется только уполномоченными в законе лицами. (дознаватель, следователь, РСО, начальник подразделения дознания)

 

Иные признаки характерны для действий, которые мы называем процессуальными, в числе которых и следственные действия:

- они обеспечены мерами государственного принуждения;

- затрагивают конституционные права граждан

- следователи дознаватели осуществляют их самостоятельно и активно

- обязательность их проведения;

- направленность на решение основных задач предварительного следствия;

 

Что касается спорных следственных действий (получение образцов для сравнительного исследования, эксгумацию, задержание, наложение ареста на имущество и ценные бумаги) то основной довод ученых, которые не относят их к следственным, что они не обладают познавательными свойствами, а лишь создают необходимые предпосылки для проведения иных следственных действий, например,

задержание, обеспечивает проведение личного обыска, допроса, освидетельствования. Однако при задержании может быть обнаружены разыскиваемые либо интересующие следствие предметы, оружие, установлено местонахождение лица в определенном месте и в определенное время.

Наложение ареста на имущество - аналогичная ситуация. При совершении данного действия получение доказательств не главная цель, так как это действие в основном обеспечивает исполнение приговора, возмещение имущественного вреда, но при этом всегда сохраняется возможность и получения доказательств (выявляется похищенное имущество, либо имущество нажитое преступным путем).

Эксгумация – Шейфер, Семенцов, Миньковский, Белозеров не считают эксгумацию следственным действием.

Быховский, Кальницкий, Шиканов, Чувилев, Добровольская считают эксгумацию следственным действием, так как в УПК РФ разработан сложный порядок проведения данного действия. Доводы высказанные ими следующие -

1. Проведению эксгумации предшествует вынесение специального постановления должностного лица.

2. Проводится при обязательном уведомлении родственников (ч.3 ст.178 УПК). Если родственники возражают, решение об эксгумации принимает суд.

3. Обязательное присутствие при эксгумации судебно-медицинского эксперта либо врача.

4. Расходы, связанные с последующим захоронением возмещаются в соответствии с нормами УПК ст. 131 УПК РФ.

5. Понятые участвуют по усмотрению следователя, но применение технических средств фиксации процедуры эксгумации, если они отсутствуют, обязательно.

 

Получение образцов для сравнительного исследования – Копьев, Жогин, Фаткуллин, Баев – считают что это не следственное действие Иное мнение у Белкина Р.С., Петрухина, Шейфера, Чувилева, Добровольской Кобликова, Громова и Кальницкого.

В пользу позиции, что это следственное действие свидетельствует рассуждение о том, что на каком основании можно получить новые доказательства, как результат исследования, если не будет ясно откуда мы получили исследуемый материал (продукты жизнедеятельности человека, биологические объекты). Кроме того, если получение образцов проведено с нарушением УПК, то последующий результат будет недопустимым доказательством (концепция плодов отравленного дерева).

В соответствии с законом получение образцов предполагает вынесение постановления и составления протокола.

Надо сказать, что с данным процессуальным действием связана еще одна проблема, возможность применения мер принуждения при получении образцов и уровень этих принудительных мер…. По официальной версии теоретиков только в результате уговоров, убеждения. На практике – иное решение, допускается применение физической силы.

 

Итак, УПК использует понятия процессуальные действия, следственные действия, но есть еще одна категория это – иные процессуальные действия, в результате совершения которых мы также получаем доказательства (см ч.1 ст. 86 – собирание доказательств).

К таким «иным процессуальным действиям» относятся официальные запросы, поручения, требования о производстве ревизий, документальных проверок, получение объяснений от гр-н и д/л, истребование – заключения специалиста, из средств массовой информации подтверждения сообщений о преступлении и о лицах, предоставивших данную информацию, истребование документов, материалов, предметов и пр. А также предоставление (получение, принятие) документов, предметов, заключения специалиста и т.д.

В чем тут проблемы. Дело в том, что

- данные действия не указаны в УПК РФ как способы собирания доказательств, - не разработан и не закреплен в законе механизм их введения в процесс (надо ли следователю составлять протокол, принимая предоставленные ему документы и предметы, приглашать ли понятых фиксируя данный факт, допрашивать ли лиц или достаточно отбирать у них объяснительные).

