Розірвання трудового договору за виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації

П. 2 ст. 40 КЗпП передбачає можливість звільнення працівника у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі або займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню цієї роботи. Підкреслимо, що підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник, який не має документа про освіту або досвіду роботи, трудової діяльності, передбачених кваліфікаційними характеристиками, був прийнятий на роботу, надалі він не може бути, за загальним правилом, звільнений з роботи з причини лише відсутності документа про освіту та досвіду трудової діяльності, тому що про таку невідповідність працівника було відомо і раніше. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов'язків через недостатню кваліфікацію. Водночас, виконання окремих видів робіт передбачає обов'язкову наявність документа про освіту та присвоєння кваліфікації, про проходження перевірки знань, про допуск до роботи. У низці випадків працівник взагалі не може бути допущений до роботи в разі відсутності в нього при собі відповідного документа. Так, водій автотранспортного засобу, який у порядку адміністративного стягнення позбавлений права управління транспортним засобом, підлягає звільненню з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП (зрозуміло, з додержанням встановленого порядку, який допускає, зокрема, звільнення лише в разі відсутності можливості перевести працівника на іншу роботу).

Законодавство про працю передбачає обов'язок працівників проходити навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки. Якщо працівник не може одержати задовільну оцінку при перевірці знань, він може бути звільнений за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю. Такий висновок відповідає Типовому положенню про навчання і перевірки знань з питань охорони праці, яким забороняється допуск до роботи осіб, які не пройшли перевірку знань з питань охорони праці.

Для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було результатом недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, що свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов'язків і не може бути підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини, які свідчать про вину працівника, не можуть наводитися як аргумент, що обґрунтовує необхідність звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обов'язків працівником з його вини, він вправі притягти його до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП.

Недостатня кваліфікація працівника може виражатись у відсутності необхідних знань і навичок, без яких неможливо належним чином виконувати обов'язки, передбачені трудовим договором. Водночас за цією підставою не можна звільнити працівника, у якого відсутній досвід через коротку тривалість виконання роботи. Також не можна звільнити працівника лише з мотивів відсутності у нього документа про освіту, якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов'язковою умовою виконання роботи за трудовим договором. Пленум Верховного Суду України вказав, що у випадку, коли згідно із законодавством виконання певної роботи допускається лише при наявності відповідної освіти або після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту), позбавлення цього права може бути підставою для розірвання трудового договору з працівником з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі.

Разом з тим є деякі посади, для заміщення яких закон вимагає спеціальної освіти і спеціального рівня кваліфікації (посада лікаря, машиніста, водія, пілота та ін.). З таких посад при позбавленні спеціального диплома (права) працівник може бути звільнений по п. 2 ст. 40 КЗпП.

Виявленою невідповідністю також може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов'язків з причин недостатньої кваліфікації.

Особливо широкі можливості для звільнення працівників у зв'язку з невідповідністю посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації одержує власник при проведенні атестації. Пленум Верховного Суду України вказав при цьому, що висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.

Однак, враховувати, що в тих випадках, коли рішення про проведення атестації прийнято без законодавчого обґрунтування, її результати підставою для звільнення з роботи бути не можуть. Грубою помилкою є твердження про те, що атестація працівників передбачена частиною шостою ст. 96 КЗпП, а ця стаття дає право власникові проводити атестацію працівників. Працівник має право заперечувати в суді і правомірність проведення атестації, і сам висновок атестаційної комісії про невідповідність займаної посади, і звільнення.

Нормативним актом, що встановлює порядок проведення атестації найбільшого кола працівників, продовжує залишатися постанова Ради Міністрів СРСР "Про запровадження атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку". Дію названої постанови було поширено на підприємства та організації деяких інших галузей народного господарства (організації системи Держгідромету СРСР, Держпостачу СРСР, Мінторгу СРСР, Мінторгу УРСР, Мінгео). Хоча перелічені організаційні структури до цього часу не збереглися, правила, які допускають можливість проведення атестації працівників, на нашу думку, зберегли чинність щодо підприємств і організацій, які належать до відповідних галузей відповідно до Класифікатора видів економічної діяльності.