- дискуссионным остается вопрос о принудительном истребовании документов, материалов и предметов. Если в ч. 4 ст. 21 УПК указано, что требования д/л обязательны для исполнения, но не указаны гарантии этой позиции. Что делать, если требования следователя не выполняются?

- процедура истребования, не регламентирована в законе. Это не результат обыска либо выемки. Истребование, нечто иное, но как его производить, чтобы результат был безупречен с позиции допустимости доказательства, закон на указывает. Еще одна проблема вытекающая из большой – не указано в ФЗ и каким образом следует работать с информацией содержащей охраняемую ФЗ государственную тайну.

 

§ 4. Некоторые проблемные вопросы осуществления дознания в сокращенной форме

 

Дознание в сокращенной форме было введено Федеральным законом от 4 марта 2013 года №23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», а 7 февраля 2015 года МВД России представило проект Федерального закона «О внесении изменений в уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в части введения особого порядка досудебного производства)» который был разработан во исполнение указаний Президента Российской Федерации от 11 апреля 2014 года №ПР-884 и поручений Правительства Российской Федерации от 24 апреля 2014 года № РД-П4-2908 и от 15 ноября 2014 года № РД-П4-8463. В пояснительной записке к законопроекту сказано, что он направлен на адаптацию уголовного процесса к современным условиям, избавление его от избыточных дублирующих друг друга процедур по уголовным делам о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности и сложности в доказывании. К факторам, обуславливающим необходимость внесения изменений отнесены: несовершенство уголовно-процессуальных норм, регламентирующих проведение дознания в сокращенной форме, приводящее к его невостребованности в правоприменительной практике, высокая частота нарушений прав граждан, и отсутствие эффективных процедур и наличие значительного количества формальных документов, что

необоснованно затягивает рассмотрение вопроса о привлечении к уголовной ответственности виновных лиц1.

Указанные причины необходимости внесения в закон изменений и дополнений не вызывают сомнения и подтверждаются опубликованными официальными данными, например в интервью «Российской газете» 12 января 2015 года Генеральный прокурор России Ю.И.Чайка заявил, что за 10 месяцев 2014 года прокурорами выявлено на досудебных стадиях процесса более 4,4 миллионов нарушений закона.

Кроме того, Генеральный прокурор Российской Федерации в своих выступлениях неоднократно поднимал проблему необходимости совершенствования законодательного регулирования порядка рассмотрения дел при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением как форма рассмотрения в суде уголовных дел, расследованных, в том числе и в рамках сокращенного дознания. Например, в своем выступлении на парламентских слушаниях на тему «Уголовная политика в Российской Федерации: проблемы и решения» 18 ноября 2013 года в частности Ю.И.Чайка отметил следующее «..требует существенной корректировки и сложившаяся практика рассмотрения уголовных дел судом в особом порядке (без исследования доказательств). Неслучайно данная форма правосудия, применяемая по 60% всех рассмотренных судом дел, вызвала озабоченность со стороны комиссара Совета Европы по правам человека г-на Муйжниекса. Он отметил, что широкое ее применение с учетом возможности признания вины обвиняемым даже в случае его фактической невиновности, требует принятия надлежащих законодательных мер».

В своем докладе 29 апреля 2015 года Совету Федерации Федерального Собрания Российской Федерации Генеральный прокурор России, указал на то, что «..Результаты надзора за следствием и дознанием свидетельствуют об увеличении в истекшем году на 22% выявленных нарушений законов в деятельности всех правоохранительных органов (всего почти 6 млн.).

Большинство нарушений (4 млн. 100 тыс.) допущено органами дознания. 80% из них зафиксировано на начальной стадии уголовного судопроизводства. А в органах дознания наркоконтроля и ФТС России в прошлом году в сфере уголовно-правовой регистрации по сравнению с 2013 годом зафиксирован рост нарушений более чем вдвое. К сожалению, соблюдение законности не улучшилось и в работе следователей. Причем нарушения множатся не только на стадии регистрации и разрешения сообщений о преступлениях (+15%), но и в ходе всего дальнейшего расследования (+12%).