Порядок проведення атестації відповідно до названої постанови визначається Положенням про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку. В Україні останнім часом прийнята значна кількість нормативних актів, які передбачають проведення атестації. Зокрема, Кабінетом Міністрів України прийнята постанова "Про порядок проведення атестації працівників керівного складу державних підприємств", а деякими міністерствами прийняті окремі положення про атестацію керівних, інженерно-технічних працівників і спеціалістів, які працюють у системі цих міністерств. В тій сфері і в тій частині, де чинними є нормативно-правові акти України, застосування актів Союзу РСР було б невиправданим.

Названа постанова Ради Міністрів СРСР не передбачає обов'язкового проведення атестації, а тільки рекомендує її проводити. Право вирішення питання про проведення атестації було дано відповідним міністерствам (відомствам) і Радам Міністрів союзних республік.

Розпад Союзу РСР, зміни в структурі державних органів призвели до того, що практично перестали існувати ті органи, яким, відповідно до названих вище актів, що зберігають чинність в Україні, надане право приймати рішення про проведення атестації працівників. З урахуванням цього, належить зробити висновок про те, що на підприємствах і в організаціях, на яких раніше відповідно до названих актів проводилася атестація працівників, вона може проводитися і зараз. Вона може проводитися і на тих підприємствах (в організаціях), які за характером своєї діяльності повинні включатися до складу галузей, у яких раніше атестація проводилася відповідно до названої постанови.

З урахуванням викладеного, слід зробити висновок про те, що в Україні атестація перелічених працівників може проводитися на всіх підприємствах і організаціях промисловості, будівництва, транспорту, зв'язку, метеорології, постачання, торгівлі, геології незалежно від відомчої приналежності і форми власності. Рішення про проведення атестації вправі приймати міністерство, інший центральний орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування (місцевої державної адміністрації), інший власник.

Нижче переважно викладається порядок атестації, передбачений Положенням про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку.

Типовий перелік посад категорій працівників, що підлягають атестації відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР "Про запровадження атестації керівних, інженерно-технічних працівника та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку", затверджено постановою Держкомітету СРСР з науки і техніки і Держкомпраці СРСР за погодженням із ВЦРПС. Виходячи з Типового переліку, державні органи та органи місцевого самоврядування, яким надане право приймати рішення про проведення атестації, інші власники за погодженням з відповідними профспілковими органами затверджують переліки посад, за якими проводиться атестація керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів.

Атестація проводиться один раз у три - п'ять років. У межах одного відомства періодичність проведення атестації повинна бути однакова. Конкретні строки, а також графік проведення атестації визначаються керівником підприємства (організації) за згодою з виборним органом первинної профспілкової організації і доводяться до відома працівників, що атестуються. При цьому в чергову атестацію не включаються особи, які пропрацювали на займаній посаді менше одного року; молоді спеціалісти в період строку обов'язкової роботи за направленнями після закінчення навчальних закладів; вагітні жінки, а також, на нашу думку, жінки, зазначені в частині третій ст. 184 КЗпП (крім випадків, коли атестація проводиться за їх згодою і не тягне негативних для працівника наслідків).

Як правило, у більшості нормативно-правових актів мова йде про періодичну атестацію. Тільки іноді в них згадується можливість проведення так званої "позачергової" атестації. Так, наприклад, відповідно до п. 3.3 Типового положення про атестацію педагогічних працівників України позачергова атестація проводиться не раніше ніж через рік з дня видання керівником навчального закладу, органом державного управління освітою відповідного наказу щодо результатів атестації після попередньої атестації для осіб, які: 1) виявили бажання підвищити раніше присвоєну їм кваліфікаційну категорію (для працівників, яким не передбачені кваліфікаційні категорії, - підвищити посадовий оклад (ставку заробітної плати); 2) порушили питання про присвоєння їм педагогічного звання за умови наявності необхідного стажу безпосередньої педагогічної роботи та освіти або питання про збільшення розміру посадового окладу; 3) знизили в міжатестаційний період рівень своєї професійної діяльності (за наявності аргументованого подання керівника або ради навчально-виховного закладу). Для осіб, що раніше не атестувались, позачергова атестація допускається за умови роботи в даному навчально-виховному закладі не менше року. Ця вимога не поширюється на педагогічних працівників, які мають учені звання або науковий ступінь, за наявності трирічного науково-педагогічного стажу.

Можливість проведення позачергової атестації передбачена також п. 3 Інструкції про атестацію службових осіб митних органів України за пропозицією безпосереднього керівника посадової особи у випадках допущення нею істотних недоліків у роботі або в поведінці під час виконання службових обов'язків.