Мы проанализировали причины отмеченного снижения качества следствия и дознания. Считаем, что во многом это связано с ослаблением профессиональных навыков следственных работников. В свою очередь данные процессы на наш взгляд обусловлены чрезмерно широким применением особого порядка рассмотрения уголовных дел. По такой упрощенной форме, не требующей от следователей больших усилий по сбору доказательств, в прошедшем году рассмотрено уже 65% всех дел, и их общее количество с каждым годом возрастает (в 2014 г. еще на 6%). А в республиках Северная Осетия-Алания, Ингушетия, Адыгея, в Алтайском крае удельный вес таких дел превышает 80%. Мы не раз говорили, что это очень тревожная ситуация. Ее дальнейшее нарастание должно быть скорректировано выработкой в правоприменении, а возможно и на законодательном уровне дополнительных гарантий объективного рассмотрения дел в отношении лиц, заключивших сделку о признании вины.

Это особенно важно в условиях, когда ограниченный в своих полномочиях прокурор не имеет возможности на досудебной стадии убедиться в добровольности данного волеизъявления обвиняемого и не принимал участия

в сборе доказательств по делу»2.

К озабоченности разработчиков проекта и правоприменителей по вполне понятным причинам добавилась и озабоченность ученых-процессуалистов, поскольку введение в УПК РФ нового порядка производства дознания в сокращенной форме выявило ряд не только практических, но и теоретических проблем.

Сама по себе упрощенная процедура предварительного расследования в форме дознания не может не приветствоваться. В первую очередь потому, что она в большей степени стала напоминать именно дознание и в таком виде, в котором оно было ранее и каким, собственно, и должно быть. В действующем законе процессуальная форма производства дознания мало отличается от предварительного следствия3. Как и следствие, дознание в настоящее время проводится по очевидным преступлениям и преступлениям, совершенным в условиях неочевидности, в то время как ранее дознание проводилось только по очевидным преступлениям. Во-вторых, сроки проведения дознания были достаточно сжатые, максимальное продление прокурором было возможно только до 15 суток, а по действующему УПК РФ сроки дознания практически не отличаются от сроков предварительного следствия. В-третьих, лицо в качестве подозреваемого могло находиться не более 10 суток, с возможным продлением данного срока до 25 суток не более, в настоящее время данный статус подозреваемого может сопровождать лицо в течение 6 месяцев и более, если продлеваются сроки расследования.

Предполагается, что сокращенные сроки дознания должны обеспечивать осуществление его в разумные сроки. Однако, предложенный механизм упрощенной процедуры расследования, не так однозначен. Должностные лица, будь то дознаватель, проводящий расследование, либо судья, рассматривающий уголовное дело, расследованное в форме сокращенного дознания, до окончания соответствующего производства, находятся в зависимости от мнения участников процесса, например, подозреваемого, потерпевшего либо подсудимого, которые могут не захотеть продолжать дальнейшее производство по делу в сокращенной форме и в этом случае в соответствии с частью 4 ст. 226.9 УПК РФ, дело будет передано по подследственности для производства дознания в общем порядке. Соответствующее ходатайство может быть заявлено в последний момент, позволяющий это сделать, в силу чего сроки расследования и рассмотрения уголовного дела будут не сокращены, а искусственно увеличены, что не может не повлиять на качество расследования, поскольку могут быть утрачены необходимые доказательства. Причины изменения позиции соответствующего участника процесса могут быть различные от уважительных, озвучивается причина самооговора, до злоупотребления своими процессуальными правами. Нам представляется, что такой подход законодателя, какой отражен в ч.4 ст. 226.9 УПК РФ в настоящее время не совсем оправдан интересами государства и общества. На наш взгляд, отказаться от избранной формы предварительного расследования, сокращенного дознания подозреваемый, подсудимый может только в одном случае, если допустил самооговор. По этой же причине дознаватель может изменить форму расследования, а судья вернуть дело для производства дознания в общем порядке. Иные лица, например, потерпевший, должны понимать степень своей ответственности за добровольно принимаемые решения и заявлять ходатайства обдуманно. Полагаем, что в ст. 226.1 должны быть внесены дополнения, которые могут быть в следующей редакции: «Потерпевшему разъясняются последствия заявления им ходатайства о расследовании преступного деяния в форме сокращенного дознания. После принятия соответствующего процессуального решения о производстве расследования в форме дознания в сокращенном порядке, потерпевший не вправе заявлять не мотивированные ходатайства о проведении дознания в обычном порядке».

В целом сложно согласиться и с положением, позволяющим потерпевшему блокировать возможность расследования уголовных дел в форме сокращенного дознания. Обосновывая целесообразность введения такого института, в пояснительной записке законодатель указал, что дознание в сокращенной форме позволит исключить нерациональное расходование сил и средств органов предварительного расследования, необоснованное затягивание сроков досудебного производства, когда уголовное дело не представляет правовой и фактической сложности, а причастность лица к совершению преступления не вызывает сомнений4. Бесспорно, данные позиции предопределяют наличие государственного интереса в первую очередь: экономятся силы, средства, время, поскольку суть сокращенной процедуры в сокращение объема процессуальных и следственных действий, но при этом вся эта процедура находится в полной зависимости от желания и интереса частного лица, который при получении информации от дознавателя о поступлении ходатайства о проведении дознания в сокращенной форме, может не согласится с такой формой расследования и тем самым заставить осуществлять дознание в обычном режиме. Ученые уже указывали на то, что роль потерпевшего в принятии решения о проведении предварительного расследования в сокращенной форме гипертрофирована и требует более деликатного подхода к данному вопросу5. Можно согласиться с предложением предоставить потерпевшему право обжаловать постановление дознавателя о проведении дознания в сокращенной форме в соответствии со ст. 125 УПК РФ в суд с приведением конкретных аргументов в пользу данной позиции.

Следует обратить внимание еще на ряд моментов, позволяющих говорить о несогласованности отдельных норм уголовно-процессуального закона. В пункте 2 части 2 статьи 226.1 УПК РФ сформулированы условия, одновременное наличие которых позволяет подозреваемому заявлять ходатайство о проведении дознания в сокращенной форме. Одно из таких условий это признание подозреваемым своей вины, характера и размера причиненного преступлением вреда и согласие с правовой оценкой совершенного им деяния, т.е. квалификацией своих действий. Часть первая статьи 226.9 УПК РФ определяет, что дела, расследованные в форме сокращенного дознания в суде рассматриваются в соответствии с требованиями, изложенными в ст. 316 и 317 УПК РФ, т.е. в особом порядке при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Однако такой порядок рассмотрения уголовного дела возможен, если обвиняемый согласен с предъявленным обвинением, именно обвинением, а не уведомлением о подозрении в совершении преступления (ст. 223.1 УПК РФ). Согласие с предъявленным обвинением и признание вины это не одно и тоже. Под обвинением мы понимаем утверждение о совершении определенным лицом, деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном уголовно-процессуальным кодексом. Такое утверждение оформляется в виде постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, если расследование производится в форме следствия, а если в форме дознания, то в обвинительном акте либо обвинительном постановлении и должно содержать, в том числе и описание самого события преступления, т.е. место, время, способ и иные обстоятельства. Однако ходатайство о сокращенном дознании подозреваемый должен заявить в течение 2 суток с момента, когда ему разъяснили данное право, т.е. в самом начале производства дознания, а обвинительный акт или, как в нашем случае, обвинительное постановление с указанными данными, составляется дознавателем уже после того, как все следственные действия, направленные на получение достаточных доказательств выполнены, т.е. ближе к завершению расследования. Таким образом, в момент, когда подозреваемому разъясняют его право на заявление ходатайства о производстве дознания в сокращенной форме, процессуального документа, в котором изложены установленные доказательствами обстоятельства его совершенного им преступного деяния еще не существует. В последствии, при вручении подозреваемому текста обвинительного постановления, он, продолжая признавать себя в содеянном деянии виновным, может не согласиться полностью либо в какой-то части с содержанием предъявленного обвинения, что делает невозможным рассмотрение данного дела в особом порядке. Закон предусматривает только один выход из такой ситуации, возвращение дела прокурору для передачи его по подследственности и производства дознания в общем порядке, что сопровождается увеличением сроков производства.