Атестаційна комісія створюється наказом керівника підприємства у складі: голови, секретаря та членів комісії з числа керівників і висококваліфікованих спеціалістів. До складу комісії включається представник виборного органу первинної профспілкової організації.

На кожного працівника безпосередній керівник разом із виборним органом первинної профспілкової організації складає відгук (характеристику), у якій відображається виробнича діяльність працівника і додержання ним трудової дисципліни. Зазначення в характеристиці про участь працівника, що підлягає атестації, у громадській діяльності не допускається. Відгук (характеристика) повинен бути поданий атестаційній комісії не пізніш ніж за два тижні до атестації. З відгуком (характеристикою) працівник, що атестується, повинен бути ознайомлений вчасно, але не менше ніж за тиждень.

Атестаційна комісія розглядає подані матеріали. На її засіданні повинні бути присутніми працівник, що атестується, і керівник підрозділу, в якому він працює. У разі неявки працівника, що атестується, на засідання атестаційної комісії без поважних причин атестація може бути проведена за його відсутності. На засіданні комісія заслуховує повідомлення працівника, що атестується, про його роботу.

Оцінка працівника проводиться з урахуванням особистого внеску у виробничу діяльність підприємства, у виконання заходів щодо впровадження нової техніки та технології, удосконалення організації праці і виробництва, а також з урахуванням дисципліни праці, кваліфікації працівника, якості виконання трудових обов'язків.

На основі поданих матеріалів, усної інформації, поданої атестаційній комісії, за підсумками обговорення результатів роботи та трудових якостей працівника атестаційна комісія, як правило, повинна дати одну з таких оцінок працівникові:

1) відповідає посаді, яку займає;

2) відповідає посаді за умови поліпшення роботи та виконання рекомендацій комісії з повторною атестацією через рік;

3) не відповідає займаній посаді.

Одночасно атестаційна комісія може давати рекомендації про просування окремих працівників по службі, застосування заохочень за досягнуті працівником успіхи, про переведення на іншу роботу (за згодою працівника), про звільнення працівників, визнаних такими, що не відповідають займаній посаді.

Атестаційна комісія проводить атестацію і голосування з питання про оцінку атестованого і затвердження рекомендацій у присутності не менше двох третин від загального числа членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення приймається більшістю голосів. У разі рівності голосів працівник визнається таким, що відповідає займаній посаді. Проводиться відкрите голосування за відсутності того, хто атестується.

Оцінка діяльності працівників, які пройшли атестацію, і прийняті щодо них рекомендації атестаційної комісії заносяться в атестаційний лист встановленої форми. Атестаційний лист підписується головою, секретарем і членами атестаційної комісії, які брали участь у голосуванні. Атестаційний лист і відгук (характеристика) зберігаються в особистій справі працівника. Результати атестації повідомляються працівникові безпосередньо після голосування. Матеріали атестації передаються керівнику підприємства, організації для прийняття рішення.

Якщо працівник за результатами атестації визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, власник має право його звільнити з додержанням встановленого порядку на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП не пізніше двомісячного строку з дня атестації. Звільнення після закінчення цього строку має кваліфікуватися як таке, що здійснене без правової підстави.

Майстри, начальники дільниць і цехів об'єднань, підприємств і організацій промисловості підлягають атестації на підставі постанови Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС "Про подальше підвищення ролі майстрів, начальників дільниць і цехів об'єднань, підприємств і організацій промисловості та про посилення стимулювання їх праці". Ця постанова зобов'язує керівників об'єднань, підприємств і організацій проводити атестацію зазначених працівників не рідше одного разу в два роки. Вона є правовою підставою проведення атестації і в цей час.

Названою постановою передбачені такі правила проведення атестації:

1) атестаційні комісії призначаються керівниками підприємств із числа керівників, висококваліфікованих спеціалістів і представників профспілкової організації;

2) за підсумками атестації приймається рішення про просування за посадою, присвоєння класного звання, підвищення посадового окладу, встановлення надбавки, а за потреби - про зниження посадового окладу у межах мінімального розміру, встановленого щодо даної посади, або про звільнення з посади.

Докладніше порядок проведення атестації названа постанова не регламентує. На наш погляд, він може регулюватися локальним нормативним актом, який може бути прийнятий на підприємстві як додаток до колективного договору або затверджений власником за погодженням із профспілковим органом. Однак, у випадках, коли локальний нормативний акт зачіпає інтереси працівника, не виключено, що суд при вирішенні трудового спору визнає за можливе застосувати за аналогією правила про атестацію керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку.