Еще одна проблема. Дознание в сокращенной форме возможно, только если уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица. Возникает вопрос, почему права на сокращенное дознание и соответственно определенных привилегии будет лишено лицо, если уголовное дело в отношении совершения им преступного деяния будет возбуждено по факту совершения преступных действий? А если после установления виновного лица, а это может произойти сразу после либо одновременно с вынесением постановления о возбуждении уголовного дела по факту совершения преступления и приобретения им статуса подозреваемого, он добровольно признает свою вину, характер и размер причиненного преступлением вреда, не будет оспаривать правовую оценку совершенного им деяния, примет меры к возмещению причиненного ущерба и будет ходатайствовать о проведении дознания в сокращенной форме, почему этому лицу должно быть отказано в данном производстве? Полагаем, что обоснованный ответ на этот вопрос получить сложно, а ч. 2 ст. 226.1 УПК РФ в этой связи должна быть отредактирована.

 

§ 5. О судебном контроле на стадии предварительного расследования и о институте следственных судей.

Что можно сказать о проблемах осуществления судебного контроля на стадии предварительного расследования. Контроль судом осуществляется 2-х видов:

- предварительный или превентивный (до начала совершения следственного действия)

- последующий (после совершения следственного действия, на которое требуется решение суда). Такие действия, требующие судебного решения указаны в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, например: об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу; помещения подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинское учреждение, оказывающее медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях для производства судебно-медицинской либо судебно-психиатрической экспертизы; о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр, выемку в учреждении связи и т.д.

Такое решение законодателя большинство ученых приветствуют, и рассматривают как реальная гарантия защиты конституционных прав и законных интересов граждан, участников уголовного судопроизводства.

Однако судебный контроль имеет и свои отрицательные моменты.

1. Получение решения суда сопряжено с определенными сложными процедурами и затратой служебного времени. Связан с реализацией двойного контроля следователь - РСО – судья, либо дознаватель – прокурор – судья. Судья рассматривает ходатайство в течении 24 часов. По разным делам это либо нормальный срок,

2. Не все следственные действия, определенные в ст. 29 УПК, по мнению ряда ученых, например об этом писал В.А.Азаров, Кузембаева, Ревенко, полагая, избыточными ряд позиций ст. 29, требуют решения суда. Например, наложение ареста на имущество по мнению В.М.Быкова этого не требует. Он считает это излишним, поскольку в Конституции РФ нет норм о том, чтобы наложение ареста на имущество происходило только по судебному решению, в Конституции говорится, применимо к данному вопросу «никто не может быть лишен имущества иначе как по решению суда», но наложение ареста на имущество нельзя толковать и понимать как лишение собственника его права на имущество. Решение о судьбе арестованного имущества все равно будет рассматривать и решать суд.

3. Не решенным в науке уголовно-процессуального права остается вопрос о том, представляет ли судебный контроль самостоятельную функцию суда, либо это элемент отправления правосудия. А.П. Гуськова, Н.Г. Муратова считают, что действия суда в рамках судебного контроля это реализация функции правосудия, Свиридов, Азаров полагают, что это самостоятельное направление деятельности суда. В.А.Семенцов высказывал по этому поводу осторожно мнение о том, что несмотря ни на что, при осуществлении судебного контроля, элементы правосудия все - таки присутствуют.

В.В. Кальницкий высказывал интересную, заслуживающую внимания, точку зрения о том, что при осуществлении судебного контроля судья выступает как административное лицо, поскольку отсутствует спор, нет сторон (решение судья принимает самостоятельно), отсутствует процедура рассмотрения данного вопроса.

 

 

Появление института следственных судей, в первую очередь, связывают с необходимостью обеспечения юридического равенства сторон как элемента принципа состязательности в досудебных стадиях уголовного процесса, что, очевидно, правильно, поскольку указанный принцип в стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования в настоящее время практически не реализуется[39].

Однако полезность данного института в уголовном судопроизводстве определяется и другими факторами.

Во-первых, мы рассматриваем предстоящее нововведение как появление новой процессуальной гарантии обеспечения прав и законных интересов граждан в рамках уголовного судопроизводства. Причем, если допустить, что данный участник уголовного процесса изначально будет позиционироваться как незаинтересованный в определенном, окончательном результате, не будет выполнять обвинительную функцию, а полномочия, которыми он будет наделен, не позволят ему и впоследствии занять обвинительный уклон, то это будет надежная гарантия реализации прав участников уголовного процесса.

Во-вторых, недопустимостью сохранения в действующем законе положения, позволяющего судье, который в рамках осуществления судебного контроля на досудебных стадиях процесса, рассматривал ходатайства следователя, дознавателя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу либо даче согласия на проведение следственного действия, требующего судебного решения, впоследствии рассматривать данное дело по существу.

Мы в своих работах неоднократно обращали внимание на то, что такое положение недопустимо[40]. Поэтому вопросу В.А.Азаров и И.Ю. Таричко, писали, что характер такой деятельности не исключает, а (в большинстве случаев) способствует формированию внутреннего судейского убеждения в виновности либо невиновности лица[41]. А.В.Смирнов указывал, что «арестные» полномочия плохо совместимы с сохранением беспристрастности судей при вынесении приговора[42]. Даже Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, поддерживающий идею создания института следственных судей, о чем он заявлял неоднократно в том числе и на VIII Всероссийском съезде судей 18 декабря 2012 года, вопреки предыдущим решениям возглавляемого им высшего судебного органа[43], в своем докладе 17 декабря 2014 года во время обсуждения отчета о состоянии российского законодательства, заявил, что в ситуациях, когда один и тот же судья в уголовном процессе и производит судебный контроль за следствием, и выносит решения по тому же делу в судебном заседании, не могут не возникать сомнения в независимости и беспристрастности юридического результата[44].

Следственный судья, исходя из предложенной концепции[45], решая вопросы, касающиеся избрания меры пресечения и дачи согласия на проведение следственного действия, требующего судебного решения, не сможет впоследствии участвовать в рассмотрении уголовного дела по существу, как это происходит в настоящее время, и это не позволит поставить под сомнение объективность и незаинтересованность того судьи, который будет выносить по делу окончательное решение.

В-третьих, судьи, рассматривающие в настоящее время данные вопросы, не освобождаются от своей основной запланированной нагрузки, разрешения дел по существу. Рассматривая в рамках судебного контроля ходатайства следователей, дознавателей, они, тем не менее, ответственны и за сроки, порядок, результат рассмотрения уголовных дел. Возложение на судей обязанности принимать решения по вопросам, касающимся избрания мер пресечения и даче согласия на проведение следственных действий, требующих судебного решения, увеличило их и без того немалую нагрузку по рассмотрению уголовных дел. По статистике за 2013 год, материалы, рассмотренные районными судами в порядке судебного контроля, составили почти 60 % от всех дел. Тем не менее, выполнение функции судебного контроля в досудебных стадиях процесса воспринимается большинством судей как дополнительная обязанность, не требующая особого внимания и времени. Кроме того по опубликованным данным 9 из 10 ходатайств следователей об избрании самой строгой меры пресечения – заключение под стражу, судьями удовлетворяется, а московские суды, по словам председателя Мосгорсуда О.Егоровой, удовлетворяют 94,5 % ходатайств следователей, что подтверждает наличие обвинительного уклона в данном направлении деятельности судей[46]. Данный факт подтверждают многие ученые, высказывая об этом свое мнение на научно-практических конференциях.

На наш взгляд, причины, почему данная процедура превратилась в пустую формальность., как в загруженности судей, так и в отсутствии желания, а мы допускаем, что и времени, глубоко разбираться в проблемах конкретного уголовного дела, проще довериться следователю, поскольку именно он лучше всех ориентируется как в материалах уголовного дела, так и в личности лица, в отношении которого решается вопрос о мере пресечения. Данная ситуация, бесспорно, должна измениться с появлением следственных судей. Федеральные судьи будут нацелены только на рассмотрение уголовных дел по существу.