Атестація бригадирів на підприємствах може проводитися на основі Типового положення про організацію підбору та атестації бригадирів у виробничих об'єднаннях і на підприємствах, що було затверджене постановою Держкомпраці і Секретаріату ВЦРПС.

Атестація наукових працівників державних науково-дослідних, дослідницько-конструкторських, проектно-конструкторських, технологічних і проектно-пошукових установ, вищих навчальних закладів III - IV рівня акредитації та науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів III - IV рівня акредитації, які повністю або частково фінансуються за рахунок державного бюджету, проводиться на підставі Положення про атестацію наукових працівників. Однак прийняття цього Положення не привело до втрати чинності постанови ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР "Про заходи щодо підвищення ефективності роботи наукових організацій і прискорення використання в народному господарстві досягнень науки і техніки" і Положення про порядок проведення атестації керівних, наукових, інженерних працівників і спеціалістів науково-дослідних закладів, конструкторських, технологічних, проектних, дослідницьких та інших організацій науки. Ці нормативно-правові акти поширюються на керівних, наукових, інженерно-технічних та інших працівників зазначених науково-дослідних закладів та інших організацій науки, у тому числі тих, що входять до складу підприємств, науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів, які не фінансуються за рахунок державного бюджету.

Педагогічні працівники підлягають атестації відповідно до ст. 54 Закону "Про освіту". Трохи докладніше регулюється атестація педагогічних працівників у ст. 27 Закону "Про загальну середню освіту". Визначається обов'язковість атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів незалежно від підпорядкованості, типів і форм власності, як правило, один раз у п'ять років. За результатами атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів визначається відповідність педагогічного працівника займаній посаді, присвоюється кваліфікаційна категорія (спеціаліст, спеціаліст другої категорії, спеціаліст першої категорії, спеціаліст вищої категорії) та може бути присвоєне педагогічне звання (старший учитель, учитель-методист, вихователь-методист, педагог-організатор, методист тощо).

Типове положення про атестацію педагогічних працівників України затверджене наказом Міністерства освіти України. На момент прийняття Міністерством цього акта ні Закон "Про освіту", ні Положення про Міністерство освіти України не надавали цьому Міністерству право регулювати порядок проведення атестації педагогічних працівників. Таке право Міністерству освіти було надане лише Законом "Про освіту" у редакції від 23 березня 1996 року. З урахуванням існуючого в суспільстві невисокого рівня правової культури навряд чи є підстави ставити під сумнів чинність названого Типового положення. Відповідно до Типового положення атестації підлягають педагогічні працівники з вищою та середньою освітою дошкільних, загальноосвітніх, професійних, позашкільних навчально-виховних закладів, інтернатів при школах, навчально-виховних закладів для громадян, які потребують соціального захисту і реабілітації, приймальників-розподільників для неповнолітніх, комбінатів і майстерень трудового виховання та професійної орієнтації учнів, міжшкільних комп'ютерних центрів, технікумів, училищ, коледжів, ліцеїв, навчальних закладів підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів (крім працівників, за оплатою праці прирівняних до науково-педагогічних працівників вузів), районних, міських методичних центрів, закладів охорони здоров'я, соціального забезпечення, культури, а також педагогічні працівники підприємств і організацій, інших навчально-виховних закладів. Атестації відповідно до Типового положення підлягають педагогічні працівники закладів освіти усіх форм власності.

Відповідно до названого Типового положення атестації підлягають також такі педагогічні працівники перелічених вище навчальних закладів та інших організацій: вчителі та викладачі всіх спеціальностей; учителі-дефектологи; вихователі; вихователі-методисти; логопеди; завідуючі логопедичними пунктами; методисти; музичні, художні керівники; інструктори фізкультури, праці, слухових кабінетів; концертмейстери; педагоги-організатори; соціальні педагоги; практичні психологи.

Крім названих категорій працівників, атестації підлягають також майстри виробничого навчання; керівники гуртків, секцій, студій та інших форм гурткової роботи; культорганізатори; акомпаніатори; екскурсоводи; інструктори з туризму; старші вожаті.