В-четвертых, весьма привлекательной, на наш взгляд, выглядит передача следственному судье права на проведение следственных действий по ходатайству сторон, а если говорить прямо, то стороны защиты, поскольку сторона обвинения может сама и принять решение о проведении следственного действия и провести его. Сложнее сейчас обстоит дело с ходатайствами представителей стороны защиты, которые не всегда удовлетворяются на стадии предварительного расследования, только потому, что действия по удовлетворенным ходатайствам могут, по мнению следователя, испортить картину разрабатываемой им версии. Можно привести множество примеров, когда следователь, по надуманным основаниям, отказывал адвокатам-защитникам в удовлетворении заявленных ходатайств. Введение в процесс следственного судью, который, по нашему мнению, будет осуществлять судебный контроль, не нацеленный на обвинительную деятельность, оправдает себя и тем, что и в стадии предварительного расследования обеспечит равенство прав представителей сторон либо представителей одной стороны, поскольку в определенных случаях и позиция потерпевшего не всегда совпадает с позицией следователя, что также влечет отказы в удовлетворении заявленных и данным участников процесса, ходатайств.

В - пятых, будет сокращено время на разрешение спора, возникающего между представителями следствия и прокуратуры, при условии расширения возможностей следственного судьи по принятию определенных правовых решений. В настоящее время эта процедура бывает достаточно длительная, поскольку предполагает в случае неурегулированности спора между надзирающим прокурором и следователем на первоначальных этапах, передавать решение вопроса вышестоящим должностным лицам, вплоть до Генерального Прокурора Российской Федерации. Если данный спор будет передан на разрешение независимого незаинтересованного следственного судьи, обладающего правом принятия волевых решений, то можно будет говорить о реальной процессуальной экономии и средств и времени.

Однако, на наш взгляд, среди предложений, как разработчиков теоретической концепции, так и ученых, высказывавших свое мнение относительно данных предстоящих изменений, присутствуют некоторые положения, требующие особого внимания.

В первую очередь, очевидно, следует определиться с терминологией, поскольку ряд авторов, высказывая свое мнение по данному вопросу, не делают различия между «судебным следователем», участником уголовного процесса по Уставу уголовного судопроизводства 1864 года и «следственным судьей» как процессуальным участником современного уголовного судопроизводства, ссылаясь на то, что первоначально судебный следователь, появившийся в результате реформы 1864 года, именовался именно следственным судьей[47]. Данный факт нами не оспаривается, однако полагаем, что использовать термин «судебный следователь» как синоним следственного судьи недопустимо, поскольку данное лицо в соответствии с Уставом уголовного судопроизводства призван был проводить, и проводил предварительное расследование от момента возбуждения уголовного дела и до завершения расследования, а функция судебного контроля на него не возлагалась, на что уже обращали внимание ученые[48]. В соответствии с предложенной теоретической концепцией, следственный судья наделяется иными функциями, выполняет иные задачи, чем судебный следователь образца 1864 года. По своему предназначению данная процессуальная фигура призвана осуществлять именно судебный контроль в современном уголовном судопроизводстве и поэтому проводить подобные аналогии было бы не совсем правильно.

Судебный контроль, осуществляемый на досудебных стадиях процесса - это самостоятельная функция суда. При реализации данной функции суд выступает как незаинтересованный в результате расследования конкретного дела орган, осуществляющий контрольные функции не только в отношении органов дознания и предварительного следствия, но и прокурора, т.е. выступает гарантом решения задач уголовного судопроизводства, обозначенных в ст. 6 УПК РФ. Осуществление контрольно-проверочной деятельности на досудебных стадиях процесса логично вытекает из правоохранительной функции суда. Представляя судебную власть, суд активно выполняет государственную функцию, которая определена Конституцией РФ как защита прав и свобод человека и гражданина. Рассмотрение жалоб на действия и решения должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование судом, а также деятельность суда по рассмотрению ходатайств о даче разрешения на проведение процессуальных действий, затрагивающих конституционные права граждан, не противоречит природе судебной деятельности. Однако при осуществлении судебного контроля решаются иные задачи и в ином порядке, чем при осуществлении правосудия, именно поэтому следует различать данные направления деятельности суда (судьи) в уголовном процессе. Осуществляя контрольные функции, незаинтересованный следственный судья обеспечивает вынесение законного, обоснованного справедливого решения по конкретной проблеме, возникшей в ходе предварительного расследования не разрешая дела по существу[49].

Задача следственного судьи, как следует из комментария Т.Г. Морщаковой[50], должна состоять в осуществлении активного судебного контроля за расследованием, однако, без п