Типовим положенням встановлений граничний строк для звільнення педагогічних працівників за результатами атестації - два місяці з дня прийняття рішення атестаційної комісії. У цей двомісячний строк не зараховується час розгляду скарги працівника на рішення атестаційної комісії атестаційною комісією вищого рівня.

Атестація педагогічних працівників вищих навчальних закладів проводиться відповідно до ч. 4 ст. 48 Закону "Про вищу освіту".

Атестація державних службовців проводиться відповідно до Положення про проведення атестації державних службовців. Атестації відповідно до цього Положення не підлягають жінки, які перебувають у відпустці у зв'язку з вагітністю і пологами, для догляду за дитиною, а також протягом одного року після виходу на роботу; особи, які проробили на займаній посаді менше одного року; державні службовці патронатної служби. Особливості атестації державних службовців, які відносяться до I і II категорії, визначаються органами, що призначають їх на посади. Передбачено складання характеристики на кожного державного службовця, що підлягає атестації, та визначені вимоги до змісту характеристики. Можливе оскарження державним службовцем змісту характеристики. Державний службовець має право оскаржити рішення атестаційної комісії протягом 10 днів після його прийняття, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності, керівникові відповідного державного органу. За його дорученням тією ж комісією проводиться повторна атестація, за результатами якої керівник виносить остаточне рішення.

Крім атестації, Положення про порядок проведення атестації державних службовців передбачає щорічну в період між атестаціями оцінку виконання державним службовцем покладених на нього завдань і обов'язків. Оцінка проводиться у порядку, що визначається керівником, який наділений повноваженням приймати державних службовців на роботу і звільняти з роботи. Оцінка не може бути підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, але поряд з іншими юридичними фактами оцінка може враховуватися при прийнятті рішення про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, оскільки проведення атестації не виключає за наявності достатніх підстав звільнення працівника за цим пунктом в період між атестаціями.

Лікарі підлягають атестації відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів. Назване Положення передбачає атестацію на присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії за бажанням лікарів. Однак, якщо лікар протягом одного року після закінчення 5-річного строку з дня останньої атестації не виявив бажання і не подав документи на чергову атестацію, він підлягає атестації на підтвердження звання "лікар-спеціаліст" лише після проходження стажування. При відмові в підтвердженні звання лікаря-спеціаліста працівник підлягає звільненню на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП. Звільнення з цієї підстави можливе також, якщо лікар при черговій атестації не підтвердив кваліфікаційну категорію, що необхідна для заняття відповідної посади відповідно до кваліфікаційних характеристик, затверджених Міністерством охорони здоров'я.

Атестація середнього медичного персоналу проводиться відповідно до Положення про атестацію середніх медичних працівників.

Закон "Про судову експертизу" передбачає атестацію судових експертів (ст. 9 - 17 Закону). Атестація судових експертів проводиться відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів.

Атестація провізорів і фармацевтів регулюється Положенням про порядок проведення атестації провізорів і Положенням про порядок проведення атестації фармацевтів.

Ст. 20 Основ законодавства України про культуру передбачає атестацію працівників культури.

Законом "Про статус суддів" передбачена атестація суддів. Вона проводиться відповідно до Закону "Про судоустрій України".

Атестація спортивних суддів і спортивних тренерів проводиться на підставі Закону "Про фізичну культуру і спорт".

Атестація водіїв, що виконують роботи з перевезення етилового спирту, проводиться Державним автотранспортним науково-дослідним і проектним інститутом. Атестація проводиться щорічно. За результатами атестації водію видається свідоцтво, строк дії якого не може перевищувати одного року з дня видачі. За відсутності свідоцтва про атестацію водій не може бути допущений до роботи з перевезення етилового спирту. Якщо немає можливості перемістити або перевести його на іншу роботу, водій підлягає звільненню на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.

Закон "Про споживчу кооперацію" не містить положення про атестацію керівників і спеціалістів споживчої кооперації. Однак постановою правління Укоопспілки прийнята постанова "Про порядок проведення атестації керівників і спеціалістів підприємств, організацій, установ споживчої кооперації України". Ст. 4 КЗпП не допускає можливості регулювання трудових відносин в Україні інакше, ніж актами законодавства. Законодавство допускає регулювання трудових відносин генеральною, галузевою і регіональною угодами, колективними договорами і локальними нормативно-правовими актами. Для регулювання трудових відносин у системі споживчої кооперації органами управління об'єднань споживчих товариств законної підстави немає.